B. O Direito.
1. Existência de dano indemnizável.
Insurge-se a Apelante contra a decisão recorrida, defendendo, antes de mais, que a constituição de uma servidão non aedificandi sobre o prédio dos AA., na sequência da construção do referida infra-estrutura rodoviária e uma vez que o terreno mantém a sua capacidade construtiva, não seria indemnizável, não se enquadrando em nenhuma das situações previstas no nº2 do art. 8º do C.E..
A argumentação da recorrente encontra-se, contudo, destituída de qualquer fundamento, como se verá.
Em primeiro lugar, não corresponde inteiramente à verdade a afirmação dos apelantes, de que o prédio “mantenha” a sua capacidade construtiva.
Com efeito, está dado como provado nos autos e não é posto em causa pela recorrente que, com a construção da Linha …, o prédio dos autores viu diminuída a sua capacidade construtiva, encontrando-se provados os seguintes factos a tal respeito:
“G – Em consequência da dita expropriação foi constituída uma zona non aedificandi numa extensão de 105 m, a favor do domínio público rodoviário, sobre o prédio dos AA. e que terá no mínimo uma distância de 10 m, podendo mesmo atingir os 25 m, ao longo do comprimento do referido prédio onerado.
K – A imposição referida em G) constitui um prejuízo para os autores na medida em que diminui a área de construção possível no prédio, o qual, sendo um prédio destinado a construção, ficou onerado e consequentemente desvalorizado pela constituição da referida faixa non aedificandi.”
Ora, independentemente de o teor da alínea K) conter matéria conclusiva e de direito, consta claramente do mesmo, e tal assume a natureza de matéria de facto, que a imposição da zona non aedificandi, tal como se encontra descrita na al. G), importa a diminuição da área de construção possível no prédio dos AA., de acordo com os regulamentos em vigor à data da DUP respeitante à construção da referida infra-estrutura ferroviária.
Vejamos agora, se tal diminuição da capacidade construtiva surge como indemnizável face à lei vigente, nomeadamente face ao Código das Expropriações vigente.
Dispõe o art. 8º do Código das Expropriações (CE), aprovado pela Lei nº 198/99:
Artigo 8º
Constituição de Servidões Administrativas:
1 – Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.
2 – As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:
- a)inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;
- b)inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados; ou
- c)anulem completamente o seu valor económico.
3 – À constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente Código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial.
O Código das Expropriações de 1991 continha, no nº2 do art. 8º, uma regra geral em matéria de indemnização das servidões administrativas, apresentando como critério da atribuição a forma ou origem destas: enquanto que as servidões administrativas fixadas directamente na lei não davam direito a indemnização, a não ser que a própria lei determinasse o contrário, as servidões constituídas por acto administrativo davam direito a indemnização quando envolvessem a diminuição efectiva do valor ou rendimento dos prédios servientes (nº 2 do art. 8º)[1].
Procurando responder às criticas que formuladas na doutrina e na jurisprudência quanto ao regime constante de tal código, o CE/1999 veio reformular o regime jurídico da indemnização das servidões administrativas, abandonando o critério da origem da constituição (lei ou acto administrativo), passando a prever que as servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando produzam alguma das espécies de danos referidos nas várias alíneas do nº2 do art. 8º, independentemente de derivarem directamente da lei ou de terem sido constituídas por acto administrativo.
Contudo, como defendeu desde logo Fernando Alves Correia, o nº2 do art. 8º do CE/99, “é demasiado restritivo no que respeita ao âmbito das servidões administrativas que devem ser acompanhadas de indemnização, uma vez que, segundo pensamos, para além das servidões administrativas que produzem as categorias de danos assinaladas nas três alíneas do nº2 do art. 8, outras há que devem dar direito a indemnização: são aquelas que originam danos especiais e anormais (ou graves) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios[2]”.
Assim, ainda de acordo com aquele autor[3], tal solução é imposta não apenas pela nossa Constituição, mas também pelo art. 1º do Primeiro Protocolo Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, devendo dar direito a indemnização todas as servidões administrativas que se apresentam como verdadeiras expropriações de “sacrifício” ou “substanciais”, isto é, como actos que produzem modificações “especiais” e “graves” (ou “anormais”) na utilitas do direito de propriedade, em termos tais que ocorreria uma violação do “princípio da justa indemnização” por expropriação, condensado no art. 62º nº2 da CRP, do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado nos arts. 92º e 9º, al. b) da Lei Fundamental, se o proprietário onerado com essa servidão administrativa não obtivesse uma indemnização.
No seguimento de tal pensamento, a doutrina e a jurisprudência[4] têm vindo a entender que, mesmo não verificando nenhuma das situações previstas no nº2 do art. 8º, a constituição de uma servidão administrativa dará sempre lugar a indemnização quando a mesma produza, na esfera jurídica do proprietário, um prejuízo concreto, grave ou anormal, designadamente quando proprietário vê reduzido o valor económico e de mercado do bem por força da eliminação ou redução da capacidade edificativa que o prédio possuía antes de estar onerado com a servidão aedificandi.
Igualmente dentro de uma ideia de alargamento dos danos indemnizáveis, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2009, de 02.12.2009[5], veio a julgar inconstitucional o nº2 da citado art. 8º, por violação dos arts. 13º, nº2, e 62º da Lei Fundamental, quando interpretado no sentido de que não confere direito a indemnização a constituição de uma servidão non aedificandi de protecção a uma auto-estrada que incida sobre a totalidade da parte sobrante de um prédio expropriado, quando esta parcela fosse classificável como solo apto para construção anteriormente à constituição da servidão.
Em tal acórdão, comentando a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral proferida no âmbito do anterior regime (Acórdão nº331/99), afirma-se que “num e noutro regime, o proprietário onerado com a servidão fica colocado numa posição mais gravosa do que a generalidade dos proprietários de bens da mesma natureza ou, até, daqueles que sofreram expropriação total e viram esse direito ou faculdade de uso da coisa ser valorado na determinação da justa indemnização, em violação do princípio da igualdade de contribuição de todos os encargos públicos. Trata-se neste tipo de servidões, de uma limitação singular às possibilidades objectivas de uso do solo preexistentes que comporta uma restrição significativa (a totalidade da aptidão edificativa actual) de efeitos equivalentes a uma expropriação, porque sacrifica um factor de valorização do solo que numa expropriação do prédio, em igualdade de circunstâncias, seria necessariamente levado em conta no cálculo da indemnização”.
Como referia José Osvaldo Gomes ainda no âmbito do Código de 1991, “a desvalorização dos imóveis assume particular importância nos casos das servidões non aedificandi, pois estas limitam o direito de transformação que integra o conteúdo da propriedade, traduzindo-se numa efectiva e, em muitos casos, importante redução do valor dos prédios servientes[6]”.
E, em igual sentido se havia já pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, ao formular o Assento nº 16/94, de 15 de Junho de 1994[7], pelo qual considerou ser devida indemnização em sede expropriativa, “pelo prejuízo que efectivamente resulte, na parte sobrante dos prédios expropriados, da servidão non aedificandi decorrente da implantação da auto-estrada”, orientação que a doutrina tem considerado permanecer inteiramente válida, ainda hoje face ao actual Código das Expropriações[8].
O caso em apreço apresenta as seguintes características:
● Por Despacho de 27 de Agosto, publicado na 2ª Série do DR nº 260/04 de 5 de Novembro, foi declarada a utilidade pública, com carácter de urgência, das expropriações necessárias ao Projecto de Modernização da Linha ….
● Ao abrigo de tal despacho, a Ré REFER procedeu à expropriação do prédio confinante com o dos AA., tendo em sede de negociação particular, procedido ao pagamento por tal expropriação a quantia de 202.847,72 €.
● Em consequência de tal processo expropriativo, e por força do disposto no 15º do DL nº 276/2003, foi constituída uma zona non aedificandi numa extensão de 105 m, a favor do domínio público ferroviário e que terá no mínimo uma distância de 10 m, podendo mesmo atingir os 25 m, ao longo do comprimento do referido prédio onerado.
● Tal imposição torna impossível a construção no prédio dos AA. na área abrangida pela servidão, importando ainda a diminuição da área de construção possível no resto do prédio.
Antes de mais, haverá que referir que, face à alteração introduzida ao art. 8º pelo CE/99, se tornará irrelevante a circunstância da “servidão non aedificandi” em apreço não resultar directamente de um processo expropriativo e de os autores não terem sido abrangidos pelo mesmo (ao contrário do que terá ocorrido com o prédio confinante com o dos AA.), mas da construção da infra-estrutura rodoviária por força do art. 15º do DL 234/2003 – tendo a ora Ré instaurado o respectivo processo expropriativo, o prédio dos AA. não foi abrangido pela Declaração de Utilidade Pública.
Como referem Pedro Cansado Paes, Ana Isabel Pacheco e Luís Alvarez Barbosa, “o nº2 contem uma regra geral, segundo a qual todas as servidões que impliquem lesão efectiva de interesses ou direitos legalmente protegidos dão lugar a indemnização, independentemente de qualquer expropriação. Esta norma vem colocar em situação de igualdade os proprietários de terrenos expropriados e não expropriados abrangidos pela proibição de edificar, resultante da implantação de infra-estruturas[9]”.
De qualquer modo, a servidão “non aedificandi” em questão – prevista no art. 15º do DL 276/2003, para protecção da segurança da circulação ferroviária e da infra-estrutura ferroviária – deve considerar-se como “derivada directamente da lei” (quer relativamente aos AA., quer relativamente aos proprietários abrangidos pela DUP), por contraposição com aquelas “cuja constituição exige a prática de um acto da Administração, quer apenas pelo reconhecimento da utilidade pública justificativa da servidão, quer ainda pela definição de certos aspectos do respectivo regime, nomeadamente no que se refere à área sujeita à servidão e aos encargos por ela impostos”.
E, como se afirma no citado Assento nº 16/94, os proprietários de terreno que, atingidos pela proibição de edificar resultante da implantação duma auto-estrada (ou simples estrada) nas imediações dos seus prédios, não são todavia atingidos pela expropriação, embora não possam ser indemnizados no processo expropriativo comum, não significa que se negue aos onerados-expropriados o direito a serem compensados como é de justiça”.
Não pondo em causa que se trata de um prédio destinado à construção (onde aliás se encontra constituída a casa dos AA., a qual ocupa apenas 90 m2, da totalidade dos 3009, 84 m2 que constituem a totalidade do prédio), pretende a Recorrente que, mantendo o prédio a sua capacidade construtiva, da imposição da servidão non aedificandi não resulta qualquer prejuízo, não sendo aplicáveis ao caso em apreço nenhuma das situações previstas no nº2 do art. 8º.
O nº2 do art. 8º prevê os únicos casos em que as servidões administrativas implicariam a imposição à administração da indemnização pelo dano sofrido pelos respectivos proprietários: quando inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem globalmente considerado ou qualquer utilização dele nos casos em que não esteja a ser utilizado, ou que anulem por completo o seu valor económico.
Ora, os danos alegados pelos autores não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas nas als. a) a c) do nº2 do art. 8: não é alegada qualquer inviabilização da utilização que vinha sendo dada pelos AA. ao prédio, pretendendo tão só uma indemnização pela desvalorização decorrente da diminuição da sua capacidade edificativa.
Como se afirma no Acórdão nº525/2011 do Tribunal Constitucional, por força da al. a), do nº2 do art. 8º “apenas é susceptível de ressarcimento a perda de uma utilidade actual, efectivamente extraída do imóvel onerado, à data da constituição da servidão. Na delimitação das situações indemnizáveis, apenas é contabilizado o aproveitamento económico já concretizado, sendo desconsiderado o valor resultante da possibilidade de aproveitamento, no futuro, da aptidão edificativa”.
Ou seja, os danos alegados pelos autores encontrar-se-iam efectivamente excluídos do âmbito de aplicação do nº2 do art. 8º do CE/99.
Contudo, tal exclusão surge-nos como chocante, sobretudo tendo em consideração que o Código das Expropriações de 91 se bastava com uma “diminuição efectiva do valor ou rendimento dos prédios servientes” para que houvesse lugar a indemnização pelas perdas ocasionadas pela sua imposição (embora restringida às servidões constituídas por acto administrativo).
E, por outro lado, no caso em apreço, violaria o princípio da igualdade: tendo sido constituída na sequência de um processo expropriativo, colocaria em situação diferente aqueles cujos prédios que, não tendo sido objecto da declaração de expropriação por utilidade pública, viram constituídos sobre os mesmos uma servidão non aedificandi, quando os proprietários de prédios expropriados teriam direito a indemnização por tal servidão quando esta incidisse sobre parcela sobrante eliminando ou reduzindo a sua capacidade construtiva, ao abrigo do disposto no art. 29º do CE/99.
Propendemos, assim, para seguir a posição assumida por Fernando Alves Correia[10] no sentido de que a norma do nº2 do art. 8º do CE/99, na parte em que não consente a indemnização de todas e quaisquer servidões administrativas que produzam danos especiais e anormais (ou graves) na esfera jurídica dos proprietários dos prédios pelas mesmas onerados, é inconstitucional, por violação do princípio do Estado de direito democrático, condensado nos arts. 2º e 9º, al. b), da Constituição, do princípio da igualdade, plasmado no art. 13º, nº1 da Lei Fundamental (o proprietário do prédio afectado pelas referidas servidões administrativas contribuirá em maior medida do que os restantes cidadãos para o interesse público, havendo, assim, uma violação do “princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos” se os danos por ele suportados não forem indemnizados), e do princípio da justa indemnização por expropriação por expropriação consagrado no art. 62º, nº2 da Constituição.
Também Cura Mariano[11] se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade do disposto no nº2 do art. 8º do Código das Expropriações, na interpretação de que o mesmo restringe a atribuição de uma indemnização às utilidades actuais dadas a uma parcela com servidão non aedificandi de protecção a uma auto-estrada, impedindo a indemnização da perda da potencialidade edificativa adviente à classificação do solo, anterior à constituição da servidão, como solo apto para construção: “não se indemnizar a perda da potencialidade edificativa duma parcela de terreno, em resultado do estabelecimento duma servidão non aedificandi de protecção a uma auto-estrada, viola o princípio constitucional da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos[12]”.
Quanto ao caso em apreço, consideraremos ser constitucionalmente devida uma reparação da perda patrimonial sofrida pelos autores, pelo facto de, por força do referido processo expropriativo, o seu prédio ter sido atingido por uma servidão non aedificandi, diminuindo a aptidão edificativa de que gozava anteriormente.
Assim sendo, e apesar de não se enquadrar em nenhuma das situações previstas no nº2 do art. art. 8º, haverá lugar ao pagamento de uma indemnização, desde que nos encontremos perante a ocorrência de danos graves na sequência da constituição de uma servidão non aedificandi, ainda que, relativamente aos autores, tal constituição surja por mero efeito da lei.
2. Fixação do valor da indemnização.
A indemnização pela constituição de servidões administrativas deve ser calculada de acordo com as normas respeitantes à indemnização por expropriação – nº3 do art. 8º, CE/99, “devendo, por isso, a mesma consistir numa indemnização integral ou numa compensação total do dano infligido ao proprietário do prédio serviente e corresponder à diminuição do valor de mercado (em sentido normativo) do prédio serviente, tendo em conta as circunstâncias e as condições de facto existentes à data da constituição da servidão[13]”.
E, nas palavras de Alípio Guedes, “deverá ser atribuída uma indemnização correspondente à depreciação provocada no bem, antes e depois de constituída a servidão[14]”.
As “servidões non aedificandi”, fixadas directamente na lei ou resultantes de acto administrativo, traduzem-se numa proibição de edificar, por motivos de interesse público.
No caso em apreço, encontra-se em causa a servidão non aedificandi que incide sobre os prédios confinantes ou vizinhos das linhas férreas ou ramais ou de outras instalações ferroviárias, ao abrigo do art.15º do DL nº 276/2003, de 4 de Novembro, e que visa proteger a segurança da circulação ferroviária ou da infra-estrutura rodoviária.
Contudo, como se acentua no Ac. do TRL de 13-03-2012, “não é a fixação de uma faixa non aedificandi que, só por si, tem a virtualidade de gerar automaticamente efeitos indemnizatórios na instância expropriativa; impõe-se, ademais, que essa fixação gere um real e efectivo prejuízo, uma concreta e palpável depreciação que imponha a reparação[15]”.
No caso em apreço, os Srs. peritos que realizaram o relatório junto aos autos, considerando que o terreno se destinava a construção segundo os Planos Municipais de Ordenamento, atribuíram ao terreno, tendo em consideração a sua máxima capacidade de construções, sem restrições, o valor de 240.787,20 €.
E, procederam ainda ao cálculo do valor actual do terreno, para o caso de se considerar aplicável a restrição prevista no nº1 (proibição de construção a uma distância não inferior a 10 m), a prevista no nº2 (para o caso da altura das construções ou edificações ser superior a 10 m) ou a prevista no nº5 (caso de linhas de velocidade elevada, igual ou superior a 220 km/hora), do art. 15º, nos valores respectivamente de 165.541, 20 €, 81.115,19 €, e 51.317,80 €.
O juiz a quo considerou a situação em apreço enquadrável no nº2 do citado art. 15º, com fundamento em que “tal como resulta da certidão emitida pela Câmara Municipal junta a fls. 46 e consta dos esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos a fls. 133, a Zona onde se insere o prédio dos autores – Zona de Construção Tipo I – destina-se à construção uni ou bi-familiar, sendo que o PDM em vigor permite a construção de um prédio constituído por rés-do-chão e 2 andares, acima da cota da soleira. A altura potencial máxima das construções e edificações, na prática, corresponde a 10,50 m”.
Tendo em conta a referida distância potencial, o juiz a quo, aderindo aos cálculos efectuados pelos Srs. peritos para a hipótese do nº2 do art. 15º, concluiu ter o prédio dos AA. sofrido uma desvalorização de 159,672 €.
Opõe-se a apelante a tal valor com fundamento em que, impondo o nº1 do art. 65º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, a altura mínima, piso a piso em edificações destinadas a habitações destinadas a habitação, de 2,7 m, a altura do prédio de r/c e 2 andares nunca atingiria os 10,5 m de altura.
Da análise dos autos constata-se que, na sequência do pedido de esclarecimentos efectuado pelos AA., os srs. Peritos que elaboraram o relatório pericial junto aos autos deram as seguintes respostas às questões que então lhe foram colocadas relativamente à área onerada pela servidão aedificandi:
a) Qual a altura potencial máxima das construções e edificações permitidas pelo PDM, na zona onde o prédio está inserido (nº2 do art. 15º do DL 276/2003)?
R: Atendendo a que o PDM em vigor (art. 19) permite a construção de um prédio constituído por rés-do-chão e 2 andares, acima da cota da soleira, a altura potencial máxima das construções e edificações, na prática corresponde a 10,50 m.
b) Somada a altura potencial máxima das construções e edificações permitidas pelo PDM, com os 10 metros de servidão constituída ao abrigo da al. a) daquele art. 15º, continua a ser possível construir na parte restante do prédio?
R: A altura potencial máxima (10,5 m) somada aos 10 m da servidão constituída ao abrigo da al. a) do art. 15º, continua a ser possível construir na restante parte do prédio, conforme resposta da al. c) do quesito 6º do relatório pericial anteriormente apresentado.
Ora, embora o juiz não tenha incluído tal matéria nos factos dados como provados, o certo é que a resposta sobre qual a altura máxima que envolverá a construção de um prédio constituído por r/c e 2 andares, envolve matéria de facto, à qual os srs. peritos responderam nos termos já descritos, sem que tal resposta possa ser possa em causa pelo teor do diploma citado pela Apelante que, de qualquer modo, só impõe limites mínimos por andar, quando o que aqui se encontra em causa é a altura potencial máxima.
Como tal, e inexistindo nos autos quaisquer elementos que nos levem a afastar do juízo de valor formulado pelos Srs., peritos, a desvalorização do imóvel terá de corresponder à diferença entre o valor que o prédio teria antes e depois da constituição das restrições impostas pela servidão non aedificandi previstas no nº2 do art. 15º do DL 276/2003.
Defendem por fim os apelantes que, caso se considere que existe uma desvalorização, “para o cálculo da mesma só se poderiam ter em conta os 98 m2, indicados na certidão da autarquia que corresponde à redução do polígono de implantação, já que, embora não possam construir na parte do terreno sujeito à servidão “non aedificandi”, os AA. poderão continuar a usufruir do mesmo como solo apto para outros fins”.
Teremos, contudo, de discordar de tal raciocínio, uma vez que o verdadeiro e substancial prejuízo que importa a constituição de tal servidão non aedificandi, não se reduz à redução do valor da faixa directamente sujeita a tal servidão, mas à redução do valor que acarreta na totalidade do prédio, uma vez que importa uma redução da sua aptidão construtiva.
A apelação surge, assim, como totalmente improcedente.
