18531/11.5TDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Actua sem consciência da ilicitude do facto, o agente que executa uma acção cuja ilicitude concreta se mostra discutível e controvertida, susceptivel ela própria de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido e com o propósito de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente relevante

II- Se existe uma atitude pessoal juridicamente desvaliosa relativamente ao acto praticado (de contornar a proibição legal), há que concluir pela censurabilidade da acção e logo pela não verificação do erro.

III- Entre a ordem do tribunal que lhe foi devidamente notificada e a orientação do advogado em contrário daquela com vista a inutilizar aquela ordem, devia o arguido ter-se pautado pela observância da ordem e ao não o fazer revelou uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico em causa;

IV- Nestas circunstâncias o aconselhamento do advogado não constitui causa de exclusão da culpa por erro sobre a ilicitude.

O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – SECÇÃO CRIMINAL (QUARTA)

- no processo n.º 18531/11.5TDPRT.P1

- com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade,

- após conferência, profere, em 12 de novembro de 2014, o seguinte

Acórdão

I- RELATÓRIO

1. Nos Autos de Instrução n.º 18531/11.5TDPRT, do 2º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, em que é assistente B… e são arguidos C… e OUTROS, após o debate instrutório foi proferido despacho de não pronúncia nos seguintes termos [fls. 800-802]:

«(…) Não há nulidades, exceções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

Não se conformando com a acusação deduzida pelo crime de desobediência e de descaminho na forma tentada, vieram os arguidos, requerer a abertura da instrução pugnando pela sua não pronúncia pela não prática dos factos.

Imputa a acusação aqueles crimes aos arguidos por no âmbito de providência cautelar terem sido nomeados fieis depositários de arrolamento decretado do estabelecimento de farmácia denominado “D…”, com a advertência de que incorreriam em crime de desobediência qualificada caso infringissem a providência decretada, quando, e estando subjacente um litígio de a longos anos onde se discutia a propriedade do alvará do mencionado estabelecimento de farmácia que foi decidido pelas instâncias judiciais como integrador da universalidade do referido estabelecimento, os arguidos, não obstante conhecedores e cientes de tudo, outorgaram escritura de habilitação e partilha, incluindo nesta, como se lhes pertencesse na totalidade, o dito estabelecimento comercial que lhes permitiria obter um novo alvará e a partir daí alienar a farmácia, o que só não aconteceu porque a assistente se opôs.

Contra estes factos se opuseram os arguidos alegando que o tema foi objeto de várias consultas com os mandatários dos arguidos, Dr. E… e ainda, à data, do então falecido Dr. F… (item 13 do rai), e que por isso outorgaram a referido escritura de partilha (item 19 do rai), tendo sido sempre tranquilizados pelos mandatários que essa adjudicação em nada desfavorecia ou faria desaparecer garantias dos credores (item 53 do rai). Para prova requereram a audição do mandatário constituído Dr. E….

Cumpre apreciar decidir.

Confirmada a dispensa do sigilo profissional, foi ouvida a referida testemunha, cujo depoimento se encontra a fls.794 e 795. Aí a testemunha expende a sua opinião, ou melhor, o seu entendimento sobre a questão controvertida pela qual aconselhou os arguidos por onde pautaram as suas condutas.

Ora, para que qualquer pessoa seja submetida a julgamento não basta uma convicção que ela praticou o crime denunciado, sendo necessário que essa convicção esteja alicerçada em provas concretas, o que neste caso, na verdade, e se diga desde já, não se verifica.

A instrução tem por finalidade uma averiguação complementar da que foi levada a efeito no inquérito tendendo a um apuramento mais aprofundado dos factos, sua imputação subjectiva e enquadramento criminal, e visa tudo o que possa ter interesse para a decisão justa da causa, cfr. A. Rel. Coimbra, C.J.XVI, T II, pág.111.

Como decidiu o Ac. da Relação do Porto de 20.10.93, in CJ, T.IV, pág. 261, o Juiz só deve pronunciar o arguido quando, pelos elementos de prova recolhidos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido.

Á luz dos considerandos expostos, e atento os elementos probatórios, concluímos inexistir no caso concreto uma possibilidade séria de condenação em julgamento – requisito essencial para qualquer despacho de pronúncia (art.º 308º, nº 1 do C.P. Penal).

Da matéria fáctica carreada para os autos na sequência das diligências investigatória realizadas não resulta indícios de que os arguidos agiram com dolo, já que agiram sob orientação e aconselhamento de profissional devidamente habilitado. E, tratando-se de questões de índole jurídica e controvertida, não lhes era exigível outra conduta, não lhes era exigível o conhecimento de que o aconselhamento era desconforme à ordem jurídica interna «… as pessoas que exercem estavelmente uma profissão têm um “dever reforçado» de conhecer as normas jurídicas dessa profissão. Se essa deficiência não derivar de qualquer atitude interna desvaliosa, a falta de consciência da ilicitude não é censurável e exclui a culpa» cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, Teoria do Crime, 198, pg. 213. Se é assim quanto “ao profissional”, quanto mais a quem ele presta essa orientação profissional – a questão da licitude concreta coloca-se em que, num plano de direito, discutível e controvertido, entendiam fazerem-se corresponder às exigências desse mesmo direito.

Não agiram assim os arguidos com culpa ou consciência da ilicitude da sua conduta.

Em suma: Para que um agente possa ser penalmente responsabilizado tem de praticar um ato típico, ilícito, culposo e punível. Ou seja, tendo liberdade para se determinar de acordo com o direito não o faz e, sem causa justificativa, adota uma conduta que preenche objetiva e subjetivamente os elementos de um tipo legal de crime, verificando-se as respetivas condições de punibilidade.

O que não é o caso dos autos.

A prova produzida revela, quanto aos factos descritos na acusação constitutivos dos crimes de desobediência e descaminho na forma tentada imputados aos arguidos C…, G…, H… e I…, que estes agiram sem culpa, sem consciência da ilicitude.

Consequentemente, pela não verificação do suporte axiológico-normativo do princípio da culpa (nulla poena sine culpa), para a verificação do crime - decido não pronunciar os e ordenar o arquivamento dos autos.

(…)»

2. Inconformada, a assistente recorre, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões [fls. 845-851]:

«I- O Tribunal a quo não pode legitimamente — como fez - apreciar a invocada falta de consciência de ilicitude com que os arguidos agiram quando, requeridos os mesmos em arrolamento do qual foram pessoalmente notificados, e que procedeu ao arrolamento, incluindo do alvará, do estabelecimento comercial D…, procederam entre à totalidade daquele estabelecimento, por tal lhe ser sido afigurado como possível e legítimo pelos seus advogados - sem testar a racionalidade e a coerência da mesma, no caso concreto.

II- Dito de outra forma, o Tribunal a quo não pode bastar-se na tarefa de confirmar ou não confirmar a acusação deduzida, por acreditar, sem mais, na verbalização de uma versão dada pelos arguidos e ditada em depoimento por uma testemunha que foi precisamente o advogado autor do conselho supostamente responsável pela falta de consciência dos arguidos, demitindo-se da tarefa de, analisada a prova do inquérito e complementarmente produzida em sede de instrução, se assegurar que a invocada falta de consciência da ilicitude não é meramente artificial e exterior e por conseguinte, não resulta contrariada e racionalmente desautorizada pela prova junta na fase de inquérito, designadamente a que é de carácter documental.

III- Por ter acreditado sem mais na tese da testemunha que cedeu o seu conselho técnico aos arguidos, sem submeter a tese por estes agora expendida testes de racionalidade e coerência, o Tribunal a quo errou o seu julgamento quando entendeu não existirem indícios suficientes da prática dos crimes de que os arguidos vêm acusados e concluir levianamente que caso os mesmos fossem a julgamento seriam provavelmente absolvidos.

IV- Caso a atitude do Tribunal a quo tivesse sido a da procura da racionalidade da defesa concreta usada pelos arguidos, teria não só concluído que a oportunisticamente alegada falta de consciência na ilicitude dos seus comportamento pelos arguidos é irracional e despida de qualquer coerência, como teria, até, logrado confirmar e sedimentar a intencionalidade e o dolo da atuação dos mesmos e, portanto, também a culpa com que, a despeito do que alegam em sua defesa, levaram a cabo a partilha extrajudicial de um bem que sabiam bem não lhes pertencer na totalidade e que tinham a plena e cabal consciência de não poder dispor naquela proporção global.

V- A decisão de não pronúncia iliba antecipadamente os arguidos por considerar que o que está em causa é uma questão jurídica controversa, pelo que é racional, que consultado um advogado e tendo este aconselhado que os mesmos podiam proceder à partilha extrajudicial do estabelecimento de D…, estes, ao conformar-se com tal conselho forense, ainda que este esteja errado, não tenham consciência da ilicitude que cometeram ao partilhar entre eles uma bem arrolado na sua totalidade por decisão transitada em julgado e a pedido, entre outros interessados, da aqui recorrente.

VI- Mas tal decisão faz uma apreciação errada do argumento de defesa invocado pelos arguidos porque, desde logo, a questão jurídica sobre a qual foi pedido e dado o conselho técnico não é controversa, o que, querendo, o Tribunal a quo podia ter apurado se tivesse testado, como já se referiu, a racionalidade e coerência dessa afirmação, sintetizando analiticamente as provas constantes do inquérito.

VII- E não é controversa porque sobre a mesma já tinham recaído não uma, mas pelo menos quatro decisões judiciais, todas elas transitadas em julgado, nas quais — goste-se ou repudie-se - ficou decidido o seguinte:

i) que entre o pai da assistente e a avó dos arguidos existiu, em tempos, uma sociedade irregular cujo único objeto era o da exploração comercial da D… (em idênticas proporções) e que, por ser irregular, o Tribunal dissolveu por decisão transitada em julgado;

ii) que o processo de liquidação, ainda pendente dessa mesma sociedade, assim dissolvida judicialmente de modo definitivo, ficou igualmente decidido e transitado em julgado que o único ativo a liquidar daquela sociedade é o estabelecimento de D….

iii) que no processo de inventário judicial pendente entre os aqui arguidos e a propósito da tentativa por estes feita do relacionamento e partilha do estabelecimento da farmácia em causa na sua totalidade e perante impugnação da aqui assistente, o Tribunal decidiu por decisão transitada em julgado que e sem margem alguma que permita dúvidas que só parte desse estabelecimento comercial (50%) poderia ser relacionado e partilhado, anulando assim a partilha judicial homologada assente numa relação e mapa de partilha em que a cabeça de casal havia relacionado aquele mesmo estabelecimento como pertencendo na sua totalidade à massa da herança aberta por óbito de J….

iiii) finalmente, que, no processo de arrolamento dependência do processo de liquidação foi decidido arrolar o estabelecimento comercial de farmácia único explorado pela sociedade em liquidação e dissolvida judicialmente, ordenando—se explicitamente também e entre o mais, o arrolamento do alvará da mesma, decisão que foi objeto da cometente execução e tem decisão transitada julgado tendo o Tribunal ordenado inclusivamente o averbamento do arrolamento do alvará no M…, tudo o que transitou em julgado depois de confirmado por instâncias superiores.

VIII- Não passa no necessário teste de racionalidade afirmar, segundo as regras da experiência comuns e médias, que os arguidos perante tamanho catálogo de decisão transitadas em julgado e perante as óbvias tentativas de as defraudar venham a agora alegar que por causa da interferência de um conselho técnico jurídico ficaram com a ideia de poderem partilhar entre eles algo que estava arrolado na sua totalidade por decisão transitada em julgado, da qual todos foram notificados pessoalmente, sendo certo que o arguido I…, cogestor do mesmo estabelecimento comercial e ali presente no momento do arrolamento, assinou, inclusivamente como consta do inquérito, o auto de arrolamento no qual surge especificado o alvará de farmácia.

IX- Do mesmo modo se observa não poder obter nota positiva no teste de racionalidade, a tese segundo a qual os arguidos, a conselho do advogado que os representou no arrolamento, terem ficado convencidos de poderem dispor, sem qualquer consequência jurídica ou jurídico- criminal dispor entre si na sua totalidade de bem também ele arrolado na sua totalidade arrolado, pois as regras da lógica e da vivência comum (a providência de arrolamento deu entrada, conforme consta do requerimento inicial e dos fundamentos da decisão que foi notificada aos arguido porque entre outros interessados, a aqui assistente ter fundado receio na dissipação do único bem que integra o ativo da sociedade judicialmente dissolvida e em liquidação, receio, esse, que entre outras situações é concretizado na tentativa de partilha judicial entre os requeridos daquele estabelecimento na sua totalidade) indiciam que os arguidos agiram com a consciência de que desrespeitavam a ordem emanada na providência e que o fizeram deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que tal conduta é proibida e punida pela lei penal.

X- Está devidamente sedimentado na consciência ético social dos arguidos que quando um bem está arrolado e foi arrolado precisamente por ter ficado demonstrado existir um perigo da dissipação do mesmo, depois de decretado o arrolamento, o mesmo não deve ser dissipado, pelo que o comportamento dos mesmos não perde censurabilidade por causa do alegado e invocado aconselhamento técnico jurídico.

XI- Mas para além do mais, a tese defendida pelos arguidos também não obtém nota positiva no teste da coerência, uma vez que:

i) Conta do inquérito oposição a injunção que importa em largas centenas de milhares de euros deduzida exclusivamente contra os aqui arguidos em que o mesmo advogado que agora dó o corpo às balas em representação de pelo menos 3 dos arguidos, os defende, alegando que o estabelecimento da farmácia pertence a uma sociedade irregular dissolvida e em liquidação, pelo que são parte ilegítima, o que demonstra que utilização pelos aqui arguidos deste forma de defesa é um a concretização inequívoca de terem estes apreendido muito bem o teor das decisões de que tinham vindo a ser alvos e, designadamente, que não eram os únicos proprietários do estabelecimento em causa.

ii) Se dúvidas pudessem legitimamente existir de que os arguidos compreenderam bem de quem é a farmácia e, designadamente das implicações do arrolamento da mesma — no que como já se viu só artificialmente pode ser admitido — as mesmas dissipam-se perante a utilização da defesa por ilegitimidade relativamente à injunção de que haviam sido exclusivamente alvos.

iii) Não sendo logica e racionalmente defensável e muito menos sendo credível que os arguidos tenham uma consciência diversa e seletiva do sentido, significado e implicações de uma decisão judicial, dependendo da posição que ocupem num dado processo.

iiii) Da alegação de ilegitimidade feita naquele procedimento de injunção e da invocação das decisões judiciais que fizeram naquela oposição à injunção para a fundamentarem é manifesto terem os mesmos a consciência de que não são os únicos proprietários daquele estabelecimento e, portanto, de também não serem os únicos responsáveis por aquela ou por outras dívidas.

XII- Por isso, um conselho técnico, dado no específico contexto factual supra descrito e demonstrado em inquérito, não é propício ou suficiente para - nada tendo mudado no panorama judicial entre a oposição à injunção e a partilha perpetrada pelos arguidos - permitir aos mesmos ficarem legitimamente convencidos de que o seu comportamento era legítimo (partilha total do estabelecimento de farmácia que não lhes pertence por inteiro) e de não desobedecerem a um arrolamento ao proceder a uma partilha de um bem na sua totalidade, quando, precisamente, aquele arrolamento se destinava a evitar que tal preciso facto sucedesse ou caso sucedesse, a considera-lo ineficaz perante os requerentes.

XIII- Tendo estes logrado “livrar-se “ da injunção que a credora K… exclusivamente lhes endereçara por terem alegado e demonstrado não serem os únicos proprietários da farmácia em causa - tendo visto que a sua defesa surtiu efeito positivo não impugnado pela credora que, pelo contrário, com a mesma se conformou, dando entrada de um novo procedimento de injunção - estes não poderiam ter dado ao conselho do advogado o crédito que alegadamente deram.

XIV- A subscrição daquele modo de defesa pelos aqui arguidos é claramente reveladora da plena consciência da ilicitude da desobediência à decisão judicial de arrolamento e do descaminho evidente que tentaram dar ao estabelecimento, partilhando na sua totalidade um bem que sabem bem não lhes pertencer na totalidade.

XV- O depoimento do advogado dos arguidos perante a subscrição por ele mesmo daquela defesa em representação dos mesmos clientes revela manifestamente falta de credibilidade para lograr afastar a culpa dos arguidos, in casu.

XVI- Há que distinguir entre duas realidades diversas: uma é consultar um advogado e, confiando, na sua capacidade técnica que as suas habilitações lhe conferem sermos levados a praticar um ato convencidos por causa daquele conselho de que o poderíamos praticar; uma outra bem diferente é ter ouvido desse advogado e praticado através do seu patrocínio atos de conteúdo contrário relativamente á mesma questão - como fizeram os aqui arguidos - e continuar a alegar e poder escudar-se naquele conselho para justificar a ausência da consciência da ilicitude e, portanto, a sua não punibilidade por carência de culpa. A primeira hipótese é racional, a segunda já não o é e carece para além do mais da aferição da coerência na alegação da falta de consciência da ilicitude cometida.

XVII- A desobediência a qualificada é um tipo legal destinado a proteger um bem jurídico que é a autoridade pública, isto é, a autonomia intencional do Estado, sendo, portanto, um crime de dano e o que decorre do elenco de argumentos acabados de expender e ainda das provas do inquérito judicial em que se alicerçou a acusação, os arguidos tinham um dever qualificado de obedecer, sabendo bem que a sua desobediência implicaria uma sanção criminal.

XVIII- Há desobediência qualificada quando os arguidos incumprem de modo voluntário e consciente uma ordem ou mandados legítimos regularmente comunicados e emanados da autoridade competente.

XIX- Existem no inquérito indícios mais do que suficientes que, por tudo quanto ficou escrito, não podem ser abalados pela tese deduzida na abertura de instrução e sustentada pela testemunha que concedeu o conselho que alegadamente retirou a consciência da ilicitude aos arguidos, que os arguidos, de forma dolosa, infringiram a decisão cautelar de arrolamento que lhes foi pessoalmente notificada com a cominação pessoal de a sua violação determinar a prática do crime de desobediência, pelo que os mesmos deviam ter sido pronunciados pela prática dos crimes de que vinham acusados.

Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, a decisão de não pronúncia ser revogada e substituída por uma outra que pronuncie os arguidos pelos crimes em acusação com o que se fará a habitual, mas, aqui, neste caso, muito necessária JUSTIÇA!

(…)»

3. Na resposta o Ministério Público refere que, apesar de não expressa, a referência normativa que suporta o despacho de não pronúncia situa-se no território do erro – erro sobre a factualidade, do art. 16.º, n.º 1 do Cód. Penal, ou erro sobre a ilicitude, do art. 17.º do mesmo Cód. Penal. E conclui que “no contexto dos autos propendemos, cautelosamente, para considerar estarmos perante um erro sobre a factualidade típica que exclui o dolo e afasta a punibilidade da conduta” lembrando, contudo, que as condutas dos mandatários judiciais “pelo menos sempre serão civilmente responsáveis nos termos do art. 485.º, n.º 2, do Cód. Civil” [fls. 857].

4. Também os arguidos respondem à motivação de recurso, salientando que atuavam segundo aconselhamento de advogado que lhes referiu convictamente que a sua atuação não colidiria com a indisponibilidade judicialmente decretada atento o regime legal ao tempo e o facto de a partilha não ser entendida como ato constitutivo de direitos – pelo que não lhes era exigível o conhecimento da ilicitude do tipo. Pugnam pela manutenção do despacho recorrido [fls. 868-882].

5. Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-geral Adjunto refere que “a distância entre a instrução e o julgamento é a que separa o que pode ser demonstrado do que é/está demonstrado” e, no caso dos autos “não existem indícios suficientes da prática do crime”. Emite parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso [fls. 863-866].

1. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

7. Face às conclusões apresentadas, que delimitam o objeto do recurso, importa saber se, ao contrário do que foi decidido, os elementos dos autos não permitem afirmar que os arguidos “agiram sem culpa, sem consciência da ilicitude” [ver despacho] O despacho de não pronúncia não questiona a factualidade descrita na Acusação. Limita-se a, com base nos elementos decorrentes da inquirição da testemunha (advogado) apresentada pelos arguidos, concluir que “[D]a matéria fáctica carreada para os autos na sequência das diligências investigatória realizadas não resulta indícios de que os arguidos agiram com dolo, já que agiram sob orientação e aconselhamento de profissional devidamente habilitado. E, tratando-se de questões de índole jurídica e controvertida, não lhes era exigível outra conduta, não lhes era exigível o conhecimento de que o aconselhamento era desconforme à ordem jurídica internadas diligências investigatórias realizadas não resultas arguidos agiram sem dolo já que agiram sob orientação e aconselhamento de profissional devidamente habilitado”.

8. Portanto, não está em causa a verificação do tipo objetivo dos crimes imputados aos arguidos [Desobediência qualificada, do artigo 348.º, n.º 1 e 2, do Cód. Penal, e Descaminho ou destruição de objetos colocados sobre o poder público, na forma tentada, dos artigos 348.º, n.º 1 e 2 e 22.º, 23.º e 355.º, do Cód. Penal]. Isso é matéria assente. Tão pouco está em causa o facto de terem atuado mediante aconselhamento de advogado. O que importa saber é se tal aconselhamento constitui uma causa de exclusão da culpa, por erro sobre a ilicitude [artigo 17.º, do Cód. Penal] – está em causa, portanto, o tipo subjetivo dos ilícitos apontados.

9. O despacho recorrido não indica expressamente disposição legal que o sustenta, mas pela referência à falta de culpa e de consciência da ilicitude é seguro que o mesmo teve em mente o disposto no artigo 17.º, do Cód. Penal. A situação descrita não é sequer suscetível de configurar um qualquer erro sobre as circunstâncias do facto [erro sobre o objeto, erro na execução, erro sobre o processo causal ou erro sobre a adequação – art. 16.º], invocado na Resposta do Ministério Público.

10. Para melhor compreensão do objeto do processo, transcrevemos a Acusação:

“(…) Por despacho do Mmº Juiz da 7ª Vara Cível do Porto, proferido em 27 de Abril de 2009, no âmbito dos autos de Providência Cautelar de Arrolamento, com o nº 1955/07.0TVPRT-G, foi decretado o arrolamento do estabelecimento de farmácia denominado "D…", sito na Rua …, nº…, na cidade do Porto e nomeados como fieis depositários, os dois co-gestores judiciais da referida farmácia, sendo um deles o aqui arguido I….

A referida decisão judicial ordenou, ainda a posterior notificação desta decisão e da realização do arrolamento decretado, aos arguidos G…, H…, I… e C…, por carta registada com AR, nos termos do art. 385º nº5 e para os efeitos 388º do CPC, com a advertência de que incorreriam na pena do crime de desobediência qualificada, caso infringissem a providência decretada, de acordo com o disposto no art. 391º do mesmo diploma.

[Subjacente a esta decisão judicial encontrava-se um litígio de longos anos onde se discutia a propriedade do alvará do mencionado estabelecimento de farmácia que as várias instâncias judiciais - contrariamente à pretensão dos aqui arguidos - tinham entendido e decidido dever integrar a universalidade que constituía o dito estabelecimento comercial, tal como acontecia com os outros elementos que o integravam (instalações, mercadorias, utensílios), sendo que, em consequência disso, o referido alvará fazia parte do objeto de uma sociedade irregular em liquidação, relativamente à qual, os arguidos, na qualidade de herdeiros (filhos e netos) da falecida J…, tinham direito a 50% do saldo do produto da dessa liquidação enquanto os requerentes da dita providência, na qualidade de herdeiros do falecido L..., tinham direito aos restantes 50% pelo que, o arrolamento ordenado visava a possibilidade de acautelar a emergência de um novo registo do alvará sem a intervenção dos requerentes daquela providência, com o que se "esvaziaria" o direito destes últimos aos 50% do saldo do produto daquela mencionada liquidação.]

O aludido arrolamento realizou-se no dia 30/04/2009, mediante a elaboração do auto constante de fls. 185 a 196, cujo teor aqui damos por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais, ocasião em que o arguido I… - que assinou o referido auto - foi notificado da sua nomeação como fiel depositário dos bens arrolados e advertido dos deveres e obrigações decorrentes de tal cargo.

Em datas compreendidas na 1ª quinzena de Maio de 2009, os arguidos G…, H…, I… e C… foram notificados - nos termos ordenados na supra aludida decisão judicial - do teor do despacho que ordenou a referida providência e da correspondente cominação caso a mesma fosse infringida e, bem assim, do arrolamento realizado e do teor do respetivo auto.

Os referidos arguidos receberam tais notificações e ficaram cientes do seu conteúdo, sendo que,

na sequência disso, os arguidos G… e I… deduziram oposição ao arrolamento decretado, pugnando, entre outros, pela exclusão da relação de bens arrolados do alvará da citada "D…", alegando que o mesmo não era passível de extravio ou dissipação e que pertencia exclusivamente à falecida J…, avó deles.

Fizeram-no, todavia, sem êxito, pois o anteriormente decidido sobre esta matéria, foi mantido por sentença de 22/07/2009 e confirmado por Acórdão da Relação do Porto de 11/02/2010, tendo estas decisões sido regularmente notificadas aos dois arguidos, em causa (G… e I…).

Não obstante,

No dia 7 de Abril de 2011, os arguidos G…, H…, I… e B… compareceram no Cartório Notarial sito na Rua …, nº.., .º andar, nesta cidade do Porto e perante a respetiva notária, na qualidade de outorgantes em escritura pública de Habilitação e Partilha, declararam ser únicos herdeiros da falecida J… e que, por esta via, procediam à partilha do bem que pertencia ao património da herança da dita falecida e que consistia no estabelecimento de farmácia denominado "D…", sito na Rua …, nº…, na cidade do Porto.

Em consequência,

arrogando-se ao domínio exclusivo e pleno do estabelecimento de farmácia em referência, lograram os quatro mencionados arguidos partilhar extrajudicialmente e incluir nessa partilha, como se lhes pertencesse na totalidade, o supra referido estabelecimento de farmácia,

obtendo, assim, um título formal de partilha com o qual, os mesmos arguidos requereram, subsequentemente, a inutilidade superveniente do inventário que corria termos pela 2ª secção do 4º Juízo Cível do Porto sob o nº 1800/06.3TJPRT e que lhes permitiria - dado que o alvará se mantinha registado no M… em nome da falecida mãe e avó dos arguidos - obter um novo registo do alvará em seu nome, podendo, a partir daí, alienar a farmácia à revelia dos requerentes do arrolamento, nomeadamente, da assistente B…, id.fls. 341.

O que só não aconteceu porque a mencionada B… se opôs àquela pretensão de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide e aos subsequentes procedimentos da partilha de bens com a obtenção do novo registo de alvará em nome dos arguidos.

Ao atuarem como se descreve, os quatro referidos arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente e intentaram dissipar a garantia dada pelo arrolamento ao direito da assistente B… e dos restantes co-herdeiros do falecido L… aos já referidos 50% do saldo do produto da liquidação da supra mencionada sociedade irregular; fizeram-no, com o propósito não concretizado, de subtrair aqueles bens arrolados à disposição do poder público, dando-lhe destino diverso do pretendido com o arrolamento, nomeadamente pela obtenção de um novo registo, em seu nome, para o alvará do estabelecimento de farmácia em questão.

Para além disso,

ao realizarem as descritas condutas, os arguidos G…, H…, I… e B… agiram deliberada, livre e conscientemente, com o perfeito conhecimento de que estavam, também, a violar a ordem judicial que lhes havia sido regular e legalmente comunicada e que, desse modo, desrespeitavam a decisão judicial proferida no âmbito da supra mencionada providência cautelar.

Os arguidos tinham plena consciência de que tais condutas eram proibidas e punidas por lei e, ainda assim, quiseram realizá-las.

(…)

Pelo exposto,

Cometeram todos os arguidos, em co-autoria material, 1 (um) crime de desobediência qualificada p.p. pelo art. 348º nºs. 1 e 2 do Cód. Penal com referência ao art. 391º do C.P.C. e 1 (um) crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas dos arts.22º, 23º e 355º, todos do Cód. Penal - mas aos quais, em concreto, não deverão ser aplicáveis penas superiores a cinco anos de prisão, o que se propõe e requer, face ao circunstancialismo supra referido.

(…)”

11. Vejamos então o que diz a Lei. O artigo 17.º, do Cód. Penal [Erro sobre a ilicitude] preceitua:

1- Age sem culpa quem atuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.

2- Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respetivo, a qual pode ser especialmente atenuada.

12. Resulta claro que o erro sobre a ilicitude ou falta de consciência da ilicitude do facto praticado exclui a culpa, quando não for censurável.

13, Ou seja: “quando a falta de consciência da ilicitude do facto praticado não for reveladora de uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o dever-ser jurídico-penal, tal falta ou erro tem o efeito de uma causa de exclusão da culpa. Quando, pelo contrário, o erro sobre a ilicitude (dada a gravidade do facto ilícito e a consciência ético-social dessa gravidade) for censurável, i.é., for revelador de uma personalidade ou atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico lesado ou posto em perigo, então há culpa (culpa dolosa) e o agente é punível pelo respetivo crime doloso” [Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., pág. 486].

14. Nas palavras do Prof. Figueiredo Dias: “Tal falta [de consciência do ilícito] será não censurável sempre que (mas só quando) o engano ou erro da consciência ética, que se exprime no facto, não se fundamente em uma atitude desvaliosa face aos valores jurídico-penais, pela qual o agente deva responder”. E portanto que “apesar do ‘erro de valoração’ em que incorreu, a personalidade do agente venha ainda a revelar-se essencialmente conformada com a suposta e exigida pela ordem jurídica” [Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, pág. 635].

15. E continua: “Em um número limitado de hipóteses será relativamente simples para o aplicador determinar a existência de uma atitude pessoal juridicamente desvaliosa que impediu a consciência ética de decidir corretamente a questão do desvalor jurídico do facto. Nestes casos terá forçosamente de concluir pela censurabilidade da falta de consciência do ilícito” [idem].

16. Quais são, então, os requisitos dos quais depende a verificação no agente de uma consciência jurídica reta que constitui causa de exclusão da culpa? São três – segundo o mesmo autor: (i) “falta de consciência do ilícito não censurável só pode em princípio verificar-se em situações em que a questão da ilicitude concreta (…) se revele discutível e controvertida”; (ii) “[s]ó quando assim sucede, com efeito, é que a solução dada pelo agente à questão da ilicitude do facto pode ainda corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido e todavia, em definitivo, a consciência ética errar por não ter tomado em conta (ou na conta devida) outros pontos de vista de valor ou razões de estratégia e de oportunidade juridicamente relevantes”; e (iii) “[n]ecessário por fim se torna à não censurabilidade da falta de consciência do ilícito que tenha sido o propósito do agente de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente relevante (…) o fundamento da falta de consciência do ilícito” [pág. 637-638].

17. De modo muito simplista, podemos afirmar que atua sem consciência da ilicitude do facto (e portanto age sem culpa) o agente que executa uma ação cuja ilicitude concreta se mostra discutível e controvertida, suscetível, ela própria, de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido e com o propósito de corresponder a um ponto de vista de valor juridicamente relevante.

18. Acontece que, no caso concreto, nenhum destes requisitos se verifica. Como vimos, a acusação imputa os crimes aos arguidos por, no âmbito de providência cautelar, terem sido nomeados fieis depositários de arrolamento decretado do estabelecimento de farmácia denominado “D…”, com a advertência de que incorreriam em crime de desobediência qualificada caso infringissem a providência decretada, quando, e estando subjacente um litígio de a longos anos onde se discutia a propriedade do alvará do mencionado estabelecimento de farmácia que foi decidido pelas instâncias judiciais como integrador da universalidade do referido estabelecimento, os arguidos, não obstante conhecedores e cientes de tudo, outorgaram escritura de habilitação e partilha, incluindo nesta, como se lhes pertencesse na totalidade, o dito estabelecimento comercial que lhes permitiria obter um novo alvará e a partir daí alienar a farmácia, o que só não aconteceu porque a assistente se opôs [ver despacho recorrido].

19. Por um lado, a questão da ilicitude concreta da conduta dos arguidos não é discutível nem controvertida – antes surge de forma categórica e concludente. O que foi "discutível e controvertido” foi a questão cível tratado nos competentes tribunais (sempre de forma desfavorável à pretensão dos arguidos). E já não o é mais – na medida em que se apoia na força do caso julgado. Há, aliás, decisão judicial transitada em julgado que, como refere a Acusação, revogou a tentativa de “partilha” do bem no âmbito do processo de inventário: “(…) no âmbito deste processo de inventário, numa primeira tentativa para desanexarem o alvará em questão, do “ativo” daquela referida sociedade irregular, a cabeça de casal declarou que o ativo da herança era constituído por um alvará de farmácia, o estabelecimento de D… e alguns móveis (cf. fls. 134); todavia, obtida a homologação da partilha com base na relação de bens assim apresentada, foi a mesma revogada no âmbito de recurso interposto pelos ora queixosos, por se ter entendido que o disputado alvará da farmácia em causa não “estava fora do saldo da sociedade dissolvida” pelo que a verba daquela relação de bens que se identificava com o dito estabelecimento de farmácia devia ser substituída por outra consistente em ‘crédito ilíquido da herança correspondente a 50% do saldo do produto da liquidação da sociedade irregular a apurar no processo…’ – cf. fls. 152, Acórdão Relação do Porto, no proc. 1800/06.3TJPRT (…)” [ver Acusação].

20. Assim, quanto à ação típica praticada [a falta à obediência devida a ordem ou mandado legítimos regularmente notificados e emanados de autoridade competente e a tentativa de subtração ao poder público do bem objeto do arrolamento] não há controvérsia ou discussão.

21. Por outro lado, a conduta dos arguidos [que, não obstante conhecedores e cientes de que incorreriam no crime de desobediência qualificada caso infringissem a providência de arrolamento decretada, outorgaram escritura de habilitação e partilha, incluindo nesta, como se lhes pertencesse na totalidade, o dito estabelecimento comercial que lhes permitiria obter um novo alvará e a partir daí alienar a farmácia, o que só não aconteceu porque a assistente se opôs] não obedece sequer a um ponto de vista de valor juridicamente reconhecido.

22. E, finalmente, agiram com o propósito não de adesão e respeito ao direito, mas, ao contrário, procurando contornar a proibição de disposição do bem, dissipando a garantia dada pelo arrolamento e subtraindo-o à disposição do poder público

23. Ou seja: os arguidos sabiam que lhes estava vedado dispor do bem arrolado e ainda que se admita que o fizeram por indicação do advogado que os assistiu, induzindo-os em erro sobre a ilicitude dos factos, a sua atuação é censurável na medida em que revela uma atitude interna desvaliosa face aos valores jurídico-penais pelos quais deviam responder. No quadro da atuação descrita não pontua qualquer dos requisitos exigidos para a configuração da não censurabilidade do “erro sobre a ilicitude”, desde logo, porque se evidencia uma atitude pessoal juridicamente desvaliosa relativamente ao ato praticado [contornar a proibição de disposição do bem arrolado]. Assim, sempre teremos de concluir pela censurabilidade da invocada falta de consciência da ilicitude do facto e como tal, pela não verificação de erro sobre a ilicitude [artigo 17.º, n.º 1, do Cód. Penal].

24. Perante a solidez da advertência proferida pelo tribunal ao comunicar as consequências da violação das obrigações decorrentes do arrolamento do bem, respaldada numa intensa batalha judicial cujo desfecho foi sempre coincidente e desfavorável às pretensões sustentadas pelos arguidos e mesmo admitindo a credibilidade que possa merecer o aconselhamento jurídico procurado, entre a ordem do tribunal e a orientação do advogado devia ter prevalecido aquela. Pelo que o erro sobre a ilicitude do facto praticado sempre seria censurável, pois que revelador de uma atitude ético-pessoal de indiferença perante o bem jurídico lesado ou posto em perigo.

25. Com o que procede o recurso, devendo o despacho recorrido ser substituído por outro que pronuncie os arguidos pelos crimes imputados na acusação.

A responsabilidade pela taxa de justiça

Sem tributação [art. 515.º, nº 1, al. b), a contrario, do Cód. Proc. Penal].

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, os Juízes acordam em:

● Conceder provimento ao recurso interposto pela assistente B…, revogando o despacho recorrido e determinando que o mesmo seja substituído por outro que pronuncie os arguidos pelos crimes de que vêm acusados.

Sem tributação.

[Elaborado e revisto pelo relator – em grafia conforme ao Acordo Ortográfico de 1990]

Porto, 12 de novembro de 2014

Artur Oliveira

José Piedade