Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. A... e marido ... recorrem da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto (fls. 146 e sgs.) que negou provimento ao recurso contencioso da deliberação da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim de 23/8/99, que não ordenou o despejo sumário da parte de um prédio de que são proprietários e onde um seu inquilino, o contra-interessado ..., exerce a actividade de fabrico e comercialização de pastelaria e café.
Alegam e concluem que, ao contrário do decidido, aquela deliberação sofre dos vícios que lhe haviam imputado, em síntese, pelo seguinte:
- -Ao justificar a não aplicação do normativo legal como a ponderação do interesse público a acautelar, a Câmara Municipal exorbitou das suas atribuições, incorrendo em incompetência absoluta que determina a nulidade do acto, uma vez que a definição do interesse público a prosseguir resulta da lei e é o de salvaguardar a legalidade urbanística, gravemente lesado pela utilização de um imóvel destinado a garagem como estabelecimento de padaria e bebidas.
- -O poder, conferido à câmara municipal pelo art.º 165º do RGEU, de ordenar o despejo de prédios ocupados em desconformidade com a licença de utilização é vinculado, não podendo deixar de ser ordenado o despejo, verificada essa desconformidade. A expressão "poderão" contida no corpo do preceito refere-se à possibilidade de escolha de diversas medidas, não à concretização ou não dela.
- -A competência para ordenar o despejo era, no caso, do Presidente da Câmara Municipal e não desta, porque o conceito de casa a que se refere o art.º 165º do RGEU se incluem as comodidades e complementos da casa como sejam as garagens. A identificação do autor do acto na petição de recurso é suficiente para que deva conhecer-se da ilegalidade resultante de a competência não caber a esse órgão.
A Câmara recorrida alega e conclui nos termos seguintes:
- -A câmara municipal, na deliberação recorrida, não definiu o "interesse público", limitando-se a ponderar as circunstâncias do caso na prossecução das atribuições que lhe são legalmente cometidas.
- -A ponderação da intensidade da violação do interesse público violado é essencial para decidir quais as medidas a adoptar pelo município com vista a reprimir a violação da legalidade. Tal ponderação insere-se no âmbito do poder discricionário conferido pelo art.º 165º do RGEU.
- -Conjugando o teor do § 7 do art. 165º do RGEU com as características da construção em causa, sempre se concluiria que a competência decisória do despejo recairia sobre a câmara municipal. Por outro lado, o vício de incompetência relativa não poderia ser considerado por não ter sido tempestivamente alegado.
O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer do seguinte teor:
A sentença impugnada julgou improcedente o recurso contencioso interposto da deliberação da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, datada de 23-8-99, nos termos da qual foi decidido não proceder ao despejo administrativo de um prédio sito naquela cidade.
Não se crê que o decidido mereça censura, uma vez que a deliberação em causa não enferma dos vícios que lhe foram assacados.
Com efeito, é sabido que o artigo 165.° do RGEU ao conceder ás Câmaras Municipais a possibilidade de ordenar o despejo sumario dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou parte das edificações utilizadas sem as respectivas licenças, ou em desconformidade com elas, conferiu-lhes um instrumento a exercitar tendo em vista a prossecução do interesse público que lhe está confiado, nomeadamente através da salvaguarda do sossego e tranquilidade públicas, o equilíbrio arquitectónico, a salubridade e a habitabilidade do edifício, bem como a segurança e a saúde públicas- cfr. acórdãos de 27-03-01 e 07-05-02, nos recursos n.°s 46.768 e 48.263.
Define-se, assim, o poder conferido ás Câmaras Municipais mediante esse normativo como um verdadeiro poder vinculado á prossecução dos mencionados fins de interesse público.
Daí que, revertendo á deliberação impugnada no recurso contencioso, não se apresente como defensável a afirmação de que a entidade recorrida não teria atribuições para a ponderação que foi feita do interesse público, antes essa ponderação se define como um pressuposto essencial á legitimação da decisão a tomar quanto á adequação ou não da concretização do despejo sumário.
Da mesma forma que se poderá concluir que o artigo 165.° do RGEU não impõe às Câmaras Municipais o decretamento dos despejos sem antes ponderar as suas incidências em termos de salvaguarda do interesse público.
A ponderação que em concreto for feita do interesse público é que poderá ser sindicável, para o que importará fazer a demonstração de que as finalidades da defesa do interesse público terão sido postergadas, o que a recorrente optou por não fazer.
No referente aos vícios de forma, por falta de fundamentação, e o decorrente da incompetência relativa, importará assinalar que respectivo conhecimento na sentença foi a título meramente subsidiário, uma vez que em ambos os casos se entendeu em primeira linha que os mesmos não deveriam conhecidos.
E, na verdade, o primeiro desses vícios estava subtraído ao conhecimento do tribunal por ter sido abandonado na fase das alegações, enquanto que o segundo, gerador de mera anulabilidade, por apenas ter sido arguido nessa fase e não logo na petição de recurso, sendo certo que já aí se encontrava na posse dos dados necessários a essa arguição.
Em face do exposto, não tendo a recorrente impugnado a fundamentação aduzida na sentença para o não conhecimento desses vícios, nesse segmento o decidido transitou em julgado, circunstância essa que torna irrelevante a crítica que a recorrente dirige á sentença quanto á improcedência dos vícios.
Termos em que se é de parecer que o recurso não merece provimento.
2. A sentença recorrida considerou assente a seguinte matéria de facto:
Os AA. são os proprietários do prédio urbano sito na Rua ..., n.° ..., na Póvoa de Varzim, cfr. doc. de fls. 1 15 e 1 16;
Em tal prédio, que é uma garagem, o interessado particular exerce, desde pelo menos 1/1/1983, e ininterruptamente, a actividade de fabrico e comercialização de pastelaria e café, cfr. doc. de fls. 100 a 107;
Têm pago a respectiva renda quer aos anteriores proprietários quer aos recorrentes;
Os recorrentes requereram à entidade recorrida que procedesse ao despejo sumário do interessado particular por o dito prédio estar a ser utilizado sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas;
Na sequência de tal requerimento veio a entidade recorrida a proferir a deliberação impugnada indeferindo a pretensão dos recorrentes por ter entendido que o interesse público era satisfeito com o não despejo do interessado particular, cfr. pág. 277 do PA apenso ao processo n.° 898/99;
O dito estabelecimento não possui as licenças camarárias necessárias.
3. A sentença recorrida considerou que não havia lugar ao conhecimento do vício de falta de fundamentação e do vício de incompetência relativa. O primeiro por ter sido abandonado; o segundo por ser gerador de anulabilidade e só ter sido arguido nas alegações. Depois disso, a título de fundamentação subsidiária, a sentença procurou demonstrar que, de qualquer modo, sempre tais vícios improcederiam.
Relativamente à falta de fundamentação, os recorrentes conformaram-se com o decidido.
Quanto à incompetência, além de rebaterem a fundamentação subsidiária, os recorrentes sustentam que o entendimento da sentença "com respeito a ser intempestiva a invocação do vício em causa, não merece apoio na letra e no espírito da lei, desde logo porque o objecto de impugnação é o próprio acto , que sendo acto uno, foi objecto de [pedido ? ] anulação" e, por outro lado, que o ónus de alegar o vício de incompetência foi cumprido com a simples indicação do autor do acto na petição.
Constitui jurisprudência pacífica e abundantíssima deste Supremo Tribunal, traduzindo o disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 36º da LPTA, que devem ser expostos na petição do recurso todos os factos e razões de direito que servem de fundamento ao pedido. Salvo se geradores de nulidade, só podem ser invocados nas alegações finais "vícios novos" se os respectivos factos integradores tiverem chegado ao conhecimento do recorrente posteriormente à interposição do recurso ( Cfr. o elenco de acórdãos indicados por SANTOS BOTELHO, Contencioso Administrativo, 3ª ed., em anotação ao artº 36º da LPTA).
Por outro lado, a lei impõe ao recorrente a indicação precisa dos preceitos ou princípios de direito que considera infringidos. A mera alusão, na petição, a certo facto, desligado de referência a um preceito ou princípio jurídico infringido e ao qual o recorrente não aponta expressamente qualquer consequência em termos de ilegalidade do acto, não constitui fundamento do pedido de anulação.
Ora, na petição de recurso contencioso, os recorrentes não fizeram a mais leve referência à incompetência relativa de que estaria afectado o acto. Discutem a legalidade do acto, apenas, quanto ao fundo e quanto ao cumprimento do dever de fundamentação, não havendo referência a preceito legal, princípio jurídico, nomen juris ou qualquer outra expressão verbal em que desponte a vontade de fazer discutir a validade da decisão por ter sido tomada pela câmara e não pelo presidente da câmara, como agora pretendem.
A mera indicação do autor do acto, obrigatória para a definição subjectiva da instância ( art.º 36º/1/c) da LPTA), não basta para que este deva ser sindicado quanto à competência, uma vez que não se trata de vício de conhecimento oficioso.
Tanto basta para que, nesta parte, o recurso improceda.
Merecendo confirmação a razão principal e determinante da sentença quanto ao vício de incompetência, as demais conclusões a esse vício relativas, incidindo sobre a fundamentação subsidiária, que é um obiter dictum da sentença, são irrelevantes. Seja qual for o acerto destas conclusões, sempre fica intocada a sentença na parte em que entendeu não poder anular-se o acto com fundamento no referido vício por não ter sido tempestivamente arguido.
4. A situação apreciada na sentença é, em síntese, a seguinte:
Os recorrentes, proprietários actuais de uma "garagem", arrendada pelos anteproprietários para fabrico e comercialização de pastelaria e café, requereram à Câmara recorrida que procedesse ao despejo sumário do inquilino, ao abrigo do artº 165º do RGEU, com fundamento em que o prédio está a ser utilizado sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas.
A Câmara indeferiu este pedido com apoio no seguinte entendimento, expresso na conclusão da Informação n.º 240/99 do respectivo departamento jurídico:
"O Decreto-Lei n.º 100/84, de 9 de Março, prevê no art.º 53º, n.º 2, alínea m) a competência do Presidente da Câmara Municipal para ordenar o despejo sumário, mas apenas relativamente a prédios cuja expropriação por utilidade pública tenha sido declarada, cuja demolição, nos termos da alínea l) do mesmo artigo tenha sido deliberada e nas situações do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 51º, somente quando se verificar risco eminente de desmoronamento ou impossibilidade de realização de obras sem grave prejuízo para os ocupantes dos prédios.
Apesar de o Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março, não prever o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas, a norma do art.º 165º do R.G.E.U. atribui competência à Câmara Municipal para o efeito.
Todavia trata-se de um poder discricionário, devendo a Câmara Municipal ponderar o interesse público e deliberar unicamente com base neste.
Cumprirá, nomeadamente, aferir se existe justificação para reprimir a violação da legalidade urbanística consubstanciada na utilização sem licença com o despejo administrativo dos seus ocupantes."
Concordando com esse enquadramento jurídico, a Câmara deliberou "não ordenar o despejo administrativo, por considerar que o interesse público a salvaguardar no caso em apreço não justifica a adopção de tal medida".
Persistem os recorrentes em sustentar que esse acto é nulo, por incompetência absoluta ( art.º 133º/1/b) do CPA), uma vez que a Câmara se arrogou o poder de proceder à definição do interesse público a prosseguir, o que é tarefa do legislador ou da Administração Central, e não à ponderação do interesse público posto pela lei a seu cargo, que é o da repressão da legalidade urbanística.
A afirmação dos recorrentes não tem qualquer suporte no teor do acto, pelo que nem sequer interessa averiguar se, a tê-lo, seria caso de incompetência absoluta, como os recorrentes o qualificam.
A Câmara nunca se arrogou o poder de definir abstractamente o interesse público específico a prosseguir ao abrigo do art.º 165º e segs. do RGEU. O que diz é que o seu poder de ordenar o despejo por falta de licença de utilização ou por ocupação em desconformidade com ela é discricionário e que ao decidir terá de se mover pelo interesse público, que lhe compete ponderar, e não por pressão ou para satisfação dos particulares. Entende, como esclarece na resposta, usar com parcimónia a figura do despejo administrativo dos ocupantes das edificações ilegalmente utilizadas, somente em situações de emergência e limite, nomeadamente estando em causa a saúde pública, a segurança, ou a comodidade dos ocupantes, ou como acto prévio a obras coercivas de demolição do edifício.
A partir daqui, tendo a Câmara exercido as competências que genericamente se compreendem no art.º 165º do RGEU, a discussão a este propósito trazida pelos recorrentes é improfícua, improcedendo as conclusões 1 e 2 das suas alegações.
O que tem sentido discutir é se o poder conferido pelo referido art.º 165º do RGEU é ou não discricionário, como entendeu a sentença, isto é, se verificada a ocupação do imóvel em desconformidade com a licença de utilização as câmaras estão vinculadas a ordenar a desocupação, ou se podem deixar de ordená-la, ponderando as circunstâncias do caso.
O art.º 165º do REGEU estabelece que as câmaras municipais "...poderão ordenar ... a demolição ou o embargo administrativo ..., bem como o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou parte das edificações utilizadas sem as respectivas licenças ou em desconformidade com elas".
Relativamente às obras executadas sem licença ou em desconformidade com ela, tem a jurisprudência predominante admitido que, embora discricionário quanto ao momento de agir ( Cfr. ac. 19/5/98, Proc. 43.433) a decisão de ordenar a demolição surge vinculada se a autoridade tiver concluído pela inviabilidade da legalização das obras. Isto é, relativamente à falta de licença de construção ou à construção em desconformidade com a licença, a câmara ou legaliza ou procede à demolição.
Todavia, esta conclusão adquire-se mediante análise conjugada dos art.ºs 165º e 167º do RGEU, sendo suportada pela disposição deste último preceito que estabelece que "a demolição das obras referidas no art.º 165º só poderá ser evitada desde que a câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e salubridade". Esta expressão operava, na interpretação conjugada dos dois preceitos legais, em sentido contrário à expressão "poderão ordenar" do art.º 165º, mostrando que a intenção do legislador não foi conceder às autoridades municipais a faculdade de não ordenar a demolição das obras clandestinas que não considere legalizáveis.
Ora, não existe disposição semelhante àquela ( : "só pode ser evitada") para a hipótese de falta de licença de utilização ou ocupação desconforme, pelo que o poder de ordenar o despejo com esse fundamento, ao abrigo do art.º 165º do RGEU, tem a característica da faculdade não do dever. A expressão "poderão ordenar" é normalmente usada para conferir um poder discricionário, a alternativa entre ordenar ou não ordenar, e não há, relativamente à hipótese de ocupação ou utilização não licenciada, disposição semelhante à que existe para a infracção às regras do licenciamento da própria construção.
Assim, no domínio de vigência destas disposições legais, actualmente revogadas ( cfr. art.º 129º do DL 555/99, de 16 de Dezembro), a Câmara podia proceder ao despejo dos ocupantes dos prédios ocupados sem licença de utilização ou em desconformidade com ela, mas não estava vinculada a adoptar essa medida. Essa opção só é sindicável nos termos em que o são os actos praticados no exercício de um poder discricionário, o que os recorrentes optaram por não fazer.
Esta diversidade de regime não surge como arbitrária, em termos de levar o intérprete a arrepiar caminho sobre a interpretação para que inclinam os elementos literal e sistemático.
Por um lado, são muito variáveis, nas causas, nas circunstâncias e nas consequências materiais, as situações de ocupação sem licença ou em desconformidade com a utilização aprovada. Por outro, em geral, a violação das regras relativas à utilização dos prédios ou fracções afronta de modo menos grave os interesses de polícia urbanística e de ordenamento do território do que a construção de edifícios sem licença ou em desconformidade com o acto de licenciamento. Tudo razões que convergem para que o legislador se tenha abstido de impôr uma única solução e tenha entregue à Administração a ponderação entre adoptar ou não, e em que momento, a medida mais drástica de despejo do prédio ou fracção cuja ocupação ou utilização viole a respectiva licença.
Deste modo, nenhuma censura merece a sentença recorrida ao não anular o acto contenciosamente impugnado com fundamento em que fora praticado no exercício de um poder discricionário e que os recorrentes não o atacaram por vícios característicos deste tipo de actos, designadamente por desvio de poder.
Tanto basta para que, improcedendo todas as conclusões da alegação dos recorrentes, o recurso não mereça provimento.
