047331 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A ...., recorre do despacho de 22 de Dezembro de 2001 do Secretário de Estado dos Transportes (E.R.), que declarou de utilidade pública, com carácter de urgência, a constituição e exercício de uma servidão aeronáutica sobre o prédio onde se encontra instalada a rádio-ajuda OUTER MARKER, sito na Rua ... , n.º 99, 101 e 103 e Rua ..., n.º 19 e ... , s/n, em Lisboa, imputando-lhe violação de lei. Na sua resposta a E.R. sustenta a legalidade do despacho impugnado. Produzidas alegações, a recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES: O despacho de 22 de Dezembro de 2001 do Secretário de Estado dos Transportes não foi precedido das diligências que a lei impõe; A D... nunca teve uma vontade séria de negociar, apenas pretendendo criar uma aparência de negociação que tranquilizasse a tutela antes da prolação do despacho; O “altímetro” Outer Marker não pode ser considerado uma baliza ou um sinal para ajuda visual à navegação aérea; Mesmo que assim não se entendesse, ainda assim se teria de concluir que o regime previsto no art.º 14.º do Decreto – Lei n.º 45.987, de 22 de Outubro de 1964, não dispensava o recorrido de se assegurar de que havia sido dado efectivo cumprimento ao n.º 1 do art.º 11.º da Lei 168/99 , de 18 de Setembro; O princípio da proporcionalidade, impede que a Administração recorra desde logo à constituição da servidão sem que, previamente, tenha tentado realizar o interesse público através do recurso a outra vias legais menos gravosas para o direito de propriedade privada; Não pode consubstanciar o cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 11.º da Lei 168/99 , de 18 de Setembro; (aplicável ao presente caso por força do disposto no art.º 8.º do mesmo diploma) a realização de uma mera reunião onde não se chegou a acordo; O acto recorrido deverá ser anulado dado que o mesmo se encontra ferido de violação de lei, designadamente dos artºs 8.º e 11.º n.º 1 da Lei 168/99 .” A E.R., contra-alegando reafirmou a posição expendida em sede de resposta. Tendo vista nos autos, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal expendeu o parecer do teor seguinte: “A recorrente imputa ao despacho do Secretário de Estado Adjunto dos Transportes, junto a fls. 73, que declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da constituição e exercício de uma servidão aeronáutica sobre um prédio em que é locatária financeira a recorrente - acto contenciosamente recorrido - o vício de violação de lei por ofensa aos artigos 8° e 11.º n.º 1, do DL n.º 168/99 , de 18-09 (C. das Expropriações). Afigura-se-nos, porém, que tal vício não ocorre, pelo que o recurso não merece provimento. De facto, como defende a autoridade recorrida, a constituição de servidões aeronáuticas é regulada pelo Decreto n.o 45.987 , de 22-10, o que, por constituir lei especial, afasta a aplicação do C. das Expropriações - cfr. n.º 3, do artigo 8°. Ainda que se admitisse, como defende a recorrente, que, mesmo assim, seria de observar aquele Código na parte em que impõe a tentativa prévia de aquisição pela via do direito privado, no caso em apreço tal diligência, apesar de tentada como afirma a entidade recorrida, estaria dispensada face à natureza urgente da expropriação - cfr. artigos 11, n.º 1, e 15, do C. Expropriações/99. Nos termos expostos, porque se não mostram ofendidas as disposições legais invocadas pelo recorrente como fundamento do vicio de violação de lei, deve ser negado provimento ao presente recurso contencioso.” Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO 1. De Facto. Com interesse para a decisão do recurso importa registar os seguintes factos: Entre a recorrente, na qualidade de locatária, e a B ... , com os demais sinais dos autos, como locadora, foi celebrado um contrato de locação financeira, incidente sobre o prédio urbano composto de um conjunto de edifícios industriais, sito na Rua ......., n.º .....,.... e ..... e Rua ..., n.º ... e ... ......, s/n, freguesia de Alcântara em Lisboa, cujas condições se mostram vertidas no contrato documentado a fls. 30-41 dos autos, aqui dado por reproduzido; Tendo como objecto esse prédio havia sido celebrado em 19 de Novembro de 1987 um contrato entre a E..., e a então proprietária do mesmo prédio (a C....) e a arrendatária (F...), através do qual era autorizada à E...“a instalação e funcionamento do equipamento (MARKER) de uma Estação de apoio à navegação aérea, composta por uma antena com as dimensões de 5,52x1,22m e um abrigo com três unidades de equipamento”, com as dimensões mencionadas na cláusula 7.ª do mesmo contrato, documentado a fls. 20-24, aqui dado por reproduzido; A recorrente sucedeu em todos os direitos e obrigações relativamente ao imóvel em causa à F...; A A ..., a 5 de Maio de 2000, e a B... a 19 de Maio de 2000, remeteram à D..., as cartas documentadas a fls. 48 e 76 a denunciar o contrato referido em 2; Entre a A..., em nome próprio e em representação da B... e a D..., verificou-se vária troca de correspondência e a realização de contactos pessoais com vista a um entendimento relativamente à “renegociação do contrato referente à utilização de um espaço no referido imóvel – onde se encontra instalada e em funcionamento, desde 1987, uma rádio-ajuda OUTER MARKER para apoio à navegação aérea e que é imprescindível para a normal prestação do serviço público de apoio à aviação civil” (cf. oficio de 27.11.01 da D...) como é documentado a fls. 50, 51. 53-54, 55-56,57-58 e a fls. 92-93, o que tudo aqui se dá por reproduzido. Dada a inconcludência de tais contactos e o impasse verificado, a D... informou a A... e a B..., através dos ofícios documentados a fls. 94-97, de 27.1100, aqui dados por integralmente reproduzidos, que, face à “extrema disparidade entre os dois valores apresentados torna desde logo inviável a possibilidade de acordo relativamente ao valor a pagar pela utilização do espaço por parte da D..., atenta a área utilizada e a específica utilidade pública proporcionada pela rádio ajuda OUTER MARKER”, pelo que, “atendendo à específica utilidade pública que o OUTER MARKER satisfaz, são manifestas as desvantagens para o interesse público na deslocação de tal rádio ajuda para outro local, não só pelos pesados encargos financeiros que a mesma comportaria, mesmo que fosse tecnicamente viável a sua deslocação, o que não sucede, mas também porque a sua desactivação provocaria inevitáveis e sérios transtornos na prestação de serviços de navegação aérea seguros e fiáveis, e que, o Decreto-Lei n.º 45.987, de 22 de Outubro de 1964, diploma que disciplina o regime das servidões aeronáuticas civis, permite, nos seus artºs 14.º e 16.º a constituição e exercício de servidões aeronáuticas civis, sendo o caso vertente pela sua natureza subsumível no art.º 14.º do diploma legal anteriormente referido, o Conselho de Administração da D... deliberou, em 23 de Novembro de 2000, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo n.º 7 do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 404/98 , de 18 de Dezembro, conjugado com a alínea d) do n.º 4 do mesmo artigo, dar início aos procedimentos legais tendentes à constituição e exercício de uma servidão aeronáutica sobre o local onde se encontra presentemente instalado o OUTER MARKER, considerando-se V.Exªs desde já notificados para todos os efeitos legais”; Através do ofício de 11.12.00, documentado a fls. 98, aqui dado por integralmente reproduzido, a D... reitera à recorrente a posição expressa em 6.; A 22 de Dezembro de 2000 o Secretário de Estado dos Transportes, proferiu o Despacho n.º 26 311-A/2000, publicado no DR (2.ª série), n.º 298, de 28 de Dezembro de 2000, documentado nos autos a fls. 14-19 e 73 (o qual constitui o acto contenciosamente impugnado - A.C.I.), através do qual, e depois de sumariar a situação já acima exposta, e de referir que a B... e a A... denunciaram aquele contrato, para o termo do prazo de vigência em curso, com efeitos que se produzem a partir de 1 de Janeiro de 2001, e que apesar das diligências promovidas pela D..., não foi possível renegociar, com as restantes partes, o contrato denunciado por forma que, por via do direito privado, seja possível manter a radio-ajuda em funcionamento no local onde se encontra instalada, a partir do momento em que o contrato cessar os seus efeitos, determinou o seguinte: “1.º Declaro a utilidade pública, com carácter de urgência, da constituição e exercício de uma servidão aeronáutica sobre o prédio onde se encontra instalada a referida radio ajuda Outer Marker, explorada pela empresa pública D..., atendendo a que o funcionamento da referida estação ou baliza aeronáutica é imprescindível para a prestação do serviço público de apoio à navegação aérea. 2.º O local referido no número antecedente é identificado como segue: Prédio urbano composto de um conjunto de edifícios industriais, sito na Rua de ...., ..., .... e ...., e na Rua do ...., ....., e na ....., sem número, freguesia de Alcântara, concelho de Lisboa, descrito na 6ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º 628 da referida freguesia e inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1888; Proprietária e locadora financeira do prédio: B..., com sede em Lisboa, na ..., ..., ..., pessoa colectiva n.º...., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º ...; Locatária financeira: A...., com sede na ...., em Lisboa, e escritório igualmente em Lisboa, na Rua ...., ..., ..., pessoa colectiva n."...., matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º ...., sendo que o contrato de locação financeira se encontra inscrito sob a ficha n.º .... da 6ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa; Área ocupada: espaço contíguo ao edifício situado em Lisboa, na Rua ..., pertencente ao prédio identificado na alínea a ), onde está instalado um posto de transformação de energia eléctrica da EDP e parte da cobertura do mesmo edifício. Na cobertura do edifício encontra-se instalada uma antena com as dimensões de 5,52 mx1,22 m e no espaço contíguo ao posto de transformação de energia eléctrica da EDP foi construído pela E..., devidamente autorizado para o efeito, um abrigo contendo unidades de equipamento, abrigo esse com as dimensões de 1,00 mx2,00m, suportado por um maciço de cimento com 2,00mx1,50mx0,10m e uma vedação em torno do abrigo, ocupando no total uma área de 15,75 m2. 3.º A servidão constituída compreende, designadamente, os seguintes direitos e deveres: O direito de a D..., continuar a utilizar os locais atrás identificados para a instalação e funcionamento da radioajuda Outer Marker neles instalada, de acordo com os requisitos aeronáuticos que forem exigidos pela prossecução do interesse público da navegação aérea; O direito de livre acesso do pessoal e agentes da D..., e de materiais e equipamentos aos locais de instalação da radioajuda, em medida proporcionada à garantia do respectivo funcionamento, reparação e fornecimento de energia eléctrica e telecomunicações, considerando-se, para este efeito, como agentes da D..., as entidades fornecedoras de energia eléctrica e telecomunicações a quem esta tenha solicitado tal fornecimento e a instalação dos necessários ramais de alimentação e, bem assim, quaisquer outras entidades credenciadas pela D..., para procederem a trabalhos de instalação, adaptação, reparação e manutenção da radio-ajuda; O dever de o proprietário e do locatário financeiro do imóvel onde se encontra instalada a radioajuda de, consoante os casos, praticarem ou se absterem da prática de todos os actos e comportamentos que, de qualquer modo, sejam necessários ou possam pôr em causa o exercício da servidão. 4.º Atendendo à natureza urgente da constituição da presente servidão, não há lugar a audiência prévia dos interessados, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 103.º do Código do Procedimento Administrativo . 5.º O presente despacho produz efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2001.” 2. De Direito. Como se viu, o A.C.I. declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da constituição e exercício de uma servidão aeronáutica sobre um prédio de que a recorrente é locatária, onde se encontra instalada a radio ajuda Outer Marker, explorada pela empresa pública D...., atendendo a que o funcionamento da referida estação ou baliza aeronáutica é imprescindível para a prestação do serviço público de apoio à navegação aérea. Tal servidão compreende, os direitos e deveres ali enunciados e visa, como se disse, satisfazer o serviço público de apoio à navegação aérea. O A.C.I., invocou como fundamentos normativos da sua prolação os artºs 14.º e 16.º do Dec. Lei 45.987, de 22 de Outubro. Prescrevem tais dispositivos legais: Art.º 14.º “As autoridades aeronáuticas poderão instalar balizas e sinais para ajudas visuais à navegação aérea em vias de comunicação, obras de arte, terrenos e paredes ou telhados de construção, notificando previamente os proprietários, quando se tratar de bens do domínio privado, e ficando, aqueles com direito a serem indemnizados dos prejuízos que daí lhes advierem.” Art. 16.º “As autoridades aeronáuticas e os seus agentes têm direito de acesso às instalações de apoio à aviação, pelos terrenos contíguos, ficando os respectivos proprietários ou locatários obrigados a consentir que pelos mesmos terrenos sejam transportados os materiais e maquinismos necessários à montagem e funcionamento das instalações, sem prejuízo do direito a serem indemnizados pelos danos que daí lhes advierem.” Pela impugnação em apreço perpassa fundamentalmente a invocação de que a recorrente, previamente à prolação do A.C.I., não deu cumprimento ao n.º1 do art.º 11.º do CE, o qual prescreve que, “a entidade interessada, antes de requerer a declaração de utilidade pública, deve diligenciar no sentido de adquirir os bens por via do direito privado”, sendo que uma tal obrigação da Administração decorreria dos princípios da proporcionalidade, imparcialidade e da prossecução do interesse público, os quais teriam, assim, sido violados. Ainda segundo a recorrente, a D... limitou-se a criar “uma aparência de negociação, com o desiderato, frustrado, de assim cumprir a formalidade legal.” Toda a inconformação da recorrente, mesmo quando alude a erro nos pressupostos de facto, de que se falará mais à frente, gira, pois, à roda da imputação de que não foi dado cumprimento àquele art.º 11.º, n.º1. Na medida em que a servidão em causa, com vista à satisfação do referido fim público que lhe preside, comprime as potencialidades de integral utilização do imóvel sobre que recai, pode falar-se, pois, de aquisição de bem, e daí a pertinência, como ponto de partida, da invocação do citado n.º 1 do art.º 11.º. Por outro lado, a ressalva do disposto em legislação especial, contida no n.º 3 do art.º 8.º do CE, que manda aplicar à constituição das servidões necessárias à realização do interesse público o disposto no CE, não é também, em si mesma, de molde a afastar a necessidade do uso prévio daquela via de aquisição (através do direito privado), em contrário do que sustentam a E.R. e o M.º P.º. Efectivamente, aquele Dec. Lei 45.987, e particularmente os seus artºs 14.º e 15.º, invocados no despacho impugnado, mais não fazem que prever o estabelecimento de servidões aeronáuticas nas situações ali enunciadas, prescrevendo nomeadamente o que as mesmas representam como ónus para os prédios a elas sujeitas, nada esclarecendo, no entanto, sobre o procedimento (ou formalidades prévias) conducentes à sua efectivação. Assim, não é alguma das normas daquele Dec. Lei 45.987, maxime por (não) conter qualquer especialidade de regulação, que é de molde a impedir a necessidade de dar cumprimento ao citado n.º 1 do art.º 11.º O que sucede porém, e relevantemente, é que é o próprio art.º 11.º do CE que dispensa o cumprimento da exigência ali enunciada quando afasta a sua aplicabilidade aos casos previstos no art.º 15 do CE, isto é, às situações em que ocorre a atribuição de carácter de urgência às declarações de utilidade pública da expropriação. Ora como se viu, no caso, foi atribuído carácter urgente à constituição da servidão. Deste modo, face à natureza urgente da constituição da servidão em causa, não havia que tentar adquirir o bem em apreço pela via do direito privado, pelo que tal sorte de vicio não era tipicamente de molde a inquinar o acto em apreciação. E, como é a lei a dispensar o uso daquela via, previamente à declaração de utilidade pública da constituição da servidão, não pode dizer-se que, pela facto de a mesma eventualmente não ter sido encetada, tenha sido violado algum princípio constitucional, nomeadamente o da proporcionalidade, ou, pelo menos, a recorrente não o substancia. Como se disse a recorrente também esgrime com o erro sobre os pressupostos de facto. No essencial, alega a propósito, à mistura com a reiteração de que não existiu por parte da D... “vontade séria de renegociação do contrato”, que, podendo a rádio-ajuda ser deslocada num raio de 75ms sem qualquer inconveniente técnico para algum dos prédios confinantes, o A.C.I. terá sido proferido com erro nos pressupostos de facto, o que seria inculcado pela circunstância de o INAC – Instituto Nacional de Aviação Civil – não haver dito que tal rádio-ajuda só poderia ser instalado no local em causa, mas antes que, “não havia objecções” a tal instalação naquele local. Vejamos: Desde logo convirá esclarecer que a intervenção do INAC, nos termos do n.º 4 do art.º 7.º do DL 404/98 , apenas se circunscreve à emissão de parecer sobre a proposta (da autoria da D...) de criação e definição das servidões em causa (não lhe competindo, pois a iniciativa em tal matéria), sendo que tal parecer foi, precisamente, no sentido de àquela entidade se afigurar não haver objecções à constituição da servidão em apreço. Isto é, um tal parecer, em si mesmo, nada inculca no sentido de que ocorreu errónea representação da realidade factual. Efectivamente, o erro nos pressupostos de facto traduz-se, fundamentalmente, numa desconformidade entre os factos pressupostos da prolação do acto e a realidade, de modo a que sejam considerados para efeitos da decisão factos não provados ou desconformes com tal realidade. Os factos que podem ver-se como pressupostos do acto administrativo em causa são revelados pelo que consta na sua fundamentação que se transcreve na parte pertinente: “5 - Atendendo à específica utilidade pública que o Outer Marker satisfaz, são manifestas as desvantagens aeronáuticas para o interesse público na deslocação de tal radioajuda para outro local. Com efeito, tal deslocação para qualquer outro prédio torna-se inviável por razões técnicas que se prendem com a localização e características de propagação do sinal de rádio exigidas. Com efeito, o conjunto de critérios que é utilizado para decidir qual a localização mais favorável da radioajuda, quer do ponto de vista da engenharia, quer do ponto de vista operacional, conduziu a que os especialistas encarregados do estudo de localização do Outer Marker tenham concluído que não existe outro local tão adequado para o apoio à aproximação final e aterragem de aeronaves que demandam a pista 03 do Aeroporto de Lisboa como aquele onde se encontra presentemente instalada a referida radioajuda. E ainda que fosse tecnicamente possível a sua deslocação, os prejuízos de natureza aeronáutica seriam manifestamente graves, na medida em que a desactivação dos equipamentos e a sua posterior instalação noutro local sempre pressuporão a realização de trabalhos e operações materiais que implicam a desactivação da estação aeronáutica durante um período de tempo de difícil previsão, situação que provocará inevitáveis e sérios transtornos na prestação de serviços de navegação aérea seguros e fiáveis. Ademais, tal deslocação implicará, com toda a probabilidade, pesados encargos financeiros que não existirão se a radioajuda permanecer instalada e em funcionamento no local onde se encontra. Finalmente, e ainda que a relocalização pudesse, técnica e financeiramente, ser viável não se vê que os prejuízos para o prédio onde a radioajuda se encontra instalada sejam maiores do que os que resultariam para outros prédios com aptidão aeronáutica para o efeito.” Ora, tal ordem de considerações não é minimamente posta em crise pela recorrente, como lhe cumpria segundo as regras de repartição do ónus da prova (cf.art.º343.º do Cód. Civ.). Mas assim sendo, sob os vários ângulos em que a questão possa ser encarada, e que a Administração externou do modo enunciado, não pode dizer-se que, quando optou pela continuação da localização da radioajuda no local em causa haja incorrido em erro sobre os pressupostos de facto. DECISÃO: Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 400 (quatrocentos) e 200 (duzentos) Euros. Lx, aos 14 de Fevereiro de 2002 João Belchior – Relator – Rui Pinheiro – Pires Esteves