32. O DIREITO:
O acto recorrido indeferiu o pedido do recorrente de renovação da autorização de residência em Portugal, com os fundamentos constantes do ponto n.º 8 da matéria de facto dada como provada, ou seja, resumidamente: ou o recorrente apenas esteve em Portugal três dias no último ano (como resulta do seu passaporte, do qual consta uma saída em 3/5/95, uma entrada em 1/5/96 e nova saída em 3/5/96), ou então, se saiu e entrou, nesse período, várias vezes por fronteiras terrestres, não participou essas entradas, como estava obrigado, pelo que não cumpriu a legislação relativa aos estrangeiros, devendo, em consequência, ser-lhe indeferido o pedido – ao abrigo das disposições conjugadas do artigos 58.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n.º 58/93, conjugado com os seus artigos 61.º e 62.º, na primeira situação ou 58.º, n.º 2, alínea c) conjugado como o artigo 11.º, também desse diploma e artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 43/93, na segunda.
Dispõem estes preceitos:
Decreto-Lei n.º 59/93: Artigo 58.º: “1- A renovação de autorização de residência deve ser solicitada pelos interessados até 45 dias antes de expirar a validade. 2- Na apreciação do pedido, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras atenderá designadamente aos seguintes critérios: a)-Meios de subsistência de que o interessado disponha; b)- Condições de alojamento; c)- Cumprimento por parte do interessado das leis portuguesas, nomeadamente das referentes a estrangeiros.”. Artigo 61.º: “Os residentes têm o dever de comunicar ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras qualquer alteração da sua nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio ou qualquer ausência do país por período superior a 90 dias, devendo a comunicação ser feita, no caso de ausência do país, antes de a mesma se iniciar e, nos restantes casos, no prazo de 8 dias, contados do dia em que se verifiquem as alterações”. Artigo 62.º: “1- Poderá ser cancelada a autorização de residência concedida e estrangeiros que em cada ano permaneçam no território nacional menos de seis meses, seguidos ou interpolados, que não cumpram as condições para a sua estada como residentes ...”. Artigo 11.º: “1- Os cidadãos que, não sendo nacionais de um Estado membro da Comunidade Europeia, entrem no País por um posto de fronteira não sujeito a controlo vindos de outro estado membro são obrigados a declarar esse facto no prazo de três dias úteis a contar da entrada. 2- A declaração de entrada deve ser prestada junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Polícia de Segurança Pública, Guarda Nacional Republicana ou Guarda Fiscal, nos termos a definir por Decreto Regulamentar."
Decreto Regulamentar n.º 43/93: Artigo 1.º: “1- A declaração de entrada deve ser prestada em impresso de modelo a aprovar por portaria do Ministro da Administração Interna, com exibição do respectivo documento de viagem. 2- A entidade que recebe a declaração deve conferir os elementos do documento de viagem apresentado pelo estrangeiro, com as constantes na declaração prestada pelo mesmo. 3. A declaração é enviada, no prazo de 5 dias, à direcção ou delegação regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras mais próximo. 4- Compete ao Serviço de Estrangeiro e Fronteiras centralizar o processamento das declarações entradas.”
Assente o quadro fático e enunciado o quadro normativo regulador da situação em análise, há que apreciar os vícios assacados ao acto impugnado pelo recorrente.
Os vícios arguidos são os seguintes: erro nos pressupostos de facto relativos à sua estadia em Portugal no último ano (conclusões 1.ª a 8.ª); violação da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, consagrados no artigo 4.º do Código de Procedimento Administrativo (conclusões 9.ª a 11.ª); vício de forma, respeitante à fundamentação do acto (conclusão 12.ª); desvio de poder (13.ª); violação de lei, decorrente da violação do dever de boa administração e da inoportunidade e inconveniência da manutenção do acto (conclusão 14.ª e 17.ª); violação de lei, por falta de decisão no prazo legal (conclusões 15.ª e 16.ª).
Nenhum destes vícios é gerador da nulidade do acto, nem o recorrente indicou nenhuma ordem por que pretendia o conhecimento dos vícios, pelo que, em face do estabelecido no artigo 57.º da LPTA, esse conhecimento deve ser feito pela ordem cuja procedência determine mais eficaz tutela dos interesses ofendidos.
Esta é a regra geral, que pode, contudo, sofrer alterações, quando existam razões que as justifiquem, figurando entre elas, normalmente, o conhecimento do vício de forma decorrente de falta de fundamentação, quando esta é relevante, o que sucede nos casos praticados no âmbito de poderes discricionários ou da chamada justiça administrativa, e há que a precisar, como acontece no caso sub judice.
Diremos, antes do mais, que, em nosso entender, a lei confere à Administração, no âmbito da renovação de autorização de residência, um poder discricionário, que resulta da possibilidade de esta atender a critérios que ela própria pode criar (cfr. artigo 58.º do Dec-Lei n.º 59/93, com a qual visa dar resposta às novas exigências que a Portugal se colocam, como país de emigração situado num espaço comunitário – vd. o seu preâmbulo).
Iremos, por isso, começar por conhecer do vício de forma, imputado pelo recorrente à fundamentação do acto, seguindo, depois, no caso da sua improcedência, a ordem por que os vícios foram arguidos pelo recorrente e já foi enunciada.
E conhecendo:
2.2.1. Vício de forma, decorrente de falta de fundamentação:
Começamos por salientar que o acto recorrido se fundamentou, como resulta do n.º 8 da matéria de facto provada, no facto do recorrente ter estado em Portugal menos de 6 meses no último ano (mais concretamente apenas 3 dias) e não ter comunicado ao SEF a sua ausência do país por mais de 90 dias, e ainda no de, se o recorrente hipoteticamente saiu e entrou, nesse período, várias vezes por fronteiras terrestres, não ter participado essas entradas, como estava obrigado, pelo que não cumpriu a legislação relativa aos estrangeiros, tendo, em consequência, violado o disposto nas disposições conjugadas do artigos 58.º, n.º 2, alínea c) do Decreto-Lei n.º 58/93 , 61.º e 62.º, na primeira situação, ou 58.º, n.º 2, alínea c) conjugado com o artigo 11.º, também desse diploma e artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 43/93, na segunda.
A fundamentação utilizada, que consta de duas ordens de razões e não apenas de uma, como defende o recorrente – que a cataloga de subjectiva, sem precisar a razão dessa subjectividade – apresenta-se absolutamente clara, é suficiente e é também congruente, porquanto o indeferimento se apresenta como a conclusão lógica dos seus fundamentos, dando, assim, perfeitamente a conhecer, a um destinatário de aptidões médias, as razões por que foi decidido dessa maneira e não de outra, de molde a permitir-lhe uma opção consciente entre a sua aceitação e a impugnação contenciosa.
Aliás, o recorrente apercebeu-se perfeitamente dessas razões, só que delas discorda, nomeadamente quanto aos seus pressupostos de facto, mas isso já contende com o mérito da decisão, o que determina a improcedência deste vício.
Acrescentaremos que a subjectividade que invocou, possivelmente baseada na utilização de fundamentos alternativos, apenas poderá determinar uma maior abrangência da fundamentação, decorrente das suas próprias alegações no âmbito da audiência prévia, que se apresenta, como foi referido, clara e objectiva.
Improcede, assim, a conclusão 12.ª das alegações.
2.2.2. Vicio de violação de lei, decorrente de erro nos pressupostos de facto:
Segundo o recorrente, é de todo impossível fazer um justo juízo de valor pelos registos e entradas e saídas constantes do seu passaporte.
As saídas e entradas no País de avião, de que resultaria a permanência do recorrente em território nacional apenas durante três dias, estão comprovadas pelo seu passaporte e ele não as põe em causa, só que lhes contrapõe as saídas e entradas pelas fronteiras terrestres, que não comprovou, mas que o recorrido também não pôs em causa, antes tendo delas extraído consequências jurídicas, que o recorrente não questionou.
O que o recorrente alegou foi simplesmente que entregou todos os documentos legalmente exigidos no artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 59/93, mas estabelecendo este preceito que o SEF atenderá, designadamente, ao cumprimento por parte dos interessados das leis portuguesas, nomeadamente das referentes a estrangeiros, e estabelecendo a lei a obrigatoriedade de comunicação de qualquer ausência do País por um período superior a 90 dias, bem como da entrada no País, por um posto de fronteira não sujeito a controlo, de cidadãos não nacionais de Estados membros da Comunidade Europeia vindos de outro estado membro, a fazer no prazo de três dias úteis a contar da entrada, não se pode considerar que o recorrente tenha feito prova deste pressuposto, o que ele próprio não defende, apenas defendendo a entrada e saída sem registo.
Ora, sendo-lhe dirigida essa exigência, é indiscutível que era a ele que competia fazer a prova do seu cumprimento, pelo que, não a tendo feito, se não verifica o invocado erro nos pressupostos de facto.
Improcedem, assim, as conclusões 1.ª a 8.ª.
2.2.3. Vício de violação de lei decorrente da violação da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, consagrados no artigo 4.º do Código de Procedimento Administrativo:
O recorrente limitou-se a uma alegação genérica da violação destes princípios, acrescentando-lhe apenas que, em circunstâncias idênticas, tem sido concedida a renovação a outros cidadãos estrangeiros.
Não apresentou, contudo, qualquer prova de renovação em circunstâncias idênticas, como lhe competia, pelo que, também não decorrendo ela de qualquer elemento constante dos autos, não pode ser considerada provada.
Não pode, assim, deixar de proceder a sua alegação, sendo certo que a não renovação da autorização de residência, com o fundamento no incumprimento da legislação relativa a estrangeiros, se coaduna perfeitamente com a defesa desses princípios.
Pelo que improcedem as conclusões 9.ª a 11.ª.
2.2.4. Vício de desvio de poder:
Este vício afecta o fim do acto, só relevando, portanto nos actos praticados no exercício de poderes discricionários, o que acontece com o acto sub judice.
Verifica-se quando a Administração é principalmente determinada por um fim diverso daquele para cujo alcance o poder discricionário lhe é concedido.
O recorrente limitou-se a alegar que o recorrido sobrepôs o fim subjectivo ao fim legal.
Não se alcança bem o sentido da sua alegação, sendo, contudo, inequívoco que, tendo em conta os fundamentos do acto, que foram dados como assentes, a decisão se insere perfeitamente no apontado fim visado pela lei, de dar resposta às novas exigências que a Portugal se colocam, como país de emigração, situado num espaço comunitário, e que passava, além do mais, pela apreciação do cumprimento das leis nacionais relativas a estrangeiros, cuja aplicação não merece censura, pois que, conforme foi referido, ou o recorrente não cumpriu o dever de comunicar ao SEF a sua ausência do país por mais de 90 dias (violando o artigo 61.º), ou a sua entrada por fronteiras terrestres (violando artigo 11.º).
Improcede, assim, a conclusão 13.ª.
2.2.5. Vício de violação de lei, decorrente da violação do dever de boa administração, que torna inconveniente e inoportuna a conservação do acto:
O recurso contencioso é de mera legalidade, tendo por objecto a declaração de invalidade ou anulação dos actos recorridos (artigo 6.º do ETAF).
“A função administrativa é da competência do executivo, cabendo ao poder judicial fiscalizar o respectivo exercício através de testes de juridicidade. O controlo é de mera legalidade, não podendo o tribunal imiscuir-se no mérito das escolhas da Administração sempre que as mesmas envolvam poderes de “livre” actuação situados no exterior do círculo das vinculações fixadas na lei” ( acórdão deste STA de 20/11/2 002, proferido no recurso n.º 48 389, que consagra jurisprudência uniforme).
“No domínio da conveniência do acto, a aferir pela conformidade deste com as regras da boa administração, decorre do principio da separação de poderes que o agir da Administração não é sindicável em sede de impugnação contenciosa, estando a matéria submetida apenas a auto-controlo administrativo, pelos mecanismos da hierarquia e da tutela” (cfr. acórdão de 20/6/2 002, recurso n.º 47 971 Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 98, Esteves de Oliveira e outros, Código de Procedimento Administrativo, 2.ª edição, pág. 752 e Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 3,ª edição, pág. 98, citados no referenciado acórdão, e ainda o acórdão de 7/11/2 002, recurso n.º 473/02).
Improcedem, assim, as conclusões 14.ª e 17.ª.
2.2.6. Vício de violação de lei, por falta de decisão no prazo legal:
Decorre ele, na formulação do recorrente, do facto do SEF não ter decidido no prazo legalmente estabelecido para o efeito.
Esse prazo é, no plano interno, um prazo meramente ordenador ou disciplinar, permitindo, no plano externo, que o acto possa ser considerado tacitamente indeferido, com vista ao uso dos meios administrativos ou contenciosos destinados a defender os direitos e interesses dos particulares, podendo, ainda, ser eventualmente gerador de responsabilidade civil, mas não se reflecte, em termos invalidantes, no acto impugnado.
Improcede, assim, também este vício (conclusões 15.ª e 16.ª).
