0284/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA) RELATÓRIO A A… (A.), melhor identificada nos autos, intentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra (actual TAF), Acção Declarativa de Condenação na Forma Ordinária, contra o Município de Nazaré (R.), pedindo a sua condenação no pagamento da quantia global de 137.635,56 €, que posteriormente reduziu no que toca a lucros cessantes (de 84.795,64€ para 45.000,00€), a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros vencidos no montante de 24.821,40 €, bem como juros vincendos, a contabilizar, até integral pagamento. O tribunal a quo julgou totalmente procedente a acção e, em consequência, condenou o R. no pagamento à Autora, de indemnização no montante global de 97.839,20 € (52.839,20 € a título de danos emergentes e, 45.000,00, a título de lucros cessantes). Inconformado, o R. interpôs o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo. Alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões: “1 – A decisão recorrida é nula, nos termos do disposto no artigo 668.° , n.º 1, alínea c) do C.P.C .; A decisão recorrida contém ainda vícios que importam decisão diversa da que foi proferida; 3 – A Sentença em crise tem como fundamento de direito o quadro normativo constante dos artigos 132.° , 134.° , n.° 1, 136.° , n.° 2, 138.° , 139.° , n.° 1, 145.° , n.° 1 e 176.° , todos do Decreto-Lei n.° 405/93 , de 10 de Dezembro. 4 – Da análise do n.° 2 do artigo 136.° não resulta o que foi decidido na Sentença recorrida, ou seja, a condenação do R. no pagamento, à A., do valor de € 5.761,12, dispendido com a concepção, preparação, organização e apresentação da sua proposta a concurso mas sim o contrário. 5 – É que a proposta de concurso não é uma consequência necessária do facto que deu origem ao retardamento da consignação; 6 – Em qualquer procedimento concursal o risco de sucesso, ou insucesso, da proposta apresentada sempre correrá por conta de cada concorrente; 7 – Quanto a este montante, por se encontrar fora do âmbito de aplicação do quadro normativo definido pela Senhora Juiz a quo como aplicável à situação, a decisão a tomar sempre seria a da absolvição do Recorrente. 8 – Ao decidir de forma diversa, a Senhora Juiz a quo feriu a decisão recorrida de vício que importa a nulidade da decisão, nos termos do disposto no artigo 668.° , n.° 1, alínea c) do C.P.C .. 9 – Ainda quanto ao valor peticionado pela A. como despesa com a proposta de concurso, o mesmo vício resulta da confrontação da fundamentação constante a fls. 16 da decisão recorrida, segundo parágrafo, com a decisão tomada a final. 10 – Considerando a decisão em crise que este valor estaria diluído na expectativa de lucro da A., então o valor dispendido com a concepção, preparação, organização e apresentação da sua proposta a concurso sempre deveria ter sido peticionado pela A. como lucros cessantes e não como danos emergentes. 11 – Não obstante tal fundamentação, a decisão consagrou solução diversa condenando o Recorrente a pagar, à A., este montante a título de danos emergentes. 12 – Também por esse motivo a decisão recorrida é nula, nos termos do disposto no artigo 668.° , n.° 1, alínea c) do C.P.C ., o que se invoca, seguindo-se os demais termos legais. 13 – Igualmente quanto à condenação do Recorrente ao pagamento, à A., do valor de € 47.078,08 dispendido com a montagem do estaleiro se verifica existir clara contradição entre a fundamentação e a decisão. 14 – A A. nunca solicitou ao Recorrente a suspensão do acto de consignação. 15 – Faltando os elementos por ela, A., alegados no auto de consignação (vide quesito 3) dos factos provados), bem sabia a A. que o artigo 145.°, n.° 1, citado na fundamentação de direito da decisão em crise, estabelece que nenhum elemento da obra será começado sem tais elementos. 16 – A decisão de instalar o estaleiro foi da exclusiva responsabilidade da A.. 17 – O Recorrente não pode ser responsabilizado por factos provocados pela A. (consciente ou negligentemente). 18 – Encontrando-se a Sentença recorrida fundamentada no que disposto vem no artigo 145.° , n.° 1 do Decreto-Lei n.° 405/93 , de 10 de Dezembro, a decisão tomada a final está em clara oposição à fundamentação de direito invocada. 19 –A decisão recorrida é também por isso nula, de acordo com o disposto no artigo 668.° , n.° 1, alínea c) do C.P.C .. 20 – O Recorrente foi condenado a pagar à A. o valor de € 45.000, a título de lucros cessantes, sem que a A. alegasse qualquer facto que permitisse provar e quantificar os lucros cessantes. 21 – A decisão recorrida substituiu-se à A., e considerou erradamente que os lucros cessantes peticionados pela A. se enquadravam no disposto no n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil . 22 – Ao contrário do que consta a fls. 16 da decisão recorrida (parágrafo 8), é possível calcular a margem de lucro que a A. obteria com a execução da empreitada. 23 – A A. fez tais cálculos quando se apresentou a concurso. 24 – Pelo que, não se justifica a aplicação do disposto no n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil . 25 – Sendo factos próprios da A., competia a esta, A., alegá-los, quantificá-los e prová-los o que não sucedeu. 26 – Inexistindo nos autos quaisquer factos provados que consubstanciem uma decisão de condenação do Recorrente, a decisão recorrida carece de sustentação factual. A douta Sentença recorrida violou assim, designadamente, os artigos 132.° , 134.° , n.° 1, 136° , n.°2, 138.° , 139.° , n.° 1, 145.° , n.° 1 e 176.° , todos do Decreto-Lei n.° 405/93 , de 10 de Dezembro, bem como o artigo 566.° , n.° 3 do Código Civil , e os artigos 264.° , n.° 2 do Código de Processo Civil , pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que, dando razão à Recorrente, absolva o R. do pedido.” A Autora, aqui recorrida, contra-alegou e apresentou as conclusões seguintes: Nulidade da sentença, nos termos do artigo 668° /1, alinea c), do CPC , é aquela que resulta da contradição lógica entre fundamentos e decisão, ou seja, de um vício real no raciocínio do julgador, como quando, na fundamentação da sentença, o tribunal aponta para uma determinada consequência ou solução jurídica e depois, inopinadamente, tira outra, oposta ou contrária. A nulidade da sentença “não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta : quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade” (Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. 2°, 2001, 670); Não há nulidade da Sentença, nos termos do artigo 668° /1, alínea c), do CPC , mas – a seguir-se o entendimento do Recorrente – eventual erro de julgamento, no facto ela ter feito apelo ao art. 136° /2 do Decreto-Lei n° 405/93 para justificar a condenação pelo pagamento das despesas com a concepção, preparação e organização da proposta , se porventura o referido preceito não suportar tal decisão; E por aqui se ficaria a Recorrida, pois não pode transformar-se uma arguição de nulidade da sentença numa arguição de erro de julgamento ou num recurso de apelação; Acresce que, como resulta claro da Sentença recorrida, o direito ao pagamento dessas despesas não se fundou no art. 136° /2 do Decreto-Lei n° 405/93 , mas, directa e expressamente, no regime do artigo 564° /1 e no artigo 563° do Código Civil (ver página 15 da Sentença) – raciocínio que está em linha com o regime do artigo 215° do REOP de 1993 (em caso de rescisão “pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra” ) e que está legitimado pelo disposto no artigo 236° do REOP; Por outro lado – e a Sentença pronunciou-se especificadamente sobre o assunto (ver página 15, parte final) –, as despesas com concepção, preparação e organização da proposta não devem ser vistas, sem excepção, como resultantes de uma “candidatura a um procedimento concursal cujo risco de sucesso, ou insucesso, sempre correrá por conta de cada concorrente”, não acontecendo assim, por exemplo, quando haja exclusão ilegal de um concorrente e se demonstrar que o candidato excluído deve ter sido o adjudicatário, ou então quando a inutilização de todas as despesas suportadas para apresentar a proposta a concurso resulte de comportamentos ilícitos já em sede contratual, que determinem a impossibilidade absoluta de dar início à execução da obra, com a consequente rescisão do contrato; Não se detectando aí qualquer contradição lógica, não há nulidade da Sentença pelo facto de nela se dizer que os custos com a concepção, preparação e organização da proposta “estariam diluídos na expectativa de lucro” da Recorrida, por então deverem tais despesas ser computadas a título de lucros cessantes, e não como danos emergentes, porque isso configuraria, a ser procedente, que não é, um erro de julgamento ; Sempre se dirá, de qualquer forma, que a referida afirmação constante da Sentença (do 2° parágrafo da sua página 16) foi tirado do seu contexto pelo Recorrente, pois o que o Tribunal quis foi demonstrar que esses custos não podiam ser imputados à margem de risco do empreiteiro, e que, como tal, eram danos indemnizáveis, correndo por conta do dono da obra. De resto, essa afirmação vem justamente na sequência da refutação, pelo Tribunal, da tese da Recorrente segundo a qual tais custos deveriam ser sempre suportados pelo empreiteiro (ver 2 últimos parágrafos da página 15 e 1° parágrafo da página 16); Por outro lado, não se vê, sinceramente, a importância da qualificação dos danos em causa como danos emergentes ou como lucros cessantes. O que interessa decisivamente, neste caso (noutros, pode não ser assim, claro), é que se trate de um dano indemnizável. Se é, condene-se quem lhe deu causa ao respectivo pagamento; Não se detectando aí qualquer contradição lógica, não há nulidade da Sentença pelo facto de nela se ter condenado o Recorrente no pagamento dos custos com a montagem do estaleiro , quando, diz o Recorrente, i) a Recorrida nunca lhe solicitou a suspensão da consignação, ii) o artigo 145°/1 do REOP estabelece que nenhum elemento da obra será iniciado sem que se tenha feito entregar ao empreiteiro determinadas indicações necessárias à perfeita indicação e execução da obra e iii) a decisão de instalar o estaleiro, foi da exclusiva responsabilidade da Recorrida; Isso, a configurar alguma coisa, seria (mas não é) um erro de julgamento, por o Tribunal a quo ter eventualmente incorrido num erro de interpretação e aplicação da lei; Acresce que, como resulta claro da Sentença recorrida, o direito ao pagamento dos custos do estaleiro não se fundou naquele preceito legal (no artigo 145° /1 do REOP), mas no regime do artigo 564° /1 e no artigo 563° do Código Civil (ver página 15); A propósito da afirmação (ou sugestão) do Recorrente de que teria sido a Recorrida (e não ele) a violar o disposto no artigo 145°/1 do REOP, na medida em que o Empreiteiro teria começado os trabalhos de estaleiro sem dispor dos elementos necessários para o efeito, vai aí alguma confusão (ou esquecimento); Com efeito, a Recorrida dispunha de todos os elementos necessários para executar a obra. E foi por isso que procedeu à montagem do estaleiro. O problema é que os elementos de que dispunha se reportavam à obra concursada e contratada, e veio a saber-se já em sede de execução do contrato que afinal a obra que devia ser executada não era a concursada e contratada, mas uma outra, que o dono da obra idealizou depois da celebração do contrato. E essa informação oficial (de que haveria uma nova implementação dos lotes) só foi notificada à Recorrida praticamente três meses após a data do Auto de Consignação; A alusão portanto ao artigo 145° do REOP, feita na Sentença, deve ser lida por referência aos elementos desta nova versão da obra contratada. Ou seja, quando o Tribunal chama à colação esta norma, é para dizer que sem a prestação, pela Recorrente, dos novos elementos relativos ao novo projecto de implementação dos lotes, não podia (nem devia) a Recorrida dar início à obra nos termos em que o Recorrente a queria afinal executada ou realizada; Mas, como é evidente, passados quase três meses depois da Consignação da obra – altura em que chegou a informação oficial sobre o novo projecto de implementação dos lotes – já a Recorrida tinha, compreensivelmente, procedido à montagem do estaleiro; Fê-lo porque era uma obrigação sua , prévia à execução da obra propriamente dita; fê-lo de boa fé , com pleno conhecimento do Dono da Obra (FACTOS PROVADOS 2 e 6) – que em momento algum sugeriu que a montagem do estaleiro devesse aguardar pelo que quer que fosse – e porque pensava que o Dono da Obra alguma obra quereria e que seria ela o empreiteiro dessa obra. E fê-lo também, é bom lembrá-lo, porque o Recorrente persistia em negar que houvesse impossibilidade de executar a obra – correndo assim a Recorrida o risco de, não montando o estaleiro, ser acusada de não querer efectuar a obra. E tanto é assim que o Recorrente chegou mesmo a ordenar o início imediato dos trabalhos (FACTO PROVADO 8); Não há, por último, qualquer carência de sustentação factual da Sentença na parte em que condenou a título de lucros cessantes; Como se sabe, em casos destes, em que não existe um documento comprovativo do cálculo económico-financeiro feito pelo contraente privado – como sucede paradigmaticamente, mas não só, nos contratos com project finance – um pedido de indemnização por lucros cessantes pressupõe sempre dois juízos, um de prognose , ligado à expectativa futura de obtenção de um determinado lucro, que tem ingredientes aleatórios, e outro de verosimilhança , ligado à razoabilidade da medida do ganho; Ora, justamente porque é extremamente difícil apurar o valor exacto dos lucros cessantes, apesar de se saber que eles existiram, considera-se que o Tribunal não só estava legitimado a recorrer ao regime do artigo 566° /3 do Código Civil , como estava no âmbito da sua margem de apreciação equitativa julgar procedente o pedido de indemnização correspondente a uma soma um pouco inferior a 3% do valor do contrato, montante que se julga justo, contido, fundado em juízos de verosimilhança jurídico-prática e conforme à ideia de que não deve indemnizar-se por todos os lucros cessantes possíveis, mas apenas por aqueles que seja equitativo reconhecer ao lesado; De resto, o regime do artigo 566°/3 pressupõe que se não possa determinar o valor exacto dos danos, não podendo por isso criticar-se o recurso a tal regime censurando justamente aquilo que é um pressuposto seu (a saber, a falta de prova do montante exacto dos danos); Acresce que, nos termos do artigo 215°/2 do REOP, o legislador estabelece solução bem mais gravosa para os donos de obra pública do que a que é aqui censurada pela Recorrente, estipulando aí que, no caso de rescisão por exercício de direito do empreiteiro, este poderá optar, em vez da fixação de danos emergentes e lucros cessantes, por “receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente”. Ora, como no caso em apreço não houve quaisquer trabalhos executados – é um facto dado como provado no processo que a obra não chegou a ser iniciada, por impossibilidade – e o valor dos trabalhos adjudicados foi de 300.500.000$00 (é dizer, à volta de 1.502.500€), 10% de indemnização seriam 30.500.000$00 (à volta de 150.250€), sendo que o Recorrente foi apenas condenado a pagar, no total, 97.839€. Se não fosse portanto por via da fixação equitativa do Tribunal a quo , com base no regime do artigo 566° /3 do Código Civil , o pedido seria procedente por via do critério abstracto do legislador, com fundamento no artigo 215°/2 do REOP. Aliás, o regime do artigo 215°/2 do REOP mostra que a indemnização reclamada neste processo pela Recorrida se necessário, em revisão da sentença de 1ª instância – seria sempre devida. Com efeito, i) procedendo as três invocadas causas de nulidade e também o erro de julgamento aqui em causa (relativo aos lucros cessantes), ii) ou procedendo algumas delas, cumulativamente ou não com o erro de julgamento, iii) ou não procedendo elas, mas procedendo o erro de julgamento, a verdade é que a solução do artigo 215°/2 do REOP constitui base legal suficiente e autónoma para, em sede de recurso, se manter a condenação nos valores fixados em 1ª instância (prescindindo a Recorrida do mais a que tivesse direito). 25 . Por outras palavras, em qualquer dos cenários referidos no número anterior, o referido preceito legal é fundamento jurídico suficiente para considerar procedente o pedido de indemnização formulado neste processo, preceito (ou regime) por que a Recorrida opta subsidiariamente, por cautela e para os devidos efeitos.”. A Exmª. Procuradora Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal Administrativo emitiu o seguinte parecer: “O recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAF de Coimbra que, na acção de responsabilidade contratual intentada pela empreiteira “A…” contra o Município da Nazaré, condenou este no pagamento de 52.839, 20 Euros a título de lucros cessantes e 45.000,00 Euros, a título de lucros cessantes. Vem arguidas nulidades da sentença por contradição entre os seus fundamentos e a decisão ( art. 668° , n° 1, c), do C.P.C ) e violação do disposto nos art°s 132°, 134°, n° 1, 136°, n°2, 138°, 139°, n° 1, 145°, n° 1 e 176°, que o Recorrente considera aplicável. I – No que concerne às nulidades Parece-nos que estas se não verificam. 1. No que se reporta à condenação da Ré no pagamento do valor dispendido pela A. na concepção, organização e apresentação da proposta a concurso, alegadamente com fundamento no disposto no art. 136°, n°2, do D.L n°405/93: de 10.12., norma que o Recorrente diz conduzir a conclusão oposta . Caso tivesse constituído fundamento da condenação do R. nessas despesas o disposto no art. 136°, n° 2 do DL. 405/93, preceito invocado pelo R. e do qual entende extrair-se decisão inversa, tal facto não integrava a nulidade prevista no artrº. 668°, n°1, al. c), do C.P.C., mas apenas erro de julgamento. Verifica-se, contudo, que a condenação nas despesas em causa não se fundamentou naquela disposição legal, mas nos art°s 563° e 564°, n° 1, do C. Civil. 2 – Também não ocorre a nulidade prevista no art. 668° , n° 1, c), do C.P.C ., com a condenação do R. ao pagamento daquelas despesas a título de danos emergentes, quando a sentença refere, acerca da causalidade dos prejuízos, «que, se o contrato tivesse sido cumprido por parte do R., os valores em discussão estariam diluídos na expectativa de lucro da A.». No entender do Recorrente, de acordo com este entendimento, aquela importância devia ter sido peticionada como lucros cessantes . Interpretando a sentença, parece-nos, tal como refere a ora Recorrida na sua conclusão 7ª, que na decisão apenas se pretendeu dizer que o referido prejuízo não estava abrangido pela margem de risco que qualquer empreiteiro corre com os custos da organização e preparação das suas propostas a concurso, e que a inutilização das referidas despesas resultou já da ilicitude do comportamento do R. em sede contratual. Afígura-se-nos, assim, não ocorrer contradição. 3. Inexiste, também, a nulidade prevista no art. 668° , n° 1, al. c), do C.P.C no que respeita à condenação do recorrente no pagamento de 47.078,08 Euros, gastos com a instalação e montagem do estaleiro , por se não verificar contradição entre a decisão e os fundamentos que a ela conduziram, que são a verificação do prejuízo e o regime decorrente dos arts. 563° e 564°, no 1, do C. Civil. II — Quanto ao mérito Parece-nos que a sentença também não merece os reparos feitos pelo Recorrente. Quanto à condenação, ao pagamento das despesas de concepção e apresentação da proposta. Porque a condenação como supra referimos, não se fundamentou no disposto no art. 136°, n° 2, do D.L. n° 405/93, mencionado pelo Recorrente, mas no estabelecido nos art°s 563° e 564°, n° 1, do C. Civil. No que concerne à condenação ao pagamento das despesas com a instalação e montagem do estaleiro Porque a instalação e montagem do estaleiro não violou o disposto no art. 145°, n° 1, do DL. n° 405/93 como o Recorrente refere. Este preceito dispõe que nenhum elemento da obra será começado sem que ao empreiteiro sejam entregues os planos e as demais indicações de referência. Ora, o estaleiro não integra um elemento da obra. Verifica-se que a A., tal como invoca, mais não fez que criar as condições para começar, de imediato, a cumprir a sua parte no contrato, logo que lhe fossem fornecidos os elementos em falta. Na data em que montou o estaleiro não podia prever a extensão das dilações que vieram a ocorrer. Acresce que o que se perspectivava que pudesse vir a ocorrer era apenas uma deslocação da implantação dos lotes e não uma transferência de local da obra. Pelo que, se mantinha o local de implantação do estaleiro e, consequentemente, a sua utilidade. O que veio a verificar-se foi, efectivamente, só uma deslocação da implantação dos lotes, (cfr. planta comparativa que consta do doc. n° 13 do processo instrutor). É imputável ao comportamento do R., com a falta de entrega dos elementos necessários ao início da obra e a posterior rescisão do contrato, a inutilidade da montagem do estaleiro. Foi a rescisão do contrato pelo R. – que se revela ilegal porque se fundamentou nos art°s 144° e 216°, do DL. n° 405/93, cujos pressupostos se não verificavam – que impossibilitou a A. de se ver ressarcida das despesas com a instalação do estaleiro. De realçar, que o Réu logo em 14.12.1999 tomou conhecimento que iria ser montado o estaleiro. [(al. B,) dos factos assentes]. Quanto à condenação ao pagamento de 45.000, a título de lucros cessantes . Quanto a esta questão, parece-nos que a sentença também não é merecedora de qualquer crítica, pelas razões que vêm invocadas pela Autora, ora Recorrida, nas suas contra-alegações. Face ao exposto, parecendo-nos não ocorrer qualquer das nulidades arguidas nem violação dos preceitos legais invocados pelo Recorrente, emitimos parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso. Deverá, assim, ser negado provimento ao recurso.”. Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir FUNDAMENTAÇÃO II.1. De facto A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: Por deliberação de 23/08/1999 a Câmara Municipal da Nazaré adjudicou à A. a empreitada do “Bairro de Habitação Social da Nazaré - construção de vários fogos - Rio Novo, 2ª fase” e em 30/09/1999 foi celebrada a respectiva escritura pública pelo valor global de 300.467.094$00, acrescido de IVA à taxa de 5%; Por ofício datado de 14/12/1999, a A. comunicou ao R. o seguinte: “tendo sido informados pelo Sr. Eng. João Santos de que a implantação dos lotes sofreria algumas alterações relativamente ao previsto (…) e não tendo até ao momento recebido a confirmação oficial dessa alteração, solicitamos a V. Exas. se dignem dar-nos essa informação tão urgentemente quanto possível. Este nosso pedido prende-se com o facto de estarmos a preparar o equipamento para montagem do estaleiro, já que com o novo lay-out de implantação necessitamos de duas gruas torre, contrariamente à solução inicial, onde apenas prevíamos a montagem de uma grua”, O auto de consignação dos trabalhos foi realizado em 21/12/1999 e dele consta o que se segue, proferido pelo representante da A: «De momento não estão esclarecidos os seguintes pontos: lay-out das infra-estruturas existentes, que podem interferir no desenvolvimento dos trabalhos; implantação definitiva dos lotes; conclusão da entrega dos projectos de arquitectura. Estes pontos impedem-nos à partida de iniciar de imediato os trabalhos, até estarem definidos”; Em 04/01/2000, o R. solicitou à A. que informasse dos preços para eventuais trabalhos a mais, discriminados a fls. 41, ao que a A. respondeu em 11/02/2000; Por ofício datado de 04/02/2000, a A. solicitou ao R. resposta ao ofício de 14/12/1999; Em 21/02/2000, a A. enviou ao R. carta referindo que o Sr. Eng. … disse que se mantinham as circunstâncias que impediam o início das obras, pelo que há custos a mais que haverá que suportar com a manutenção do estaleiro, entretanto montado. Refere, também, entender que a obra não foi consignada em 21 de Dezembro de 1999 porque não foram entregues até ao momento os elementos do projecto necessários à execução, sendo que os locais para a execução dos trabalhos continuam indisponíveis; A A. reafirmou esta posição em carta de 08/03/2000; Por ofício datado de 16/03/2000 o R. comunicou à A. que a nova implantação dos lotes inseridos na obra já tinha sido aprovada, devendo os trabalhos iniciar-se de imediato. Em anexo seguiam dois exemplares da nova implantação; Por carta de 20/03/2000 a A. comunicou à Câmara Municipal que havia recebido as peças referentes à nova implantação; quanto à determinação para se iniciarem os trabalhos, disse que se mantinha o que fora referido em 28 de Fevereiro acerca da impossibilidade de dar início às obras, devido à existência de infra-estruturas de esgotos, águas e electricidade no subsolo de implantação dos edifícios, situação que se mantinha à data; Por carta de 28/04/2000 a A. comunicou à Câmara Municipal o seguinte: “(...) no auto de consignação lavrado em 21 de Dezembro de 1999 tivemos oportunidade de exarar o seguinte (...) (...) significava que esta não tinha efectivação, designadamente devido à verificação das seguintes condições impeditivas: falta de planta de implantação definitiva dos lotes; falta de alguns desenhos de arquitectura considerados essenciais ao início dos trabalhos; falta de desenhos de implantação das infra-estruturas existentes no local da empreitada, impossibilitando o início dos respectivos trabalhos. De facto desde logo se comprovou não estarem reunidas as condições de arranque e início da obra (...). Dado que não temos qualquer informação acerca de um horizonte temporal em que as duas situações de impasse antes referidas sejam ultrapassadas e resolvidas. É com fundada e grande preocupação que encaramos esta obra e a sua viabilidade económica, técnica e temporal, julgando que a solução mais plausível para ambas as partes consiste em equacionar-se as formas de ultrapassar-se e resolver-se equitativamente o problema (...)”; 11) Em carta de 13/06/2000, a A. dirigiu ao R. a seguinte comunicação: “(…) verifica-se na presente data que ainda não nos foram entregues quer alguns elementos do projecto de arquitectura (...) quer o lay-out das infra-estruturas existentes (...). Em consequência resulta ter decorrido o prazo de 120 dias úteis a que se refere a al. b) do n° 1 do art. 136° do D.L. 405/93, de 10/12, com os efeitos no mesmo consignados (...) Nesta conformidade e nos termos do n.°1 do art. 219° do mesmo DL.405/93, requeremos a V. Exa. a rescisão do contrato por passados 120 dias úteis após o auto de consignação lavrado em 21 de Dezembro de 1999 ainda não ser possível dar inicio à execução dos trabalhos da empreitada (…)”; Por oficio de 09/10/2000 a Câmara Municipal comunicou à A. que, em reunião de 16/10/2000, fora deliberado rescindir o contrato de empreitada, ao abrigo do n.° 1 do art.° 216° do Decreto-Lei n.° 405/93 , nos termos dos art.°s 144° e 216°; Em 22/05/2001 foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial, constando do respectivo auto o seguinte: “ (…) Exposto o diferendo ambas as partes evidenciaram o seguinte: Foi lançado um concurso de empreitada para a construção de fogos habitacionais, com os elementos necessários e suficientes para a apresentação das propostas. Após a adjudicação da empreitada foi apresentada uma alteração de implantação dos blocos habitacionais. Essa alteração interferia com as infra-estruturas existentes, nomeadamente de electricidade, águas, esgotos e telefones. d) A requerente sabia quando concorreu que não estava contemplado nos termos do concurso a montagem e desmontagem do estaleiro (…) ”; O Eng. … informou a A. que se projectavam alterações na obra; Após a celebração da escritura, o Eng.° … informou o funcionário da A., …, que a implantação dos lotes seria objecto de alterações; Em consequência desta informação a A. escreveu a carta referida em 2) deste probatório; Esta carta, as observações constantes do auto de consignação e as demais cartas relativas àquelas questões nunca foram respondidas pelo R.; Em 16/03/2000 o R. entregou a planta de implantação definitiva dos lotes, faltando os desenhos de arquitectura e de implantação das infra-estruturas existentes no local da empreitada; A A. começou a instalar o estaleiro em início de Janeiro porque estava esperançada numa solução rápida; O pedido de preços de trabalhos a mais feito pelo R., referido em 4), incluía trabalhos de desvio/correcção das infra-estruturas existentes no local; A nova implantação determinava que alguns lotes fossem construídos em zonas onde existiam, no subsolo, infra-estruturas de esgotos, água, electricidade, telefone, etc.; A alteração de implantação determinava problemas nos projectos de arquitectura, porque o lote 8 antes era isolado e na nova implantação surgia em banda contínua, e dúvidas quanto à rede de abastecimento de água, estrutura de betão armado, rede de águas residuais, por não se saber se estas se mantinham ou sofriam alterações; A anterior localização dos arruamentos e postes de iluminação pública eram parcialmente incompatíveis com o novo lay-out de implantação; Sem estes dados a A. não pôde iniciar a obra porque ainda não sabia naquilo que ela consistia exactamente, qual a configuração exacta e que infra-estruturas ia encontrar no solo; Na concepção, preparação e organização da proposta de concurso a A. gastou cerca de 5.761,12 Euros e com a instalação e montagem do estaleiro despendeu cerca de 47.078,08 Euros. 2. O DIREITO A sentença recorrida apreciou acção instaurada pela empreiteira A. com vista a obter a condenação do R. Município em virtude de não haver cumprido aquilo a que se obrigara em contrato de empreitada de obras públicas entre ambos celebrado na sequência da adjudicação levada a efeito. Resumidamente estava em causa o que segue. Tratava-se de uma empreitada de construção de vários fogos do “ Bairro de Habitação Social da Nazaré - Rio Novo, 2ª Fase ” Como causa de pedir a A. invocou que, tendo sido efectuada a consignação dos trabalhos (a 21/12/1999), não pôde iniciar de imediato a sua execução, pois que, para além de não lhe terem sido entregues as peças complementares necessárias à execução do projecto nem propiciado o acesso ao local onde os mesmos decorreriam, também a implantação dos lotes previstos no projecto posto a concurso foi objecto de alterações. Assim, a obra não poderia iniciar-se, pois que não lhe foram entregues a planta de implantação definitiva dos lotes, alguns desenhos de arquitectura, bem como os desenhos de implantação das infra-estruturas. Mesmo assim, e pese embora a formulação de observações e reservas pela A. ao R. relacionadas com tal situação, “na esperança de uma rápida solução para as questões pendentes”, procedeu à montagem e instalação do estaleiro e de uma grua automonte. Posteriormente, o R., reconhecendo que existiam no local da implantação dos lotes infra-estruturas (nomeadamente de água, luz e electricidade) obstativas do desenrolar dos trabalhos tal como previsto, solicitou à A. a indicação de preços para trabalhos relativos à remoção das mesmas, o que foi satisfeito. Após envio pela A. ao R. de vários ofícios a solicitar informações e esclarecimentos sobre as questões que impediam o efectivo início das obras, o Município R., em 16/03/2000, comunicou à A. que a nova implantação dos lotes inseridos na obra em causa já tinha sido aprovada em reunião de Câmara (de 08/02/1999). Em carta enviada pela A. ao R., em 20/03/2000, fez-lhe notar que a nova implantação dos lotes era de impossível execução devido fundamentalmente à existência no subsolo de várias infra-estruturas, por um lado, e, por outro lado, pelas alterações que o reposicionamento dos lotes acarretaria no que toca a fenestrações, portas de acesso a varandas, estrutura de betão armado, redes de abastecimento de água e de águas residuais, novos arruamentos e iluminação pública, bem como todos os outros reajustamentos referentes ao projecto de arquitectura, reajustamentos esses que, de resto, não lhe foram entregues. Donde, e segundo o entendimento da A., não poderia iniciar a execução dos trabalhos em questão e, dessa forma, cumprir o contrato de empreitada celebrado, por responsabilidade do R.. Foi, no entanto, o R., em 16/10/2000, e com invocação do disposto no art.° 144°, n.° 3 do Decreto- Lei n.° 405/93, que procedeu à rescisão do contrato de empreitada com o fundamento de que a empreiteira A. não deu início à execução da empreitada. Porém, para a A., tal conduta padece de erro nos seus pressupostos de facto. É que, para a A., foi o R. que não cumpriu o seu dever contratual de, com a consignação da obra, facultar ao empreiteiro os locais onde deviam ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto necessárias à sua execução, ou seja, o não cumprimento da sua prestação deveu-se a causa apenas imputável ao R.. A denunciada situação acarretou prejuízos à A., consubstanciados (i) nos custos e despesas que a A. sofreu com a concepção, preparação, organização e apresentação da sua proposta a concurso (computados em 5.761,12 Euros) e (ii) nos custos e despesas que levou a efeito com a instalação e montagem do estaleiro (no valor de 47.078,80 Euros); e ainda, a título de lucros cessantes, (iii) por não ter auferido os lucros que lhe adviriam da execução do contrato em causa e por não ter podido usar os seus meios técnicos, organizatórios e humanos noutras obras, sofreu danos no montante de 45.000,00 Euros. A sentença, ponderando a causa de pedir e os pedidos formulados e perante a factualidade apurada, julgou totalmente procedente a acção e, em consequência, condenou o R. no pedido, ou seja, no pagamento à Autora, de indemnização no montante global de 97.839,20 € (52.839,20 € a título de danos emergentes e, 45.000,00, a título de lucros cessantes). II.2.1. Começa o Município recorrente por invocar (cf. conclusões 1 a 12) que a sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 668.° , n.º 1, alínea c) do CPC , no que tange à condenação do R. no pagamento do valor de € 5.761,12, dispendido com a concepção, preparação, organização e apresentação da sua proposta a concurso. Em seu fundamento alega, resumidamente: a proposta de concurso não constitui uma consequência necessária do facto que terá dado origem ao retardamento da consignação, pois que em qualquer procedimento concursal o risco de sucesso, ou insucesso, da proposta apresentada sempre correrá por conta de cada concorrente, assim levando a que tal montante deva considerar-se “fora do âmbito de aplicação do quadro normativo definido” pela sentença como aplicável à situação. Aliás, ainda quanto ao referido valor peticionado como despesa com a proposta de concurso, concorreria outra causa de nulidade, nos termos do disposto na citada alínea c) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC . É que, a sentença ao considerar que esse valor estaria diluído na expectativa de lucro da A., então o valor dispendido com a concepção, preparação, organização e apresentação da sua proposta a concurso sempre deveria ter sido peticionado pela A. como lucros cessantes e não como danos emergentes. Deste modo, a sentença deveria, em vez do decidido, extrair a consequência da absolvição do R.. Vejamos. Começando pela invocação de nulidades da sentença, adiante-se que não assiste qualquer razão ao recorrente como irá ver-se. É que, a nulidade da sentença, nos termos do artigo 668° /1, alínea c), do CPC , resulta da contradição lógica entre os fundamentos e a decisão, corporizando um vício lógico de raciocínio do julgador, pois que na fundamentação da sentença, o tribunal aponta para uma determinada consequência ou solução jurídica e depois, tira outra, oposta ou contrária, ou seja, das premissas de facto ou de direito que o julgador tem como apuradas e que imporiam dada decisão acaba por extrair outra oposta. Ora, em qualquer das vertentes enunciadas tal nulidade não ocorre. Efectivamente, a ponderação de o direito indemnizatório constituir uma consequência necessária do facto que terá dado origem ao retardamento da consignação não se mostra em oposição com a eleição do referido valor relacionado com a elaboração da proposta de concurso como integrante de valor indemnizável (como dano emergente). É que, para além de a mencionada ponderação haver sido retirada, na alegação do R., do seu exacto contexto (pois que a mesma integra o acervo de ponderações da sentença que justificam normativamente a condenação operada – cf. fls. 11 da mesma), a eleição do referido valor relacionado com a elaboração proposta de concurso como valor indemnizável não se mostra em oposição com algum dos fundamentos que a sentença enunciou, embora possa eventualmente constituir um erro de julgamento. Como se viu, também invoca o recorrente que corporizaria outra causa de nulidade, nos termos do disposto na citada alínea c) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC , a consideração pela sentença do referido valor atinente à proposta de concurso como valor diluído na expectativa de lucro da A., pois que, então, a relevar, esse valor deveria ter sido peticionado pela A. como lucro cessante e não como integrando danos emergentes. Só que, um tal enquadramento feito pela sentença, porque não encerra a aludida contradição lógica, não consubstancia vício/nulidade da sentença, mas sim, eventualmente, erro de julgamento, o que se verá mais à frente. II.2.1.1. Importa agora que se diga que, atentando na factualidade apurada, deve concluir-se que resultaram provados os enunciados factos alegados como causa de pedir. Na verdade, e resumidamente: mesmo ainda antes da consignação dos trabalhos, já o R. informava a A. que a implantação dos lotes sofreria algumas alterações relativamente ao previsto (ponto 2 do probatório). por outro lado, como se alcança do ponto 3) do probatório, logo no respectivo auto de consignação dos trabalhos (efectuada a 21/12/99) o representante da A. exarou que não se encontrava esclarecido: · qual o lay-out das infra-estruturas existentes que podem interferir no desenvolvimento dos trabalhos, · a implantação definitiva dos lotes, · a conclusão da entrega dos projectos de arquitectura; efectuada a consignação dos trabalhos (a 21/02/2000), a A. dava nota ao R. que se mantinham as referidas circunstâncias, impeditivos do início imediato os trabalhos, e ainda que não lhe haviam sido entregues os elementos do projecto necessários à sua execução e que os respectivos locais continuavam indisponíveis (ponto 6 do probatório); também a implantação dos lotes previstos no projecto posto a concurso foi objecto de alterações (ponto 8 do probatório). E, como dessas alterações quanto à (nova) implantação se constatava a existência de infra-estruturas (de esgotos, águas e electricidade no subsolo de implantação dos edifícios), que impossibilitavam o início da obra (do que a A. deu conhecimento à Câmara Municipal, a 20/03/2000-cf. ponto 10), com invocação das disposições conjugadas dos n.°s 1 dos artigos 136.º1 a)( Artigo 136.º Retardamento da consignação 1 - O empreiteiro pode rescindir o contrato: a) Se não for feita consignação no prazo de 132 dias contados da data em que deveria efectuar-se; ) e 219 do Regime das Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado do D.L. 405/93, pediu a rescisão do contrato (cf. ponto 11). Ora, tendo em vista o disposto, essencialmente, nos artºs 132.º (sobre a consignação da obra), 133.º (respeitante ao prazo para a sua execução e prorrogação), 144.º, nº 1 (respeitante à data do início dos trabalhos), 136º, nº 2 ( O qual prescreve que, “Todo o retardamento das consignações que, não sendo imputável ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos, dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto.” ), 138º ( O qual preceitua que, “Quando se verifiquem, entre as condições locais existentes e as previstas no projecto ou nos dados que serviram de base à sua elaboração, diferenças que possam determinar a necessidade de um projecto de alteração, o acto de consignação será suspenso, salvo se se verificarem as condições estabelecidas para a realização de consignações parciais que, nesse caso, poderão ter lugar quanto às zonas da obra que não sejam afectadas pelo projecto de alteração.” ) , e 145°, n.° 1 (Estabelecendo que, “1 - Nenhum elemento da obra será começado sem que ao empreiteiro tenham sido entregues, devidamente autenticados, os planos, perfis, alçados, cortes, cotas de referência e demais indicações necessárias para perfeita identificação e execução da obra de acordo com o projecto ou suas alterações e para a exacta medição dos trabalhos, quando estes devam ser pagos por medições.”. ) do REOP, e como o não início da execução das obras se deveu a conduta omissiva e negligente do R., e não a qualquer acto ou omissão por parte da A.., o incumprimento do contrato de empreitada deve imputar-se ao R., e assim, tal como se ponderou na sentença, há que reputar como ilegal a rescisão do contrato efectuada pelo R. em 09/10/2000, por lhe falecer motivo juridicamente atendível. Estando deste modo determinado o pressuposto de responsabilidade civil contratual, facto ilícito e culposo , importa sindicar da verificação do dano e do necessário nexo de causalidade entre um e outro desses pressupostos que a sentença levou a efeito. II.2.1.2. Comecemos pela referida condenação do R. ao pagamento do valor de € 5.761,12, dispendido com a concepção, preparação, organização e apresentação da proposta a concurso por parte da A.. Recorde-se que, no que tange à condenação ao pagamento desse valor, o R. invoca que em qualquer procedimento concursal o risco de sucesso, ou insucesso, da proposta apresentada sempre correrá por conta de cada concorrente, e daí que nada seja devido à A. a esse título. Ou seja, uma tal despesa mais não representaria que um risco concursal que o empreiteiro devia suportar. Será assim? O raciocínio do recorrente poderia ter cabimento se (ainda) nos situássemos em momento anterior ao da celebração do contrato. Aí, efectivamente, podia falar-se em despesas comuns a todos os candidatos que se apresentaram a concurso na perspectiva de conseguirem a adjudicação, as quais não teriam, naturalmente, que ser reembolsadas aos candidatos preteridos, desde logo pela álea que preside ao resultado de qualquer procedimento concursal. No entanto, situação diversa é aquela em que nos encontramos já face a concorrente escolhido e com quem foi celebrado contrato (e a quem, ao menos formalmente, a obra foi adjudicada), pois que este, ao invés dos restantes candidatos, obteve a almejada adjudicação no concurso, pelo que os referidos gastos possuem uma efectiva conexão com a ilicitude específica geradora da responsabilidade em causa ( Cf. Acórdão de 22-10-2009 do PLENO do STA no proc. 0557/08, a propósito de tais gastos, tirado em recurso para uniformização de jurisprudência em acção de responsabilidade pré-contratual. ), caindo, assim, à míngua de qualquer disciplina específica contida no REOP, no regime decorrente dos artigo 564° /1 e artigo 563° do Código Civil . Sabe-se que o dano se traduz na perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto ( Cf. Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, I Vol-10ª ed. a p. 598 e segs. ), nos interesses juridicamente tutelados, no caso, em virtude do que decorria do contrato celebrado. O dano patrimonial é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado, medindo-se pela diferença entre a situação real actual do lesado e a situação (hipotética) em que ele se encontraria, se não fosse o facto lesivo. E, o dano patrimonial pode consistir num dano emergente (que compreende o prejuízo causado nos bens ou nos direitos já existentes na titularidade do lesado à data da lesão), ou num lucro cessante ou lucro frustrado (que corresponde aos benefícios que o lesado deixou de obter por causa de um facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito à data da lesão). No caso, os lucros cessantes consubstanciam o aumento patrimonial que o empreiteiro poderia obter se, em cumprimento do contrato, tivesse concretizado a construção de que ficou privado. Efectivamente, de harmonia com o disposto no art. 564° , n.° 1 , do Código Civil , «o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão». Deste modo, como se disse na sentença, « os gastos que a A. realizou com vista à celebração do contrato de empreitada, bem como os que realizou posteriormente à dita celebração, mas desta vez com o intuito de execução das prestações a que se obrigou com o mesmo contrato, constituem prejuízo efectivo para o património da A., não se incluindo, portanto, em qualquer “margem de risco” da responsabilidade da A .». Como também ali se disse, “ não subsiste qualquer dúvida quanto à causalidade destes prejuízos, uma vez que, se o contrato tivesse sido cumprido por parte do R., os valores em discussão estariam diluídos na expectativa de lucro da A. ”. E, como já se aludiu, não havendo no REOP qualquer norma que discipline a indemnização devida nestes casos em termos diferentes daqueles que correspondem aos termos gerais de Direito — veja-se que o artigo 215° do REOP afirma que em caso de rescisão “pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra” –, bem andou a Sentença quando recorreu, para o efeito, à disciplina supletiva do Código Civil, como de resto resulta do artigo 236° do REOP. Pelo exposto, improcede o 1º fundamento da impugnação. II.2.2. Também quanto à condenação do R. no pagamento do valor de 47.078,08 Euros, despendidos com a montagem do estaleiro, o Município recorrente começa por invocar (cf. conclusões 13 a 18) que a sentença é nula, nos termos do disposto no citado artigo 668.° , n.º 1, alínea c) do CPC , por estar em clara oposição à fundamentação de direito invocada (citado artigo 145.°, n.° 1, do REOP). II.2.2.1. Para tal afirma, resumidamente: a A. nunca solicitou ao Recorrente a suspensão do acto de consignação; Faltando os elementos por ela referidos no auto de consignação, bem sabia que o citado artigo 145.°, n.° 1, estabelece que a obra não poderá começar sem a sua verificação; Sendo a decisão de instalar o estaleiro da exclusiva responsabilidade da A.; Assim, fundamentando-se a sentença recorrida no disposto naquele artigo 145.°, n.° 1, a decisão tomada a final está em clara oposição à fundamentação de direito invocada. Vejamos. II.2.2.2. Dando aqui por reproduzido o que se disse em II.2.1. , afigura-se-nos claro que, sob o nomen juris de uma arguição de nulidade, o que se invoca não encerra a aludida contradição lógica entre os fundamentos e a decisão, mas sim um erro de julgamento, tudo se reconduzindo, pois, a saber se deve censurar-se à sentença o ter determinado a condenação ao pagamento daquele montante, o que irá ver-se de seguida. II.2.2.3. Ora, a tal respeito, deve começar por dizer-se que o citado n.° 1 do artigo 145.° do REOP, citado na sentença, em si mesmo, nada esclarece sobre a situação, pois que o mesmo, a par de outros normativos do REOP, é [apenas] citado para enquadrar normativamente o caso e, mais precisamente, para saber se à A. assistia, e não ao R., o direito de rescindir o contrato. Recorde-se que, sob a epígrafe elementos necessários para a execução e medição dos trabalhos, prescreve tal nº1 do artigo 145.º que, “ Nenhum elemento da obra será começado sem que ao empreiteiro tenham sido entregues, devidamente autenticados, os planos, perfis, alçados, cortes, cotas de referência e demais indicações necessárias para perfeita identificação e execução da obra de acordo com o projecto ou suas alterações e para a exacta medição dos trabalhos, quando estes devam ser pagos por medições ”. Com apelo a tal normativo pretende o recorrente ver aí a demonstração de que a A., com a construção do estaleiro, terá procedido prematuramente à instalação de “elemento da obra”, pelo que não poderia o Recorrente ser responsabilizado por factos provocados pela própria A. Refira-se, desde logo, que o estaleiro não integra qualquer elemento da obra , revelando-se, antes, as despesas feitas com o seu levantamento como necessárias à execução daquilo que se mostrava contratualizado. Assim, as despesas feitas com sua construção, para o beneficiário da adjudicação (e uma vez celebrado o respectivo contrato), como um bonus pater famílias colocado na mesma situação, assumiam uma real conexão com a ilicitude geradora da responsabilidade em causa. Na verdade, num tal condicionalismo, e como o curso normal das coisas levaria a que a obra adjudicada se levasse a efeito, o levantamento do estaleiro (de que o ora Recorrente, aliás, tomou conhecimento que iria ser montado logo em 14.12.1999-cf. ponto 2. dos Factos) constituía um acto inserido no desenvolvimento normal do processo. Ou, como também observa a Digna Magistrada do Ministério Público, a construção do estaleiro integrava as condições para a A. poder começar, de imediato, a cumprir a sua parte no contrato, mal lhe fossem fornecidos os elementos em falta, sendo que na data em que montou o estaleiro não podia prever a extensão das dilações que vieram a ocorrer. De resto, e compulsando a matéria de facto apurada, uma transferência de local da obra nunca foi aventada, mas apenas uma deslocação da implantação dos lotes, o que sempre conferia utilidade ao estaleiro no local em que foi implantado. Donde, tal como se decidiu e face ao que decorre do disposto nos artigos 564° /1 e 563° do Código Civil , devem considerar-se essas despesas (no referido montante de 47.078,08 Euros) como danos emergentes por traduzirem diminuição patrimonial para o empreiteiro. Em resumo, a A. tem o direito a ser ressarcida do prejuízo global de 52.839,20 Euros (€ 5.761,12 mais € 47.078,08), a título de danos emergentes. II.2.3. Como se viu, a sentença operou ainda a condenação do R. no montante de 45.000,00, a título de lucros cessantes. Tal condenação assentou essencialmente na ponderação que a seguir se transcreve: “(…) Em sintonia com o probatório coligido, e também convocando juízos da experiência comum, é de considerar demonstrado que a A., com a execução das obras de empreitada em causa, atento até o valor global desta, realizaria uma margem de lucro inerente à actividade de construção. De resto, não se entenderia que a A. participasse num concurso como o descrito nos autos com o risco de não desenvolver uma actividade que, como se sabe, permite elevadas margens de lucro. No caso em apreço, não é possível calcular com precisão a margem de lucro que a A. obteria com a construção de todos os lotes que compõem a empreitada em análise, pois que haveria, em condições normais e nomeadamente, que atender ao custo efectivo da construção, que depende directamente do custo dos materiais e mão-de-obra, bem como a imponderáveis, nomeadamente, a eventual revisão de preços. Está-se, assim, perante uma situação em que não é possível determinar o valor exacto dos danos, nem no presente processo nem em eventual execução de sentença. Em situações deste tipo, em que não pode ser averiguado o valor exacto dos danos, determina o n.° 3 do art. 566.° do Código Civil que o Tribunal julgue equitativamente dentro dos limites que tiver por provados ”. II.2.3.1. Assim tendo procedido, para o recorrente, também a sentença teria incorrido em erro de julgamento, pois que, e em síntese: a A. não alegou qualquer facto que permitisse provar e quantificar os lucros cessantes, assim se substituindo a decisão recorrida à própria A.; é possível calcular a margem de lucro que a A. obteria com a execução da empreitada pois que a A. fez tais cálculos quando se apresentou a concurso; não se justificando, pois, a aplicação do disposto no n.° 3 do artigo 566.° do Código Civil ; factos que competia à A. alegar, quantificar e provar, o que não sucedeu; e como inexistem nos autos quaisquer factos provados que justifiquem uma decisão de condenação do Recorrente, a decisão recorrida carece de sustentação factual, com o que violou, designadamente, os artigos 132.° , 134.° , n.° 1, 136° , n.°2, 138.° , 139.° , n.° 1, 145.° , n.° 1 e 176.° , todos do Decreto-Lei n.° 405/93 , de 10 de Dezembro, bem como o artigo 566.° , n.° 3 do Código Civil , e os artigos 264.° , n.° 2 do Código de Processo Civil . Vejamos, então. II.2.3.2. O n.° 3 do art. 566.° do Código Civil apenas exige a prova dos danos, dispensando a do respectivo montante, tornando-se, assim, indispensável alegar factos que permitam ao tribunal formular um juízo de equidade. Por outro lado, a indemnização fixada com recurso à equidade não pode ter carácter simbólico, devendo ter sempre carácter compensatório. E, em princípio, o recurso à equidade deve prevalecer, só devendo relegar-se a fixação de indemnização para execução de sentença se, de todo, não existirem elementos que permitem a sua fixação por equidade. Refira-se ainda que ao fixar uma indemnização equitativa o tribunal deve atender ao montante de indemnização pedida pelo A. e à ponderação de todos os elementos provados e relevantes para o cálculo da indemnização. Tudo isso tendo sempre presente, como assinala Antunes Varela ( in Das Obrigações em Geral, Vol. I, a p. 599/600), que, na responsabilidade contratual, haverá que distinguir entre a prestação em falta e as vantagens de que o credor se viu privado, como, v.g., o negócio lucrativo que deixou de fazer. Postas tais considerações, cremos que deve sufragar-se a ponderação da sentença com vista ao apuramento dos danos a título de lucros cessantes, assente nos seguintes elementos: (i) na conjuntura económica da altura – 1999-2002 – a actividade de construção civil constituía uma actividade onde se registavam elevados lucros; (ii) o valor global da empreitada era de 300.467.094$00, acrescido de IVA à taxa de 5%, e (iii) o valor peticionado a título de lucros cessantes foi no montante de 45.000,00€. Na verdade, é consabido que a actividade de construção civil constituía, até há pouco tempo, uma actividade altamente lucrativa, sendo também indesmentível que, quer o valor global da empreitada, quer o valor peticionado a título de lucros cessantes, integram, de igual modo, elementos a atender para os fins do nº 3 do artigo 566.º do Cód. Civ.. Ora, tendo em vista esses elementos, e em consonância com a sentença, entende-se que 3% do seu valor global, para uma empreitada do referido valor global de 300.467.094$00, constitui uma margem de lucro razoável, equilibrado e não excessivo. Deste modo, e porque o recorrente nada de relevante aduz que seja de molde a questionar a bondade da referida ordem de ponderações, deve a fixação do referido valor indemnizatório manter-se, e bem assim a sentença recorrida. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam os juízes que compõem este Supremo Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional. Sem custas por delas estar isento o Réu. Lx aos 3 de Março de 2010. - João Belchior (relator) - Políbio Henriques – Edmundo Moscoso.