IIIO Direito
A exclusão do recorrente ao concurso ficou a dever-se ao facto de ele, à data da candidatura, não ser jurista (al. b), do ponto 4.2 do Aviso de abertura do concurso) com uma experiência profissional de cinco anos após a licenciatura em Direito.
Para o recorrido, só uma experiência profissional nessas condições corresponderia a uma interpretação unitária e conjugada dos requisitos globais do concurso, de modo a coadunar-se com a exigência igualmente estabelecida para os outros opositores, magistrados judiciais e do Ministério Público, a quem, além da licenciatura em direito e da frequência com êxito no Centro de Estudos Judiciários, ainda lhes era requerida uma experiência profissional de 5 anos de exercício da respectiva magistratura.
Vejamos.
A lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, ao abrigo da qual foi este concurso aberto, determina no seu art. 7º que a ele poderiam candidatar-se duas classes de interessados:
- «magistrados judiciais e do Ministério Público com pelo menos cinco anos de serviço e classificação não inferior a Bom»; e - «juristas com pelo menos cinco anos de comprovada experiência profissional na área do direito público, nomeadamente através do exercício de funções públicas, da advocacia, da docência no ensino superior ou na investigação, ou ao serviço da Administração Pública».
O Aviso de abertura do concurso nº 4902/2002, no ponto 4.2, limitou-se neste aspecto a transcrever os requisitos enunciados na lei.
O dissídio gira à volta do tempo de experiência profissional exigido aos juristas candidatos ao concurso. Será uma experiência adquirida já na qualidade de jurista (tese do recorrido) ou será uma experiência autónoma e independente do momento em que o candidato tenha concluído a sua licenciatura em direito (tese do recorrente)?
Se a questão é esta, então seremos forçados a concluir que o problema é simplesmente de interpretação da lei.
E sobre o assunto, já se sabe que o texto da lei é o ponto de partida para a tarefa a empreender.
Embora se deva levar em conta o espírito da lei, «não pode, porém, ser considerado(...) o pensamento legislativo que não tenha na letra um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» (nº 2, art. 9º, do C.C.), devendo presumir-se, por outro lado, que o «legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (nº 3, do art. 9º do C.C.).
A este respeito, tanto o nº1 do art. 7º citado, como o ponto 4.2 do Aviso, no que à segunda das mencionadas classes concerne, não se limitou a exigir que fossem simplesmente juristas. Tivesse-o o legislador consagrado e, certamente, qualquer estudante acabado de se licenciar estaria dentro da previsão normativa, podendo candidatar-se.
Mas não. O legislador disse mais do isso. Disse que o candidato jurista haveria de possuir comprovada experiência profissional.
Isto significa que, sem essa experiência profissional, nunca poderia aceder sequer ao concurso. E não poderia ser uma experiência profissional qualquer. Haveria que ter durado pelo período de pelo menos cinco anos.
Pergunta-se, agora: essa experiência pode ter sido, indiferentemente, conquistada antes ou depois da aquisição da qualidade de jurista?
Atendendo à forma gramatical como os elementos da oração se mostram conexionados («...juristas com pelo menos cinco anos de experiência profissional...», parece claro que essa experiência profissional só se pode traduzir em conhecimentos alcançados enquanto jurista.
Aliás, os restantes factores literais não deixam de corroborar esta ideia.
Na verdade, essa experiência exige-se que seja «na área do direito público».
Quer dizer, impõe o estabelecimento de um contacto do profissional com o universo jurídico relativo a esse ramo do direito e, portanto, supõe uma prática efectiva de funções que requeiram um domínio técnico-jurídico.
Assim, nunca poderia ser um exercício funcional em que o contacto com esse direito fosse apenas circunstancial e indirecto, sem qualquer peso e responsabilidade do interessado, como sucederia, por exemplo, se o candidato tivesse sido mero funcionário administrativo, limitado a funções executivas. Levado ao limite, se assim não fosse, um operário ou um contínuo, que nessa qualidade tivesse prosseguido os estudos com êxito e concluído o curso de direito estaria em condições de aceder imediatamente (após a licenciatura) ao concurso, apesar de nunca, nem sequer indirectamente, alguma vez ter exercido funções daquela natureza.
Sinal de que essa experiência é uma experiência qualificada, com uma exigência imanente de conhecimentos técnico-jurídicos só compatíveis com a posse de uma licenciatura em direito, mostra-o o facto de ela poder ter sido adquirida na advocacia, na docência no ensino superior, na investigação, ou no exercício de funções públicas ou ao serviço da Administração Pública, como sucede, por exemplo, com o exercício de cargos dirigentes, técnicos superiores, titulares de órgãos de soberania, etc, etc.
Sendo esta a letra, correspondente se mostra, por outro lado, a ratio legis.
Efectivamente, o fim da norma foi o de efectuar um recrutamento de juízes para os novos tribunais administrativos e tributários. Se todos os candidatos iriam ter, uma vez providos no concurso, uma formação teórica de 3 meses no Centro de Estudos Judiciários, seguida de um estágio de 6 meses (nºs 2 e 5, art. 7º, cit. dip.) e, posteriormente, um exercício de funções em absoluto plano de igualdade, independentemente da origem profissional de cada um, é evidente que qualquer desnivelamento de qualificações para o acesso ao concurso seria de todo despropositado, ilógico e irracional.
Dificilmente se compreenderia que, para um mesmo exercício responsável de funções, fosse o legislador mais generoso e benévolo para os candidatos juristas, e ao mesmo tempo mais exigente para com os magistrados, deles esperando, além do tempo académico, mais uma experiência de cinco anos de exercício de funções.
A este elemento acresce o elemento sistemático decorrente do “contexto da lei”.
Para haver uniformidade, harmonia e coerência do sistema, fazia todo o sentido que, tal como aos juízes de outra jurisdição e aos magistrados do MP concorrentes se exigia o mínimo de cinco anos de serviço, também aos juristas se pedisse o mesmo tempo de base de experiência profissional como jurista enquanto condição de acesso ao concurso.
Deve dizer-se, em reforço desta posição, que também a norma em exame se limita a exigir àqueles magistrados «cinco anos de serviço», sem dizer que tipo de “serviço” deva ser esse, e nem por isso alguém até hoje se atreveu a questionar se o legislador se referia a um exercício de magistratura ou a outro qualquer. Obviamente, sempre se teve por pressuposto normativo o exercício de funções na magistratura.
Assim, também, no que concerne aos juristas, a referência à «experiência profissional» só pode ser entendida como reportada a um exercício de funções em qualquer área do direito público por alguém na qualidade de jurista (não antes, mas após a aquisição dessa qualidade).
Quer isto dizer, por conseguinte, que o pensamento ínsito contido na expressão «experiência profissional» só pode ser o de uma “experiência de direito público”.
Em suma, o acto recorrido não sofre nessa parte de qualquer invalidade, uma vez que o recorrente apenas obteve a sua licenciatura em direito no dia 17 de Julho de 2001, não tendo por isso cinco anos de experiência profissional na área de direito público quando da candidatura ao concurso, improcedendo, consequentemente as conclusões 1ª a 9ª das alegações.
O recorrente considera também que este concurso foi aberto ao abrigo de norma inconstitucional (cit. art. 7º, nº1), por violação do princípio da igualdade, pois, ao contrário do que sucede com o ingresso na magistratura judicial ou do M.P. - que não está dependente de qualquer tempo de experiência mínimo- , no caso em apreço o recrutamento para a categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais ficou dependente da experiência mínima de cinco anos. Requisito que, para si, é distinto e mais gravoso do que os estabelecidos para o recrutamento de outras categorias de magistrados àquela equiparados.
Como se sabe, o princípio da igualdade, enquanto proibição do arbítrio, impede que se trate de modo diferente situações iguais (cfr. art. 13º da CRP). Daí que se diga que este princípio só é violado quando alguém é privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever num quadro de facto igual que devesse justificar uma mesma solução normativa (igualdade na criação do direito) ou administrativa (igualdade na aplicação do direito).
A “proibição do arbítrio” constitui um limite externo da liberdade de conformação do legislador e só deve considerar-se desrespeitada quando não exista o adequado suporte ou fundamento material para a medida legislativa tomada. Por isso é que as diferenciações de tratamento se tornam às vezes legítimas quando se baseiam numa distinção objectiva de situações, quando não se fundamentam de modo discriminatório em qualquer dos motivos do art. 13º da CRP, quando tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo e quando se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo (Ac. do TCA, de 29/11/2001, Rec. nº 4500/00; STA de 18/05/2000, Rec. nº 45934 e de 22/2/2001, Rec. nº 47048; Ac. do TC nº 169/90 de 30/05/90 e Ac. nº 232/92, de 30/06, in BMJ nº 418/436).
Ora, no caso em apreço, o recrutamento destes magistrados só pode ser entendido no quadro de uma reforma do contencioso administrativo, que em vastas matérias rompe com o passado e se apresenta com uma dinâmica muito exigente em ordem ao cumprimento do desiderato dos tribunais administrativos traduzido, que é, pela satisfação de uma tutela judicial efectiva dos direitos e interesses dos administrados.
Assim, entendeu o legislador, nesta fase, que o êxito dessa missão não se compadeceria com uma simples licenciatura, mas antes racionalmente suporia uma experiência anterior de cinco anos de serviço na magistratura (judicial e do M.P.) ou de prática profissional na área do direito público (quanto aos juristas).
Assim, tendo em vista o objectivo a atingir, a exigência pelo legislador de um tal nível de conhecimentos adquiridos em anteriores funções qualificadas não se mostra desajustada, irracional, arbitrária, nem, por isso, violadora do princípio da igualdade, visto, além do mais, não serem iguais as situações objectivas de ingresso nas diferentes categorias de tribunais judiciais e administrativos e fiscais (cfr., a este propósito, os arts. 209º, nº1, als. a) e b) e 211º e 212º da C.R.P.).
Desta maneira, consideramos improcedentes as conclusões 10ª a 24ª das alegações do recorrente.
Por fim, o recorrente considera que o Ministro, ou outra qualquer entidade, não detinha, de acordo com o art. 7º, nº1, da Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, no momento da publicação do Aviso nº 4902/2002, competência para declarar aberto o concurso.
É verdade que aquele preceito não dispõe sobre quem deva declarar aberto o concurso e, nessa medida, não é norma habilitante para conferir ao Ministro poderes para o Aviso.
Tal competência só surge através do art. 1º, nº1, do Regulamento do concurso aprovado pela Portaria nº 386/2002, de 11 de Abril (cfr. fls. 119 dos autos: «1- O Ministro da Justiça, por aviso publicado no Diário da República, declara aberto para ingresso em curso de formação e estágio organizado no âmbito do Centro de Estudos Judiciários...»).
E foi, precisamente, na mesma data (11/04/2002) e ao abrigo deste dispositivo legal, que o Aviso foi publicado, já que no seu ponto 1 se mostra prescrito que o concurso seria aberto «nos termos do nº1 do art. 7º da Lei nº 13/2002, de 19 de Fevereiro, e do nº1 do art. 1º do Regulamento do Concurso de Recrutamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria nº 386/2002, de 11 de Abril...» (fls. 36 dos autos).
A ser assim, a abertura do concurso e a sua publicação em 11 de Abril sem o respeito pela vacatio legis de cinco dias referente ao Regulamento foi feita ao arrepio do disposto no art. 5º, nº2 do Cod. Civil e art. 2º, nºs 1 e 2 da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro, já que nenhuma norma da Portaria determinava o dia da sua entrada em vigor.
O que significa que naquele momento, o Ministro não tinha ainda o poder de exercer a sua competência, o que só ocorreria no dia 16 de Abril, data da entrada em vigor e, pois, da eficácia da referida Portaria nº 386/2002 (Regulamento do Concurso).
Isto é, a Portaria depositava nele uma competência abstracta, cujo exercício concreto, no entanto, apenas poderia ocorrer cinco dias depois, pelo facto de a eficácia plena do Regulamento só então se produzir.
Nesta medida, o que se pode dizer sobre o caso é que o Ministro, ao produzir um acto com que deu início ao procedimento concursal, exercitou um poder antes do tempo.
Ora, a respeito da competência em razão do tempo, STASSINOPOULOS (cit. por M. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, vol. I, 1080, pag. 431) dizia que um acto praticado no período da vacatio legis seria legal, embora os seus efeitos só entrassem em vigor no momento da sua prática. M. Esteves de Oliveira, por seu turno, defendia a sua ilegalidade por ter sido praticado «antes da entrada em vigor» do diploma (loc. cit.).
Hoje, porém, a questão pode resolver-se pelo art. 30º do CPA.
Embora a competência se caracterize pelo presente, e se reporte ao momento do início do procedimento (art. 30º, nº1, CPA), a circunstância de o Ministro não poder exercitar nesse dia os poderes que a Portaria lhe conferiu não afecta desde logo de ilegalidade por incompetência (tal como sucede com os actos praticados pelo delegado sem publicação da delegação) o acto de abertura constante do Aviso.
Na verdade, mesmo admitindo-se que inicialmente carecia dessa competência, ao mesmo tempo é possível dizer que cinco dias depois a adquiriu com a eficácia plena da Portaria acima mencionada. É a solução legal que se retira do art. 30º, nº2, “in fine”, do CPA, ao prescrever serem “(...)irrelevantes as modificações de direito, excepto se(...) lhe for atribuída a competência de que inicialmente carecesse».
Parafraseando M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, com a competência que antes faltava, convalida-se aquilo que anteriormente fora processado (in Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed., pag.195).
Eis a razão pela qual se julgam improcedentes as conclusões 25 e seguintes das alegações do recorrente.
IVDecidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Taxa de justiça: € 300 (trezentos euros)
Procuradoria: € 150 (cento e cinquenta euros)
Lisboa, STA, 2004/02/12
Cândido Pinho – Relator – Pais Borges – João Cordeiro
