IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
Das conclusões de recurso é possível extrair a ilação de que o recorrente delimita o respectivo objecto à impugnação da matéria de facto que, indevidamente apelida de “erro notório da apreciação da prova”; ao preenchimento dos elementos objectivo e subjectivos do crime por que foi condenado; à medida concreta da pena que reputa de exagerada, pugnando pela imposição de uma pena de multa ou, se assim se não entender, por uma pena de prisão reduzida, suspensa na sua execução, mas sem qualquer condição.
Segundo o recorrente, a sentença padece de «erro notório na apreciação da prova». Para justificar tal asserção alega que a prova produzida não foi suficiente para a decisão, pois o depoimento das testemunhas (que indica de forma genérica e por referência à globalidade dos depoimentos gravados) “impunham decisão diversa da recorrida, no sentido da absolvição do arguido.
Tal afirmação do recorrente é sintomática do seu equívoco em sede de recurso.
Com efeito, constata-se que incorre no erro usual, mas incompreensível, de tratar os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal, como verdadeiros vícios do julgamento, o que é incorrecto: os vícios do art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal não são, nem devem ser tratados, como verdadeiros vícios do julgamento, mas sim como vícios da decisão.
Ora, sob a capa de erro notório na apreciação da prova – vício que só releva se identificável no texto da decisão recorrida, art.º 410º n.º2 do Código Processo Penal – alega o recorrente algo de muito diverso, o erro de julgamento, o que não resulta do texto da decisão recorrida, e só pode ser apurado se ocorrer impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 412º n.º3 do Código Processo Penal.
Com efeito, pondo o recorrente em causa o julgamento e não a decisão, querendo questionar em recurso o julgamento, - saber se o julgamento da matéria de facto foi correcto ou incorrecto – e não apenas a decisão da matéria de facto, impunha-se apenas que deitasse mão da impugnação da matéria de facto prevista no art.º 412º n.º3 do Código Processo Penal[3].
E a esse respeito é manifestamente errado pensar que basta ao recorrente formular discordância quanto ao julgamento da matéria de facto para o tribunal de recurso fazer «um segundo julgamento», com base na gravação da prova. O poder de cognição do Tribunal da Relação, em matéria de facto, não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento e faça tábua rasa da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação; apenas constitui remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância[4].
No mesmo sentido se pronuncia Damião Cunha[5], ao afirmar que os recursos são entendidos como juízos de censura crítica – e não como “novos julgamentos”.
Com efeito, “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros”[6].
O nosso poder de cognição está confinado aos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, com as especificações estatuídas no art. 412º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal. No caso em apreço, o recorrente limita-se a remeter globalmente para os suportes magnéticos que contêm os depoimentos das testemunhas, pretendendo desse modo convencer este tribunal de recurso que o tribunal a quo apreciou incorrectamente a prova testemunhal produzida. Contudo, esqueceu-se de especificar as passagens concretas de tais depoimentos que impõem decisão diversa da proferida em 1ª instância.
Ora, como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008[7], a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- -Desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso;
- -a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- -a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso, e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação;
- -A juzante impor-se-á um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.
No caso em apreço, o que resulta das motivações do recorrente é que à versão acolhida pelo Tribunal recorrido, aquele pretende contrapor uma outra versão, refutando a apreciação que além se fez dos meios de prova produzidos.
O recorrente esquece completamente a norma nuclear contida no artº 127º do C.P.P., quanto à valoração da prova no decurso da audiência de julgamento.
No nosso sistema processual, como acontece aliás com a grande maioria dos países europeus, vigora o princípio da livre apreciação da prova, por contraposição ao sistema da prova legal. Em conformidade com o referido princípio, o juiz tem total liberdade, de acordo com a sua íntima convicção, de proceder à valoração dos meios de prova obtidos.
Assim, regra geral (e ressalvadas as excepções previstas na lei), na apreciação da prova e partindo das regras de experiência, o tribunal é livre de formar a sua convicção. Normalmente o que sucede é que face à globalidade da prova produzida, o tribunal se apoie num certo conjunto de provas, em detrimento de outras, nada obstando a que esse convencimento parta de um registo mínimo, mas credível, de prova, em detrimento de vastas referências probatórias, que, contudo, não têm qualquer suporte de credibilidade.
Aliás, é constante a orientação dos nossos Tribunais Superiores segundo a qual a convicção do julgador da 1.ª instância só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Como se pode ler por exemplo, no Acórdão da Relação do Porto[8], “(…) o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art.º 127.º do CPP. A decisão do Tribunal há-de ser sempre uma “convicção pessoal – até porque nela desempenham um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais” – Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, vol. I, ed. 1974, pág. 204. Por outro lado, a livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em primeira instância. Como ensinava o Prof. Alberto do Reis “a oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema de prova legal.” - Cód. Proc. Civil Anotado, vol. IV, págs. 566 e ss. (…)” O art.º 127.º do CPP indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (…)”.
Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.
Da análise das motivações de recurso, confrontadas com a motivação da decisão recorrida, a conclusão que se retira é que o presente recurso de facto não se funda na desconformidade entre a prova produzida em audiência, aproveitada pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção, e os factos que, com base nela, veio a considerar provados, mas antes no entendimento do recorrente (alias, não justificado minimamente nas motivações), de que a sua versão dos factos é que é merecedora de credibilidade, e não a versão oposta que veio a ser acolhida na sentença recorrida. Ou seja, o que o recorrente pretende é substituir a convicção alcançada pelo tribunal recorrido com base na valoração que fez sobre determinados meios de prova, à sua própria convicção fundada, obviamente, na valoração que fez dos mesmos meios de prova.
Note-se, por outro lado, que no que respeita à impugnação da matéria de facto provada, a lei refere que o recorrente deve especificar as provas que «impõem» e não as que «permitiriam» decisão diversa. A dita especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados, só se satisfazendo tal especificação com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida. Não tendo o recorrente indicado quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, para conhecer do recurso em matéria de facto este tribunal teria de apreciar toda a prova produzida na audiência de julgamento, ou seja, de proceder a um novo julgamento, como se o da 1ª instância não tivesse existido, sendo certo que o recurso em matéria de facto tem em vista remediar os males do julgamento da 1ª instância e não proceder a um novo julgamento, como se aquele não existisse.
É que afigura-se indubitável que há casos em que, face à prova produzida, as regras da experiência permitem ou não colidem com mais do que uma solução. Se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.
Conclui-se assim que a decisão recorrida não patenteia os vícios apontados pelo recorrente, não merecendo qualquer censura por parte deste Tribunal, considerando-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada.
Da violação do disposto no artº 250º do Cód. Penal:
Embora não refira expressamente nas conclusões do recurso as razões porque entende ter sido violado o disposto no artº 250º do Cód. Penal[9], o certo é que da leitura das motivações se consegue extrair que as razões da discordância do recorrente se prendem, uma vez mais, com a matéria de facto que o tribunal recorrido considerou assente.
Efectivamente, considera o recorrente que constituindo elemento objectivo do tipo incriminador em causa que o agente esteja em condições de prestar os alimentos devidos, ou seja, tenha capacidade para cumprir a obrigação, não lhe sendo conhecidos rendimentos de trabalho ou pensões sociais, não se verifica em concreto o referido elemento objectivo.
Por outro lado, confunde manifestamente o tipo subjectivo do ilícito em causa quando, nos §’s 8º e 9º alega que “não resulta provado que a falta de cumprimento, por parte do arguido, da obrigação de alimentos em que foi judicialmente condenado e a que está legalmente obrigado pusesse em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais do seu filho”, concluindo que “certos estamos, porém, da não verificação do tipo subjectivo de ilícito”.
Antes de mais, importa esclarecer que, tendo-se considerado definitivamente assente a matéria de facto provada nos termos definidos pelo tribunal a quo, tal materialidade fáctica integra todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito imputado ao arguido.
Senão, vejamos:
Dispõe o artº 250º nº 1 do Cód. Penal – na redacção anterior à introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31.10 e que, actualmente, integra o nº 3 do preceito - que, “quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em condições de o fazer, não cumprir a obrigação, pondo em perigo a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a eles tem direito, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias”.
São pois elementos constitutivos do tipo deste crime de perigo e de omissão própria, que tutela o titular do direito a alimentos face ao perigo de não satisfação das necessidades fundamentais[10]: [tipo objectivo]
- -Que o agente esteja legalmente obrigado a prestar alimentos;
- -Que o agente tenha capacidade para cumprir tal obrigação e não a cumpra;
- -Que este incumprimento ponha em perigo, sem auxílio de terceiro, as necessidades fundamentais do alimentando;
[tipo subjectivo]
- O dolo genérico, o conhecimento e vontade de praticar o facto, em qualquer uma das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal.
Aqui chegados, o que é essencial reter é que confere dignidade penal à conduta, permitindo ultrapassar o princípio da intervenção mínima, é o desvalor resultante da colocação em perigo de direitos fundamentais do alimentando. O simples incumprimento da obrigação alimentar, em si mesmo, apenas tem conteúdo económico ou seja, é uma dívida civil.
Por isso, a colocação em perigo das necessidades fundamentais do alimentando é o elemento fulcral do tipo em questão.
Que o arguido estava legalmente obrigado a prestar alimentos ao seu filho menor C… não restam dúvidas. Com efeito, o menor é seu filho como se provou, decorrendo tal obrigação do disposto no art. 1878º nº 1 do C. Civil que, fixando o conteúdo do poder paternal, nele inclui, além do mais, o dever dos pais de prover ao sustento dos filhos menores, de velar pela sua segurança e saúde e de dirigir a sua educação ou seja, tudo o que integra a noção de alimentos definida legalmente no art. 2003º do mesmo Código.
Por outro lado, ainda que tal não seja necessário para o preenchimento do tipo, provou-se igualmente que o arguido se encontrava judicialmente obrigado a satisfazer os alimentos, nos termos das duas decisões referidas nos pontos 2 a 4 da matéria de facto provada. Ora, se foram judicialmente fixados alimentos (englobando-se neles todos os elementos que entram no conceito definido no artº 2003º do C.Civil), que são proporcionados aos meios daquele que houver da prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los, é porque há um credor a alimentos necessitado.
Que o arguido tinha condições para satisfazer os alimentos devidos decorre de ter sido efectuada a prova de que “esteve, pelo menos entre finais de 2006 e o início de 2007, a explorar o E…, em …; a trabalhar num restaurante na localidade de …, Espanha; a trabalhar, embora sem auferir qualquer quantia monetária por tal actividade, com os seus pais na Pensão/Restaurante F…, nesta Vila e posteriormente esteve a trabalhar em França na construção civil e em Espanha. A tudo acresce que o arguido não se encontra inscrito no Instituto de Emprego e Formação Profissional – Centro de Emprego de Macedo de Cavaleiros ou outro no país que demonstra que os trabalhos que vem efectuando lhe permitem dispor de capacidade económica para pagar os alimentos a que se encontra adstrito ao seu filho C…”.
Portanto, como se afirma no ponto 10 da matéria de facto provada, se não pagou atempadamente as prestações devidas foi porque não o pretendeu fazer.
Assim, a questão que se coloca, verificados que estão os atrás referidos elementos do tipo objectivo do crime, é a de saber se o incumprimento da obrigação de alimentos por parte do recorrente pôs em perigo ou não [como pretende o recorrente] a satisfação, sem auxílio de terceiro, das necessidades fundamentais do menor, já que, como atrás salientámos, o preenchimento do tipo não depende apenas do incumprimento da obrigação mas que deste resulte o perigo para a satisfação das necessidades do respectivo credor.
Tratando-se de um crime de perigo, a verificação do tipo não pressupõe que as necessidades fundamentais sejam efectivamente prejudicadas, bastando para tanto que tenham sido postas em perigo.
Mas quando existe mais do que um co-obrigado, como acontece com os pais relativamente à obrigação de alimentos dos filhos, se um deles não cumpre a sua parte e o outro, em consequência disso, cumpre a sua parte mas de forma mais onerosa isto é, com maiores encargos devido ao incumprimento daquele, nesta parte [da maior onerosidade da prestação], o progenitor cumpridor é terceiro para efeitos de preenchimento do tipo[11].
Assim, ainda que se não tivesse provado a matéria de facto constante dos pontos 7 e 11, ou seja, que as necessidades fundamentais do menor apenas eram satisfeitas devido à ajuda de terceiros (especificando-se, embora na motivação de facto, que esses terceiros eram os avós e tia maternos) – não deixaria a mãe do menor, enquanto progenitora à guarda de quem aquele se encontrava, de ser considerada terceira, na exacta medida em que contribuísse para a satisfação das necessidades fundamentais do filho acima do que lhe competia, e para compensar, total ou parcialmente, a omissão do arguido relativamente ao contributo que lhe fora fixado para aquela satisfação, de forma a obviar que a situação de perigo a que alude o artº 250º nº 1 do Cód. Penal, se transformasse em “dano”. Ou seja, como muito bem se realça na sentença recorrida, é necessária a demonstração de uma conexão íntima entre o auxílio prestado por terceiro e o incumprimento por parte do alimentante[12].
Ora, no caso em apreço, esse nexo entre o auxílio de terceiros e o incumprimento por parte do arguido resulta dos pontos 7 e 11 da matéria de facto provada (extraindo-se também da própria motivação da decisão de facto, na parte em que se transcrevem parcialmente os depoimentos da testemunha D…, mãe do menor, G… e H…, avós maternos, e I…, tia materna do menor).
Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.
Quanto à medida concreta da pena:
Sustenta o recorrente que, não se verificando o elemento subjectivo do tipo, as finalidades da punição não impõem a aplicação de uma pena de prisão ao arguido, sendo a pena de multa suficiente advertência.
Caso assim se não entenda e se opte por uma pena de prisão, deve esta ser reduzida, por manifestamente exagerada e suspensa na sua execução, sem sujeição a qualquer condição.
Quanto à primeira questão dir-se-á apenas que, caso se tivesse concluído pela inexistência do elemento subjectivo do tipo (necessariamente doloso, em qualquer das suas modalidades), nem sequer estaríamos aqui a discutir a determinação da pena concreta a aplicar ao arguido, pois, nessa eventualidade, se imporia sem mais a respectiva absolvição – “nulla pena sine culpa”.
Importa, porém, apurar da correcção da opção punitiva efectuada pelo tribunal recorrido, quer na espécie da pena aplicada, quer no seu quantum.
Relativamente à opção pela pena detentiva prevista na lei, escreveu-se na decisão recorrida: “São, sobretudo, exigências de prevenção geral que impõem a aplicação de penas de carácter detentivo. Deste modo, na escolha entre a pena de prisão e a pena de multa, à luz dos parâmetros previstos no artº 70º do C.Penal, o Tribunal entende que a pena pecuniária não é suficiente para satisfazer de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e as exigências de reprovação e prevenção do crime”.
No caso em apreço, são particularmente exigentes as necessidades de prevenção geral e especial, fazendo-se sentir à sociedade e ao agente a reprovação deste tipo de condutas.
Estamos em presença de um crime contra a família (um dos pilares da nossa sociedade), conforme resulta da sua inserção no Código Penal – Livro II, Parte Especial, Título IV – Dos crimes contra a vida em sociedade, Capítulo I – Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos, Secção I – Dos crimes contra a família. Os factos em análise respeitam ao crime de violação da obrigação de alimentos, sendo que o arguido não se consciencializou do mal do crime, ou seja, não interiorizou o desvalor da sua conduta, não tendo até hoje efectuado qualquer pagamento a título de prestação alimentícia.
Sublinhe-se que o presente recurso é disso exemplo, na medida em que o recorrente, nos termos acima abordados, veio impugnar a matéria de facto, tendo em vista, primordialmente, a sua absolvição.
Estamos perante uma conduta prolongada no tempo, o que revela grande indiferença por parte do arguido no cumprimento da obrigação em causa.
Qual o sentido de aplicar uma pena de multa, tendo em linha de conta a sua natureza pecuniária, a um cidadão que está ser julgado, precisamente, por violar, durante anos, uma obrigação de alimentos e que não revela a mínima intenção de a regularizar?... Nenhum. Assim, atento o exposto, temos que a intensidade da culpa e necessidade de prevenção especial se tornam prementes, de molde a justificarem a não aplicação de uma pena não detentiva, nos termos constantes da sentença recorrida.
Atento o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo directo e os antecedentes criminais do arguido (embora sem especial relevo, atenta a natureza do crime aqui em causa), considera-se adequada a pena de dez meses de prisão imposta na decisão recorrida.
E o que dizer quanto à aplicação de uma pena substitutiva, com imposição de condições?
Face à proibição da violação do princípio da “reformatio in pejus” está este tribunal de recurso impedido de alterar a pena substitutiva aplicada, pelo que o juízo censório apenas poderá abranger a condição imposta para a suspensão da execução da pena.
Como se refere no Ac. do STJ de 06.02.2002[13] “É legalmente permitido fazer depender a suspensão da execução da pena do cumprimento, por parte do destinatário, de determinados deveres ou obrigações, quer com um objectivo pedagógico e ressocializador, quer com a finalidade de se minorarem os nefastos efeitos materiais e morais do delito (arts. 50.º, n.º 2, 51.º, 52.º e 53.º, do CP).
No art. 51.º, n.º 1, al. a) do CP não está prevista uma obrigação em sentido técnico. Nem o Estado, nem o beneficiário da reparação ou indemnização ficam, por virtude da imposição do dever em causa, na situação de credores e, por consequência, também o arguido não fica adstrito ao cumprimento de uma prestação, com todas as consequências jurídicas derivadas do respectivo incumprimento parcial. Os deveres do art. 51.º do CP fazem parte do conteúdo do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, participando, portanto, da natureza penal do mesmo. Assim, o dever ou obrigação de pagar (em sentido lato) vale apenas no seio do instituto da suspensão, sendo o sancionamento pelo não cumprimento o que deriva das regras do referido instituto.
Quanto ao período de suspensão da execução da pena:
Pela alteração da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ao artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal, o prazo de suspensão passou a ser igual à medida da pena, não podendo ser inferior a um ano.
No caso em apreço, entendeu-se ser mais favorável ao arguido o regime anterior à Lei nº 59/2007, fixando ao arguido um período da suspensão da pena superior à pena concreta aplicada, tendo-se determinado uma suspensão por dois anos para uma pena de dez meses de prisão, justificando a referida opção pela concessão ao arguido de um prazo maior para o cumprimento da condição imposta.
Como resulta do que acaba de ser transcrito, o tribunal a quo entendeu que a versão anterior da lei penal era mais favorável ao arguido.
Ora, como se sabe, uma vez decidido aplicar um dado regime jurídico, não é possível deixar de o aplicar na sua globalidade.
Por outras palavras, não se pode aplicar de cada uma das leis (antiga e nova) o que for mais favorável ao arguido, aplicando-se, por isso, uma só lei, escolhido que esteja o regime a considerar na sua totalidade.
Em síntese, não é possível a miscigenação de regimes. Tal é a orientação, mantida ao longo dos anos, do S.T.J., conforme resulta, a título meramente exemplificativo, do Ac. de 2/10/97, Processo 386/97, 3ª secção. “A interpretação do n.º 4, do artigo 2.º, do C. Penal, é no sentido de aplicar ao condenado o regime que se mostre, em concreto, mais favorável, face às circunstâncias do caso, devendo optar-se por tal regime penal em bloco e não pela combinação de normas do regime anterior com normas do regime penal novo. Designadamente, é claramente violador do espírito do artigo 2.º, n.º 4, do C. Penal, o procedimento de se determinarem as penas segundo o regime de um dado código e ir buscar os pressupostos da suspensão da execução das penas a um novo código.”
Por isso, nada há que censurar, nesta matéria, na decisão ora em crise.
