031/17 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir recurso de decisão que indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático da impugnação, no quadro do artigo 103.º-A do CPTA, por essa questão ter relevância jurídica e social inquestionável, tanto mais quanto é certo que aquela decisão pode ter sérias e incontornáveis consequências para o interesse público ao nível da saúde e higiene públicas. Sendo, por outro lado, susceptível de se replicar, com frequência, no futuro.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: RELATÓRIO. A…………, S.A. e B………… S.A. intentaram, no TAF do Porto, contra o Município de Matosinhos, acção de contencioso pré-contratual onde formularam o seguinte pedido: Ser anulado o concurso por vicio de violação de lei na elaboração do modelo de avaliação, ou, caso assim não se entenda, Ser anulado acto de decisão de adjudicação; Ser excluída a proposta apresentada pelo Agrupamento a constituir entre as empresas “C…………, S.A.”, “D…………, S.A.” e “E………… S.A., nos termos do artigo 70.º do CCP; Proceder-se a nova avaliação, classificação e ordenação das propostas na avaliação das propostas das Autoras e da concorrente C…………, S.A.”, D…………, S.A.” e “E………… S.A.”; e) Ser proferido novo Relatório Final, e decisão de abjudicação do concurso .” O Réu, na contestação, requereu o levantamento do efeito suspensivo a que se refere o art.º 103.º-A do CPTA alegando, entre o mais, não só que o contrato já tinha sido celebrado, em 2/05/2016, como o indeferimento dessa pretensão comportava o risco do município ficar sem serviço de recolha de resíduos durante o período de tempo que mediaria entre a apresentação e a conclusão da presente acção, o que constituía um sério e incontornável prejuízo para o interesse público ao nível da saúde e higiene públicas no concelho de Matosinhos. Sem êxito já que aquele Tribunal indeferiu a requerida pretensão. Decisão que o Tribunal Central Administrativo Norte confirmou. É desse acórdão que o Município de Matosinhos vem recorrer , ao abrigo do disposto no artigo 150.º/1 do CPTA, submetendo à apreciação deste Tribunal as questões a seguir identificadas: Num primeiro plano , s aber se a interpretação do artigo 103º-A do CPTA, dispensa o Tribunal de proceder à ponderação dos interesses em presença quando, como no caso, entende que o julgamento do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático apenas é possível com base em factos do conhecimento oficioso, na experiência comum e na lógica corrente. Num segundo plano, saber se não é possível fazer a ponderação entre os interesses em conflito quando, como no caso, a Autora, notificada para o efeito, nem sequer se opôs ao incidente de levantamento da suspensão requerido pelo ora recorrente alegando prejuízos contratantes com os invocados pelo requerente do levantamento do efeito suspensivo automático. ” II. MATÉRIA DE FACTO Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, « excepcionalmente» , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos, pois, se tais requisitos se verificam in casu socorrendo-nos para isso da matéria de facto seleccionada no Acórdão recorrido. 2. A pretensão do Recorrente é , como se viu, que o Tribunal defira, nos termos do referido art.º 103-A/4 do CPTA, o levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação proferido no Concurso Público de Recolha e Transporte de Resíduos e Limpeza Urbana da Zona Poente do Concelho de Matosinhos: O TAF indeferiu essa pretensão com o fundamento de que “ o Réu pautou a sua alegação vaguidades, e por alegações conclusivas, … já que, com a causa de pedir apresentada, assiste à Contra interessada o direito de ver apreciada a legalidade da sua actuação, antes de se constituir, de forma irreversível, designadamente, alguma situação de facto consumado, e que possa contender, designadamente, com os pagamentos em dinheiro [prestações] que o Réu fosse fazendo ao adjudicatário.” Nesta conformidade, “ o diferimento da execução do contrato não é gravemente prejudicial para o interesse público, nem é gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.” O TCA, para onde o Réu apelara, confirmou a sentença do TAF pela seguinte ordem de razões: No presente caso, a decisão recorrida começa por concordar com a alegação do Réu, segundo a qual a recolha de resíduos, varredura e limpeza de espaços públicos, constitui matéria relevante, ao nível da saúde e higiene públicas. Convoca depois um juízo de ordem moral sobre a actuação do Réu, considerando que este não ponderou devidamente, no tempo, o período de abertura dos procedimentos em face das datas já conhecidas para os termos das concessões vigentes, contrapondo um direito da Autora de ver sindicadas as invalidades por si identificadas, cuja autoria assaca ao Réu. Quanto a este aspecto, dir-se-á que a matéria da gravidade do prejuízo para o interesse público ocasionado pelo diferimento da execução do acto impugnado é apreciada objectivamente, não depende de culpa na actuação da entidade ré relativamente ao calendário que adoptou quanto à abertura do respectivo concurso, a menos que a lei lhe atribuísse essa relevância para esse efeito, o que não se vislumbra. Queda-se, pois, como apreciação irrelevante. … Na verdade, o Réu havia alegado ter sido necessário prorrogar as concessões em vigor “ até que a verba que lhes estava afecta se esgotasse o que se estima venha a ocorrer no final de Junho corrente” . Nenhum facto estruturante foi alegado nesta decisiva matéria (e já veremos da sua decisividade), razão pela qual foi vertido na decisão recorrida, e bem, que “o Réu pautou a sua alegação por vaguidades, e por alegações conclusivas”. Vejamos a interligação desta matéria. Desde logo, a alegação do Réu ora Recorrente centra-se no prejuízo para o interesse público decorrente da não prestação do serviço de recolha de resíduos (varredura, etc.) a partir do termo das prorrogações do prazo de execução dos contratos pelos quais os serviços ora alvo do novo concurso em contencioso vinham sendo prestados. Porém, importa dizer e enfatizar o óbvio: Esses prejuízos são susceptíveis de ocorrer somente após o termo desse prazo (até aí o serviço está assegurado) e desde que se conjuguem dois factores: (i) o esgotamento da verba destinada a esse fim e (ii) não estar ainda celebrado o novo contrato no âmbito do concurso em crise ou, pelo menos, que não haja decisão final exequível na acção pré-contratual. Ora, no âmbito do concurso público para a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza urbana, numa situação que apresenta potenciais soluções de continuidade na prestação do serviço, o prejuízo para o interesse público advindo da não prestação do referido serviço é avaliável se forem alegados e provados factos que comprovem uma situação, actual ou futura, em que o mesmo não pode ser prestado a não ser por via do contrato a celebrar. Na verdade, como é apodíctico, enquanto esse serviço for prestado, nenhum perigo para o interesse público decorrente da sua não prestação advém do efeito suspensivo automático em causa. Poderia acontecer, isso sim, que a prestação do serviço nessas particulares condições fosse de tal maneira onerosa que consubstanciasse, em si mesmo ou conjugadamente com outros atinentes factores, um grave prejuízo para o interesse público, o que não vem alegado enquanto tal. No caso presente, o Réu alegou não possuir meios próprios (pacífico na decisão recorrida) e alegou conclusivamente uma previsão de esgotamento das verbas destinadas à continuidade da solução actual. Sabendo-se que, em qualquer caso, este é um serviço que, por meios próprios do Réu ou pela sua aquisição por contrato, sempre deverá e continuará a ser prestado pelo município, pois é uma sua atribuição - artigo 6° do Decreto-Lei n° 194/2009 , de 20 de Agosto -, é de concluir, nesse cenário, que tal despesa sempre hipoteticamente ocorrerá em substância, embora com a inerente problemática contabilística e jus-formalística. Ora, tais dificuldades ou impossibilidades podem, elas próprias, constituir, na sua alegação e prova, elemento de apreciação no âmbito da gravidade do prejuízo para o interesse público, o que também não vem alegado. Tudo conjugado, não é, pois, despiciendo no caso concreto em presença, o dever de alegar e provar os atinentes factos estruturantes que corporizem a conclusiva e superficialmente alegada situação, da qual se pudesse inferir que o diferimento da execução do acto é gravemente prejudicial para o interesse público invocado, já que essa específica matéria não é susceptível de apreciação e julgamento assente apenas em factos de conhecimento oficioso, na experiência comum, na lógica corrente. Assim, não tendo o Réu alegado e provado factos que permitam concluir pela inevitabilidade da interrupção, reportada a um determinado momento temporal, da prestação do referido serviço que, por lei, integra as suas atribuições, não é possível aceder ao segundo nível de apreciação e proceder ao juízo ponderativo aludido nos n.ºs 2, in fine, e 4 do artigo 103°-A do CPTA.” 4. A questão suscitada no Acórdão recorrido é a de saber em que condições se pode levantar o efeito suspensivo automático decorrente da mera propositura de acção onde se pede a anulação do acto de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente. Questão que foi já, por diversas vezes, objecto de apreciação no TCA e este não se tem pronunciado sobre ela de forma uniforme. Com efeito, enquanto o Acórdão recorrido e o Acórdão o TCA de 21/10/2018 (rec. 1224/16) - este revogando o decidido no TAF - entenderam que a possibilidade do indeferimento do levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do estatuído no art.º 103.º-A do CPTA causar graves ao interesse público não era, por si só, justificativa do deferimento dessa medida, o Acórdão do mesmo Tribunal de 18/11/2016 (rec. 1237/16), num caso semelhante, proferiu decisão contrária - confirmativa do decidido no TAF - justificando o levantamento daquele efeito com a alegação de que “ efectuada a necessária ponderação entre os interesses públicos e privados em presença, tendo subjacente o juízo de prognose relativo ao tempo previsível da duração da acção de contencioso pré-contratual e, considerando as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo seriam manifestamente superiores aos que poderão decorrer do seu levantamento, atento o facto de estar em causa a recolha de resíduos sólidos em ambiente urbano.” É, assim, segura a existência de decisões contraditórias no TCA sobre a questão suscitada nos autos como é segura a inexistência de jurisprudência do STA sobre essa matéria. Questão que, como é meridianamente evidente, tem relevância jurídica e social inquestionável , tanto mais quanto é certo que a decisão se tomar sobre ela pode ter sérias e incontornáveis consequências para o interesse público ao nível da saúde e higiene públicas. Sendo, por outro lado, que se trata de questão susceptível de se replicar, com frequência, no futuro. Acresce que o disposto no art.º 103.º-A do CPTA não só é inovador como foi alvo de introdução recente no referido diploma e, por isso, o regime nele previsto ainda não foi objecto de apreciação pelo STA. Razões que, por si só, são suficientes para a admissão do recurso. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista . Sem custas. Lisboa, 26 de Janeiro de 2017. – Costa Reis (relator) – Alberto Augusto Oliveira – São Pedro.