1Relatório
A Digna Magistrada do Ministério Público (doravante, Recorrente), dizendo-se inconformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente a oposição à execução fiscal com o nº 0418199601040138 e apensos que corre termos no Serviço de Finanças de Guimarães 1 e que foi deduzida por T… (doravante, Recorrida), melhor identificada nos autos, dela veio interpor o presente recurso.
A culminar as respectivas alegações de recurso, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
- 1.Da matrícula da devedora originária consta que a oponente aqui recorrida, exercia a gerência juntamente com outros três sócios, sendo necessária a assinatura de dois gerentes para obrigar a sociedade
- 2.Em 1998 dois dos gerentes renunciaram à gerência, restando no exercício do cargo apenas a oponente e O…. Para obrigar a sociedade era necessária a assinatura das duas.
- 3.Desde a constituição da sociedade até ao decretamento da falência em Julho de 1999, a recorrida manteve-se como gerente de direito, não obstante ter havido um processo e recuperação da mesma.
- 4.A M.ma. juiz “a quo” deu como provados os factos descritos sob os nas 9 e 10 do probatório da douta sentença recorrida e, com base neles, considerou que a oponente no período que respeitam os tributos não exerceu a gerência de facto.
- 5.A prova produzida nos autos não nos parece suficiente para considerar provados tais factos enumerados sob os números 9 e 10 do probatório da douta sentença recorrida.
- 6.Com efeito deu-se como provado que a oponente desde 1992, ano em que sofreu uma trombose, “não procedia a pagamentos, não contratava pessoal, não assinava documentos, nem tomava decisões… “.
- 7.A alegada trombose e subsequente incapacidade para o trabalho deveriam ter sido provados por documento médico, o que não aconteceu.
- 8.Consta dos autos um requerimento de regularização de dívidas a que se refere o n°1 do art. 14º do DL 124/96, datado de 30 de Janeiro de 1997, assinado pela recorrida na qualidade de gerente da firma.
- 9.A sentença recorrida, fez assim errada interpretação dos factos e consequente aplicação da lei.
- 10.Os elementos de prova produzida são de molde a concluir que a oponente exerceu, no período a que respeitam as dividas a gerência de direito e de facto, pelo que é parte legítima na execução.
Não houve contra-alegações.
Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.
As questões a decidir:
As questões que importa apreciar, suscitadas e delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos dos artigos 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 2º alínea e) do CPPT, são as seguintes:
- -Saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto;
- -Saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito por ter considerado que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade subsidiária da Oponente relativamente às dívidas exequendas.
- 2.Fundamentação
- 2.1.De facto
- 2.1.1.Matéria de facto dada como provada na 1ª instância
É a seguinte a matéria de facto dada como provada na 1ª instância e que aqui se reproduz ipsis verbis:
- “1.Foram deduzidas execuções fiscais contra a originária devedora A… & Cª, Lda., por dívidas de IVA dos períodos de 9412, 9601, 9602, 9603, 9611, 9612, 9803, 9804, 9805, 9806, no valor total de 24.988.65€.
- 2.Constatada a inexistência de bens na sociedade executada, veio a execução a reverter contra a Oponente, na qualidade de gerente da sociedade, por despacho datado de 01.09.2006, do Chefe de Finanças de Guimarães (fls. 54 do PEF).
- 3.Em 03.01.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701000039, relativo a dívidas de IVA de 1994 e foi citada a executada originária em 17.01.1997;
- 4.Em 15.10.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601040138, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 13.11.1997;
- 5.Em 07.04.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701033735, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 24.10.1997;
- 6.Em 02.07.1997 foi instaurado o processo de execução nº 0418199701039571, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 25.11.1997;
- 7.Em 24.10.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601041509, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 21.11.1997;
- 8.Em 21.11.1996 foi instaurado o processo de execução nº 0418199601043013, relativo a dívidas de IVA de 1996 e foi citada a executada originária em 06.11.1997;
- 9.Em 22.10.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801040774, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 25.11.1998;
- 10.Em 12.11.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801043919, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 04.01.1999;
- 11.Em 12.11.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801044168, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 04.01.1999;
- 12.Em 10.12.1998 foi instaurado o processo de execução nº 0418199801045717, relativo a dívidas de IVA de 1998 e foi citada a executada originária em 21.01.1999;
- 13.Em 30.01.1997. a executada originária requereu a adesão ao plano de pagamento das relativo a dívidas de 01.1990 a 06.1996, ao abrigo do Decreto-Lei 124/96 de 10.08, conforme documento constante do PEF;
- 14.O acordo foi aprovado por despacho de 19.02.1997 e foi rescindido em 06.11.2006 por incumprimento;
- 15.A devedora foi declarada falida, por sentença transitada em julgado em 22.07.1999, do processo nº 691/91 que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Guimarães;
- 16.No período compreendido entre 01.03.2002 (data da junção ao processo da certidão da Conservatória do Registo Comercial — fls. 15 do PEF) e 15.02.2006 (data de que foram efectuados diligências com vista o reversão) o processo encontrou-se parado por facto não imputável à Oponente 3 anos 11 meses e 15 dias);
- 17.A executada originária tinha por sócios, A…, M…, O… e a Oponente:
- 18.A gerência foi atribuída a todas as sócias sendo necessária a intervenção conjunta de dois gerentes;
- 19.A Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho;
- 20.A partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada;
- 21.A Oponente foi citada da reversão em 04.02.2007.
Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados no teor dos documentos constante dos autos e do depoimento da testemunha identificada a fls. 109/110 cujo depoimento se encontra gravado tendo sido prestado com seriedade e de forma credível.
Não resultam provados ou não provados quaisquer outros factos com interesse para a decisão.”
2.1.2. Do erro de julgamento sobre a matéria de facto
A primeira questão que vem suscitada pela Recorrente e que importa apreciar é a de saber a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto ao dar como provado os factos descritos sob os pontos 19 e 20 do probatório.
Sob aqueles pontos deu o Tribunal administrativo e Fiscal de Braga como provada a seguinte factualidade:
- 19.A Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho;
- 20.A partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada.
A Digna Recorrente discorda deste julgamento, por considerar que a alegada trombose e a subsequente incapacidade para o trabalho deveriam ter sido provadas por documento médico, o que não aconteceu.
Por outro lado, alega que do processo apenso consta um requerimento de regularização de dívidas datado de 30 de Janeiro de 1997 e que se encontra assinado pela ora Recorrida na qualidade de gerente da sociedade comercial que é executada originária.
Salvo o muito respeito, afigura-se-nos que a Recorrente não tem razão.
Com efeito, estando em causa uma parte da decisão sobre a matéria de facto, impunha-se que a Recorrente, em observância do comando legal inserto no artigo 690º - A, nº 1, alínea b) do CPC, na redacção aqui aplicável, tivesse indicado os meios probatórios constantes do processo que impunham uma decisão diversa daquela que consta da sentença, sendo certo que o tribunal recorrido não se fundou exclusivamente na prova documental constante dos autos mas articulou-a com a prova testemunhal oportunamente produzida.
Deste modo, a Recorrente estava obrigada a indicar os meios de prova constantes dos autos que, no seu entender, conduziriam a que os factos que na sentença se deram como provados fossem dados como não provados ou a explicitar porque razão os meios de prova que fundamentaram a decisão não permitiriam dar o referido facto como provado.
Em qualquer caso, tendo sido produzida prova testemunhal, estava a Recorrente obrigada a indicar os depoimentos, por referência ao assinalado na acta, que implicariam que a decisão tivesse sido outra que não a que consta da sentença.
Não o tendo feito e como resulta do artigo 690º-A nºs 1 e 2 do CPC, na redacção aqui aplicável, não pode o recurso, neste particular, obter provimento.
Sempre se diga, no entanto, que não vemos que a prova da incapacidade para o trabalho, no específico contexto do objecto do presente processo, tivesse de ser feita através de documento médico, tanto mais que essa incapacidade não constitui, em bom rigor, um facto essencial para a boa decisão da presente causa.
Por outro lado, da circunstância de a Oponente ter assinado um requerimento de regularização de dívidas na qualidade de gerente da executada originária, tratando-se de um simples acto isolado praticado pela Oponente em representação daquela num momento concreto do ano de 1997 não é possível, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que a mesma exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade e de que, portanto, o Tribunal a quo teria decido mal ao dar como provados os factos que constam dos pontos 19 e 20 do probatório.
Do que vimos de dizer se conclui que deve improceder o invocado erro no julgamento da matéria de facto.
- 2.2.De direito
- 2.2.1.Decidida que está a questão atinente ao invocado erro no julgamento da matéria de facto, importa agora apreciar a questão de saber se o Tribunal a quo fez errado de julgamento de direito ao considerar procedente a oposição com fundamento na falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da Oponente relativamente às dívidas exequendas.
De acordo com a decisão recorrida, a Oponente, desde 1992 que não exercia qualquer função na executada originária, nomeadamente de gerência e, como tal, não é responsável pelas dívidas exequendas.
A Digna Recorrente, no essencial, insurge-se contra esta conclusão, por entender que os elementos constantes dos autos são de molde a concluir que a Oponente exerceu, no período a que respeitam as dívidas, a gerência de direito e de facto, sustentando que da prova da gerência de direito se pode extrair, por presunção judicial, o exercício da gerência de facto.
Vejamos.
As execuções fiscais contra as quais se dirige a presente oposição têm em vista a cobrança coerciva de dívidas que têm na sua origem liquidações de IVA e respeitam a factos tributários ocorridos nos anos de 1994, 1996 e 1998.
Como se sabe, a determinação da responsabilidade subsidiária afere-se à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram geradas - cf. entre outros, acórdão STA 15 Nov. 95, Processo 19454; acórdão STA 13 Dez. 95, Processo 19799; acórdão STA 20 Dez. 95, Processo16202 e acórdão STA 28 Fev. 96, Processo 20151.
Estando em causa dívidas relativas a impostos cujos factos constitutivos se verificaram antes de 1 de Janeiro de 1999 (data da entrada em vigor da Lei Geral Tributária), são aplicáveis as normas dos artigos 13º do Código de Processo Tributário (CPT).
Estabelecia o artigo 13º do CPT:
“Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período do exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais”.
No regime resultante do artigo 13º do CPT, para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes, não basta a mera gerência de direito. Exige-se a demonstração de que os mesmos a exerceram efectivamente ou de facto.
É o que resulta, inequivocamente, dos textos dos transcritos preceitos legais, onde se alude expressamente ao exercício de funções e se esclarece que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (“pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”). Ou seja, a lei exige para a responsabilização ao abrigo dos artigos 13º do CPT e 24.º nº 1 da LGT, a gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito – nestes termos, por mais recentes, acórdão TCA Norte 2 Jul. 2009, recurso nº 81/03.TFPRT.22 e acórdão TCA Norte 14 Jan. 2010, Recurso nº 82/03.TFPRT.22, ambos não publicados.
Neste pressuposto, afigura-se-nos de meridiana clareza que é sobre quem pretende efectivar a responsabilidade subsidiária dos gerentes através da reversão da execução que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência ou, dito de outra forma, da gerência de facto.
Com efeito, a gerência de facto da empresa constitui facto constitutivo do direito do Exequente e este não beneficia de qualquer presunção legal ou de outra natureza que inverta o aludido ónus – cfr. artigos 74º nº 1 da LGT e 342º e 344º do Código Civil.
É de rejeitar, nomeadamente, o vislumbre da consagração de uma presunção legal na norma do artigo 11º nº 3 do Código do Registo Comercial a qual tem o seu efeito limitado à situação jurídica e não abrange a situação fáctica que lhe subjaz no que diz respeito ao efectivo exercício dos poderes correspondentes à detenção da posição jurídica de gerente.
Como foi assinalado no acórdão STA (Pleno) 28 Fev. 2007, Recurso 1132/06, www.dgsi.pt, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.
Exarou-se no dito aresto: “provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe (à Fazenda Pública) provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal”.
E mais se consignou do naquele acórdão: “se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova”.
Do que antecede resulta, salvo o devido respeito, não poder aceitar-se a linha argumentativa desenvolvida pela Recorrente e que parece apontar no sentido da existência de uma presunção derivada da gerência nominal e que implicaria que sobre a Oponente recaísse o ónus de provar que não exerceu a gerência de facto.
Assim sendo, o que importa apurar é se os factos provados permitem afirmar o exercício da gerência de facto por parte da Oponente.
Vejamos.
A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerente e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.
Analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar qualquer facto que consubstancie um tal exercício efectivo dos poderes de gerência por parte da Oponente, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da gerência é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.
Aliás, a Fazenda Pública nem sequer alegou qualquer facto susceptível de consubstanciar o pressuposto atinente ao efectivo exercício da gerência por parte da Oponente.
Neste particular, não se nos afigura decisiva para a afirmação do efectivo exercício da gerência por parte da Oponente, a circunstância de esta ter assinado, na qualidade de representante legal da sociedade que é executada originária, o “requerimento de regularização de dívidas” ao abrigo do DL 124/96 a que anteriormente nos referimos quando da apreciação do invocado erro no julgamento da matéria de facto.
Por outro lado, da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga resultou provado que “a Oponente desde 1992 deixou de exercer qualquer função na executada originária, pelo facto de ter sido acometida de doença (trombose) que a deixou incapacitada para o trabalho (ponto 19 do probatório) e que, “a partir de 1992 a Oponente não exerceu as funções de gerente, não contratava pessoal, não procedia a pagamentos ou encomendas nem exercia qualquer actividade na executada (ponto 20 do probatório).
Do que resulta que, não só a Fazenda Pública não alegou nem provou os factos constitutivos do seu direito, como, ao invés, a Oponente logrou provar factos que apontam no sentido de que, no período relevante, não exerceu a efectiva gerência da executada originária.
Falhando a prova de que a Oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando os actos próprios e típicos da gerência nos anos aqui em causa, resultará inviável a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas e, com isso, deverá concluir-se, como bem fez o Tribunal a quo, pela ilegitimidade da mesma para a execução a implicar a procedência da oposição à execução fiscal.
Deve ser mantida, portanto, a sentença recorrida, assim improcedendo o presente recurso.
