I
Acordam, em audiência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Nos presentes autos de Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 114/04.8JAPDL, do 3.º Juízo de Ponta Delgada, responderam os arguidos:
1.º - BH;
…
8.º - RO;
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Pronunciados por terem cometido:
O arguido BH, em concurso efectivo e como reincidente:
- Um crime de receptação, na forma continuada, p. p. no art. 231.º, n.º 1, do Código Penal, com referência ao art. 30.º, n.º 2, do mesmo diploma;
- Um crime de extorsão, p.p. no art. 223.º, n.º 1, do Código Penal;
- Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. no art. 3.º, n.ºs 1 e 2, do D.L. 2/98, de 03 de Janeiro; e
- Um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas anexas I-A e B.
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O arguido RO, em concurso efectivo e como reincidente:
- Um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. art. 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela anexa I-A; e
- Um crime de resistência a funcionário, p.p. no art. 347.º do Código Penal.
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Realizado o julgamento, foi decidido o seguinte, além do mais que agora não interessa ao caso:
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Condenar o mesmo BH, pela prática:
- De um crime de receptação, p. p. no art. 231.º, n.º 1, do Código Penal, em 6 meses de prisão;
- De um crime de extorsão, p. p. no art. 223.º, n.º 1, do Código Penal, em 2 anos de prisão; e
- De um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, em 7 anos e 6 meses de prisão
Operando o competente cúmulo, condená-lo na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.
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Condenar o mesmo RO pela prática um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em 7 anos e 6 meses de prisão.
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Declarar perdidos a favor da Região Autónoma dos Açores os bens e os montantes apreendidos, …
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Inconformado com o assim decidido, interpuseram recurso:
-- O M.º P.º;
-- O arguido BH; e
-- O arguido RO.
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O recurso interposto pelo M.º P.º tem as seguintes conclusões:
1. O douto acórdão declarou o perdimento de objectos apreendidos nos autos, em obediência ao art° 35° do DL 15/93, de 22/1).
2. Do mesmo passo, decidiu que os objectos fossem atribuídos à Região Autónoma;
3. A declaração de perdimento não é feita em função de interesses patrimoniais do Estado, mas porque há que dar destino a objectos que não podem ser devolvidos ;
4. A declaração de perdimento cria um direito de propriedade sobre a coisa para o Estado;
5. A partir desse momento, é ao proprietário da coisa que compete, em exclusivo, dar o destino aos objectos sobre que incide aquele seu direito (art° 1.305° do C.C.), mesmo que esse proprietário seja o Estado (art° 1.304° do C.C.);
6. Não existe disposição legal que consinta ao tribunal ser ele a fazer a afectação dos objectos perdidos em processo crime.
Posto isto,
Decidindo como decidiu, o douto acórdão sob recurso violou o disposto nos art°s 1.304º e 1305°, do Cód. Civil e, por erro de interpretação, o disposto nos art°s 35° e 36° do DL 15/93, de 22.1., devendo ser revogado no que respeita à atribuição dos bens feita à Região Autónoma dos Açores (RAA).
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O recurso interposto pelo arguido BH tem as seguintes conclusões:
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O recurso interposto pelo arguido RO tem as seguintes conclusões:
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O M.º P.º respondeu aos recursos interpostos pelos arguidos, apresentando as seguintes conclusões:
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Nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.
Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre apreciar e decidir.
II
No acórdão recorrido e em termos de matéria de facto, consta o seguinte:
-- Factos provados:
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelos recorrentes na motivação e é por elas delimitado.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
-- Postas pelo recurso interposto pelo M.º P.º:
Que os bens que o acórdão recorrido declarou perdidos, o deviam ter sido a favor do Estado e não da Região Autónoma dos Açores (RAA).
-- Postas pelo recurso interposto pelo arguido BH:
1.ª Que são nulas:
A) A busca realizada ao anexo do café …, sito na Rua de Lisboa, n° 17, em Ponta Delgada;
B) A busca realizada numa casa sita na Rua …, n.º 9, Arrifes, Ponta Delgada; e
C) A busca levada a cabo na residência do arguido sita na Rua …, n° 61.
2.ª Que a operação controlada pela Polícia Judiciária de entrega de droga do arguido S… ao arguido JC, efectuada em 7-10-2004 no Café …, em Ponta Delgada, também é nula por violação de requisitos legais previstos na Lei n.º 101/01, de 25-8;
3.ª Que foi por o tribunal ter apreciado mal a prova produzida em julgamento que deu como provados os factos constantes dos itens 1, 2, 3, 15 a 20 e 31 a 38; e
4.ª Que a pena aplicada ao recorrente é exagerada.
-- Postas pelo recurso interposto pelo arguido RO:
1.ª Que o acórdão recorrido padece dos vícios referidos no art.º 410.º, n.º 2 al.ª a) [insuficiência para a decisão da matéria de facto provada] e b) [contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão];
2.ª Que o Tribunal recorrido, ao valorar como meio de prova as declarações do co-arguido JC, relativamente a imputações que aquele fez em audiência de discussão e julgamento ao ora recorrente, violou o disposto nos art°s.327.°, n.º 2, do C.P.P. e 32.°, n.º 5, da C.R. Portuguesa;
3.ª Que o tribunal a quo violou o princípio do "in dubio pro reo"; e
4.ª Que o tribunal a quo não podia ter declarado perdidos os bens e objectos apreendidos ao ora recorrente uma vez que não deu como provado que os mesmos fossem provenientes de qualquer actividade ilícita ou que estivessem destinados a servir para a prática de qualquer crime.
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Vejamos:
No tocante à questão posta no recurso interposto pelo M.º P.º, a de que os bens que o acórdão recorrido declarou perdidos, o deviam ter sido a favor do Estado e não da Região Autónoma dos Açores (RAA):
E começaremos por esclarecer que realmente assim devia ter sido.
Este assunto foi já tratado em termos coincidentes em (pelo menos) dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, um de 4-11-04 (que é aliás citado pelo Magistrado do M.º P.º recorrente) e outro de 9-2-06, o primeiro incidindo sobre outra decisão proferida pelo mesmo Juízo de onde provem a agora recorrida e o segundo incidindo sobre decisão proferida senão pelo mesmo Juízo pelo menos na mesma Comarca agora recorrida, ambos publicados na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, respectivamente no ano de 2004, III-228 e no ano de 2006, I-188, o primeiro dos quais seguiremos de perto, com a devida vénia, pois este assunto devia estar já pacificado, que essa é uma das funções da jurisprudência.
Assim, segundo o Estatuto Político e Administrativo da Região Autónoma dos Açores (Lei nº 39/80, de 5 de Agosto - art. 91.º; Lei nº 9/87, de 26 de Março - art. 105.º; Lei nº 61/98, de 27 de Agosto - art. 113°), integram o domínio privado da Região:
a) Os bens do domínio privado do Estado existentes no território regional, excepto os afectos aos serviços estaduais não regionalizados.
b) Os bens do domínio privado dos três antigos distritos autónomos.
c) As coisas e direitos afectos a serviços estaduais transferidos para a região.
d) Os bens adquiridos pela Região dentro ou fora do seu território ou que por lei lhe pertençam.
e) Os bens abandonados e os que integrem heranças declaradas vagas para o Estado, desde que uns e outros se situem dentro dos limites territoriais da Região.
Determina o artigo 35°do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro:
1- «São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos».
2- As plantas, substâncias e preparações incluídas nas tabelas I a IV são sempre declaradas perdidas a favor do Estado».
O relatório preambular do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, principia por dizer: «A aprovação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988, oportunamente assinada por Portugal e ora ratificada - Resolução da Assembleia da República nº 29/91 e Decreto do Presidente da República nº 45/91, publicados no "DR", de 6 de Setembro de 1991 - é a razão determinante do presente diploma... ».
O DL nº 15/93, de 22/01 é uma lei geral da República Portuguesa, com aplicação a todo o território nacional (foi publicada antes da entrada em vigor da LC 1/97 - art. 112.º, nº 5, da CRP (4ª Revisão Constitucional) e nos seus arts. 35.º a 38° fixa uma regulamentação especial que afasta a aplicação da norma geral do art. 109° do CP; e o legislador ao referir no art. 35.º que «...são declarados perdidos a favor do Estado», usou a palavra "Estado" no sentido de pessoa colectiva de direito público que tem por órgão o Governo.
E o arquipélago dos Açores, como o da Madeira, constitui uma região autónoma constitucionalmente reconhecida, dotada de estatuto político-administrativo e de órgãos de Governo próprio (o Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores foi aprovado pela Lei nº 39/80, de 5 de Agosto, alterado pelas Lei nº 9/87, de 26 de Março, e Lei n.º 61/98, de 27 de Agosto, sendo as regiões autónomas pessoas colectivas territoriais (art. 227.º, nº 1, da CRP). Mas uma região autónoma não tem natureza estadual. Com efeito, o art. 225.º, n.º 2, da CRP (numeração segundo a RC/97) dispõe: A autonomia político-administrativa regional não afecta a integridade da soberania do Estado e exerce-se no quadro da Constituição.
Para assim decidir, o acórdão recorrido fez interpretação extensiva do preceito da al. e) do art. 113° do Estatuto da RAA, afirmando que o legislador com ele pretendeu foi esclarecer que é a Região e não o Estado quem adquire tudo o que seja uma "res nullius" não tendo naquela al. e) esgotado a enumeração de todas as espécies do género, nomeadamente a aquisição das coisas declaradas perdidas a favor do Estado.
Portanto, como fundamento legal da decisão recorrida invoca-se o art. 113°, al. e) do Estatuto da Região Autónoma dos Açores.
Ora, o art. 113°, al. e), do Estatuto da RAA, corresponde à numeração resultante da 2.ª alteração feita pela Lei nº 61/98, de 27 de Agosto; e como refere o acórdão recorrido, a redacção do preceito manteve-se no seu teor originário dado pela Lei nº 39/80, de 5 de Agosto – art. 91.º; e, posteriormente, com a alteração ao Estatuto -Lei nº 9/87, de 26 de Março – art. 105.°. E reporta-se aos bens que integram o domínio privado da Região Autónoma dos Açores. Nos casos previstos nas als. a), b) e c) do art. 113.º, os bens estiveram primeiro afectos ao domínio privado do Estado; no caso da al. d), ingressam desde logo no património da Região, integrando o seu domínio privado.
A al. e) refere-se apenas aos bens abandonados e aos que integrem heranças declaradas vagas para o Estado, desde que uns e outros se situem dentro dos limites territoriais da Região.
O Tribunal recorrido, ao declarar os bens e montantes perdidos a favor da Região Autónoma dos Açores, baseou-se em disposição legal que não o permite, excedendo o Tribunal os poderes que a lei lhe conferia.
Ao juiz pertence interpretar e aplicar a lei; mas, o juiz está submetido às leis, decide como a lei ordena, é o executor e não o criador da lei e só não aplicará normas que infrinjam o disposto na Constituição da República Portuguesa ou os princípios nela consignados – art.º 204° da CRP.
Ora, o Estatuto Político Administrativo da RAA foi aprovado pela Lei n.º 39/80, de 5 de Agosto e a 1.ª Alteração ao Estatuto da RAA ocorreu com a Lei nº 9/87, de 26 de Março. Em 22 de Janeiro de 1993 foi publicado o DL nº 15/ 93, de 22 de Janeiro; portanto, à data da publicação do DL 15/93, já estava definido o estatuto político administrativo da Região Autónoma dos Açores e consta na parte final do relatório preambular a este último DL que «...Foram também ouvidos os órgãos do Governo próprio das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira..» (conforme determinava o art. 231.º, nº 2, da CRP e 229°, nº 2, na numeração da RC/97).
É certo que a 2ª Alteração ao Estatuto da RAA – Lei nº 61/98, de 27 de Agosto – é posterior à publicação do DL nº 15/93.
O Estatuto da RAA é o estatuto de uma pessoa colectiva territorial; e, como tal, uma lei organizatória; ela deve abranger todas – e deve abranger apenas – as matérias directamente abrangidas por esse objecto, designadamente: princípios gerais (Título I: arts. 1° a 10º); órgãos regionais (Título II: arts. 11º a 68°); a representação do Estado na Região (Título III: arts. 69° a 77º); disposições especiais sobre relações entre os órgãos de soberania e os órgãos regionais (Título IV: arts. 78º a 84º); administração regional (Titulo Vara: arts. 85º a 93º); regime económico-financeiro (Título VI: arts. 94º a 115º).
Ora o art.º 113º da Lei nº 61/98, de 27/08, vem inserido no Título VI: do Estatuto da Região Autónoma dos Açores sob o título "Regime Económico e Financeiro. Capítulo II Bens da Região, art. 113º – domínio privado.
Sendo o Estatuto da RAA e suas leis de alteração "leis organizatórias" da Região Autónoma, não estando a matéria da perda de objectos apreendidos na Região, relacionados com tráfico de droga e declarados perdidos para o Estado, regulada na lei estatutária, havendo uma regulamentação especial no caso a declarar perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, é evidente que se impunha ao Tribunal, por se verificarem as circunstâncias necessárias a tanto, que emitisse a declaração de perdimento dos bens e montantes a favor do Estado (cfr. art. 35º do DL 15/ /93, de 22 de Janeiro).
É que a referida al. e) do art. 113º não tem o alcance que o acórdão recorrido lhe pretendeu dar; na verdade, por decreto legislativo regional nº 30/83-A, de 28/10/83, a Assembleia Regional dos Açores, invocando o art. 91º al. e) do Estatuto, veio legislar no sentido de que: «Pertencem à Região Autónoma dos Açores todos os objectos, nomeadamente os de valor histórico, arqueológico e artístico, que vierem a ser encontrados em águas territoriais da Região e da respectiva zona económica exclusiva, os quais não tenham proprietário conhecido ou se possam presumir abandonados.
Aliás, sem haver disposição expressa que declare que os bens apreendidos na Região por crime de tráfico de estupefacientes são declarados perdidos para a Região em vez de para o Estado, não era possível decretar esse perdimento; a não ser assim, estar-se-ia a violar o princípio da legalidade.
Ora a declaração de perda para o Estado tem a virtualidade de criar para o Estado um direito de propriedade sobre os objectos, produtos e dinheiro apreendidos, que se efectiva como trânsito em julgado do acórdão condenatório, ingressando então esses bens no património do Estado.
E é ao proprietário, em exclusivo, que compete dar o destino à coisa que passou a ser sua. Na verdade, o art. 1.305º do CC atribui ao proprietário os direitos, ou melhor, as faculdades de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem.
É certo que os referidos bens são susceptíveis de transferência do património do Estado para o da Região onde foram apreendidos, mas não havendo lei expressa que consinta ao Tribunal fazer essa afectação, tal transferência só pode ser levada a cabo pelo Estado.
Por outro lado, a al.ª g) do art. 145º da Lei 13/91 (na redacção da Lei nº 130/99, de 21 de Agosto) – Estatuto da Região Autónoma da Madeira –, determina que constitui património privado da Região: «os bens que, na Região, sejam declarados perdidos a favor do Estado e a que lei especial, em virtude da razão que determine tal perda, não dê outro destino».
Na tese do acórdão recorrido nada há que justifique que na Madeira os bens declarados perdidos a favor do Estado revertam para a Região e o mesmo não aconteça nos Açores.
Porém, sempre haverá que tomar em consideração que:
- Qualquer alteração ao Estatuto da Região tem que ter a aprovação da Assembleia da República - art. 226º, nº 1, da CRP.
- Que os bens que na Madeira forem declarados perdidos a favor do Estado só integram o património privado da Região se não houver lei especial, que em virtude da razão que determine tal perda, não dê outro destino, conforme expressamente determina a al. g) do art. 145.º da Lei 13/91.
- Que o DL nº 15/93, de 22/01, é uma lei geral da República Portuguesa, com aplicação a todo o território nacional, que fixa nos arts. 35º a 38° uma regulamentação especial que afasta a aplicação da norma geral do art. 109º do Código Penal; e no art. 39º destina a perda dos bens no caso especifico do tráfico de estupefacientes a fins de interesse público.
Com efeito, determina o art. 39º do DL nº 15/93, de 22/01: «As recompensas, objectos, direitos ou vantagens declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos arts. 35º a 38º, revertem:
Em 30% para a entidade coordenadora do Programa Nacional de Combate à Droga, destinando-se ao apoio de acções, medidas e programas de prevenção do consumo de droga;
Em 50% para o Ministério da Saúde, visando a implementação de estruturas de consulta, tratamento e reinserção de toxicodependentes;
Em 20% para os organismos do Ministério da justiça, nos termos das disposições legais aplicáveis ao destino do produto da venda de objectos em processo penal, visando o tratamento e reinserção social de toxicodependentes em cumprimento de medidas penais ou tutelares (nº 1).
Como é sabido, no domínio da toxicodependência o tratamento eficaz exige uma boa avaliação, uma adaptação precisa das modalidades do tratamento ao indivíduo e um acompanhamento exaustivo, e isso exige serviços específicos, técnicos devidamente formados e em número suficiente, isto é, um dispêndio avultado de verbas públicas.
Temos, assim, que os objectos e dinheiro declarados perdidos a favor do Estado, nos termos dos arts. 35º a 38º do DL nº 15/93, de 22/01, são afectados a um interesse público, já que se destinam ao apoio de acções, medidas e programas de prevenção do consumo de droga, à implementação de estruturas de consulta, tratamento e reinserção de toxicodependentes, quer estejam em liberdade, quer estejam em cumprimento de medidas penais ou tutelares, daí a importância do perdimento dos bens na economia do plano de combate à droga.
Destinando-se a perda dos bens, no caso especifico do tráfico de estupefacientes, à finalidade descrita, não era possível, com semelhante afectação a órgãos do Estado, legitimar a atribuição dos bens declarados perdidos à Região autónoma dos Açores, uma vez que não estavam reunidos os pressupostos fixados na referida al. g).
Termos em que o recurso do M.º P.º será declarado procedente.
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No tocante às questões postas no recurso interposto pelo arguido BH:
Quanto à 1.ª dessas questões, a de que são nulas:
A) A busca realizada ao anexo do café …, sito na Rua de Lisboa, n° 17, em Ponta Delgada;
B) A busca realizada numa casa sita na Rua …, n.º 9, Arrifes, Ponta Delgada; e
C) A busca levada a cabo na residência do arguido sita na Rua …, n° 61.
Vamos por partes:
A) Quanto à busca realizada ao anexo do café …, sito na Rua de Lisboa, n° 17, em Ponta Delgada:
A mesma é permitida pelos art.º 249.º, n.º 2 al.ª c) e 251.º, n.º 1 al.ª a), do Código de Processo Penal (diploma ao qual pertencem todos os preceitos legais a seguir referidos sem menção de origem) e a sua necessidade encontra-se suficientemente fundamentada pelo OPC a fls. 238.
B) Quanto às buscas realizadas numa casa sita na Rua …, n.º 9, Arrifes, Ponta Delgada e na residência do arguido sita na Rua …, n° 61:
Na sequência dessas diligências, foi apreendida no mesmo dia, por indicação do arguido BH, uma máquina de café Brasília (cf. fls. 240) que também havia sido furtada e que se encontrava numa casa situada na R. … nº 9, Arrifes, a que o arguido BH tinha acesso e da qual forneceu a chave, sendo que a mesma em lado algum é referenciada, sequer pelo recorrente, como sendo a residência ou o domicílio de quem quer que seja. Destas diligências teve conhecimento a Exma. JIC (cf.. despacho judicial de fls. 280), nos termos e para os efeitos dos art.º 174.º, n.º 4 al.ª c) e 5, 251.º, n.º 2 e 249.º, n.º 2 al.ª c), a qual, na sequência da suspeita de existência de produto estupefaciente na residência do arguido BH, ordenou a busca domiciliária à residência deste, sita na Rua …, n° 61 (cf. mandado judicial de fls. 282).
Quando se pretendia concretizar a busca, verificou-se, por indicação do próprio arguido que estava presente, que o n.º de porta não era o 71 que constava do mandado de busca, mas o 61 (cf. fls. 282-283). Este manifesto lapso de escrita não tem a virtualidade de tornar nula a busca. O mandado destinava-se à residência do arguido e foi essa que, na presença dele, foi alvo de busca – assim se julgando improcedente as arguidas nulidades no que respeita quer à busca na casa sita na Rua …, n.º 9, Arrifes, Ponta Delgada, quer à busca na residência do arguido sita na Rua …, n° 61.
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Quanto à 2.ª das questões postas no recurso interposto pelo arguido BH, a de que a operação controlada pela Polícia Judiciária de entrega de droga do arguido S… ao arguido JC, efectuada em 7-10-2004 no Café …, em Ponta Delgada, também é nula por violação de requisitos legais previstos na Lei n.º 101/01, de 25-8:
O recorrente está a referir-se ao seguinte trecho da matéria de facto assente como provada, constante de fls. 2.520 e ss.:
45. Em 07 de Outubro de 2004, o arguido S… chegou a Ponta Delgada, no voo S4 121 da Sata, proveniente de Lisboa, sendo então sujeito a revista, no decurso da qual se constatou que tinha consigo: uma cinta de adesivo contendo heroína, com o peso líquido 470 gramas; um recibo e um talão de embarque relativo a uma viagem de Lisboa / Ponta Delgada / Lisboa, entre 25 e 28 de Agosto de 2004; um telemóvel, marca “Samsung”, modelo “C100”, da rede TMN, com o n.º 000000000.
46. Vendo-se detido em flagrante delito, o arguido S… disse querer indicar a quem ia entregar o produto estupefaciente, pelo que, removida a cinta com produto estupefaciente, lhe foi colocada uma cinta similar, contendo um pó lícito.
47. Como o arguido indicasse que ia levar o produto estupefaciente ao “café …”, para ali foi conduzido, tendo entretanto dois inspectores da Polícia Judiciária entrado no café, como clientes de produtos lícitos, para presenciarem o acto de entrega.
48. Quando o arguido S… entrou no café, dirigiu-se ao arguido JC, o qual nada lhe disse por estarem estranhos no estabelecimento.
49. Passados momentos, o arguido S… dirigiu-se à casa de banho, sendo secundado pelo arguido JC que ali, em cerca de um minuto, o ajudou a retirar a cinta que pensava conter produto estupefaciente.
50. O arguido S…, naquele período de tempo, voltou à sala do estabelecimento, sendo seguido pelo arguido JC, tendo este último consigo a fita adesiva com o pó lícito, que escondeu no balcão do café.
51. De seguida, o arguido JC dirigiu-se ao seu automóvel, que se encontrava estacionado em frente ao estabelecimento – um veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-.., marca “Citroen”, modelo “Saxo”, no valor de 4.000 euros - retirando do veículo um saco de plástico, que continha duas caixas vazias de “Nestum”, na qual tinha guardado 19.500 euros – 4.500 euros numa caixa e 15.000 euros noutra - em notas do BCE.
52. Em cada uma destas caixas o arguido tinha manuscrito a respectiva quantia e no saco de plástico tinha colocado um pedaço de papel, onde manuscrevera “9.500”.
53. O arguido JC voltou então a entrar no estabelecimento, dirigindo-se de novo para a casa de banho, seguido pelo arguido S…, a quem entregou aquele saco e pacotes, com os referidos 19.500 euros.
54. Quando o arguido S… se retirava do café, foram aqueles saco, pacotes manuscritos e dinheiro apreendidos, bem como o aludido manuscrito, e o estabelecimento sujeito a busca (…)
Não está, nem nunca esteve em causa qualquer acção encoberta. O que aconteceu foi algo bem mais simples: o arguido S… quis e prestou-se a auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação de outros responsáveis, para assim poder colher o beneficio da atenuação prevista no art.º 31.º do Decreto Lei n.º 15/93, de 22-1.
E foi o que fez.
A atitude de auxílio concreto às autoridades na recolha de provas para a identificação e captura de outros responsáveis é conduta que a lei não proíbe e até estimula, como se depreende do teor daquele citado art.º 31.º (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3-3-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, I-231).
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Quanto à 3.ª das questões postas no recurso interposto pelo arguido BH, a de que foi por o tribunal ter apreciado mal a prova produzida em julgamento que deu como provados os factos constantes dos itens 1, 2, 3, 15 a 20 e 31 a 38:
Aqui há que distinguir três grupos de factos, sendo o primeiro constituído pelos itens 1 a 3, o segundo pelos itens 15 a 20 e o terceiro pelos itens 31 a 38.
Temos pois que ir ver as transcrições da prova referida pelo recorrente em seu recurso para aferir o que se passou.
Não olvidando o ensinamento de Germano Marques da Silva, in Fórum Justitiae, Ano 1, n.º 0, pág. 22, de que «o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, mas constitui apenas um remédio para os vícios do julgamento em 1.ª instância».
Acreditar ou não numa testemunha é uma questão de convicção. Essencial é que a explicação do tribunal porque é que acredita ou deixa de acreditar seja racional e tenha lógica.
E quem está numa posição privilegiada para avaliar essa credibilidade é, sem dúvida, o tribunal da 1.ª Instância, que beneficiou da oralidade e da imediação que teve com a prova. Por isso, a actividade judicatória, na valoração dos depoimentos, há-de atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sócio-cultural, a linguagem gestual (como por exemplo os olhares) e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a verdade estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Daí que uma transcrição de prova não possa ser lida linearmente, como se fosse uma escritura de um notário. É que há sempre coisas que os juízes de julgamento viram e ouviram e não ficaram na transcrição e às quais, por isso, o tribunal de recurso nunca terá acesso, sendo por vezes precisamente essas que fazem a diferença e levam o tribunal a quo a tombar para o lado do provado em vez do não provado ou vice-versa.
Isto é, a percepção dos depoimentos só é perfeitamente conseguida com a oralidade e a imediação das provas, sendo certo que, não raras vezes, o julgamento da matéria de facto não tem correspondência directa nos depoimentos concretos, resultando antes da conjugação lógica de outros elementos probatórios, que tenham merecido a confiança do tribunal. Assim, a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1.ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
A prova testemunhal não é, pois, para ser avaliada aritmeticamente. Por isso é que o art.º 127.º, do Código de Processo Penal, dispõe que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente; salvo quando a lei dispuser diferentemente, o que não é o caso.
Conforme refere o Prof. Cavaleiro Ferreira (Curso de Processo Penal II, 27) as regras ou normas da experiência "são definições ou juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes do caso concreto, sub judice, assentes na experiência comum, e por isso independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade” e a livre convicção "é um meio da descoberta da verdade, não uma afirmação infundamentada da verdade, portanto, uma conclusão livre porque subordinada à razão e à lógica e não limitada por prescrições formais exteriores".
Certo que a livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos, que determina dessa forma uma convicção racional e, portanto, objectivável e motivável – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4-11-98, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1998, III-201.
Mas quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum – acórdãos do STJ de 6-3-02, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.002, II-44 e da Relação de Évora de 25-5-04, Colectânea de Jurisprudência, 2.004, III-258.
Ora analisando o conteúdo das transcrições dos depoimentos indicados pelo recorrente, conjugados entre si e com as regras da experiência e da normalidade, nada se pode criticar à matéria de facto assente como provada.
Na verdade, no tocante ao primeiro grupo de itens da matéria de facto assente como provada impugnados pelo recorrente, o mesmo indica que o tribunal recorrido os deu como provados sobretudo com base nas declarações da testemunha AV. Mas não foi a única prova produzida sobre esses assuntos, pois que, como se constata da fundamentação da convicção, mais concretamente a fls. 2531, o tribunal foi buscar a sua convicção em relação a esse grupo de factos também a confissões dos arguidos, declarações de testemunhas e arguidos que frequentavam o café e que depois vai explicitando.
No tocante ao segundo grupo de itens da matéria de facto assente como provada, os enumerados de 15 a 20, pouco adianta ao recorrente estar agora a inventariar as contradições em que a testemunha AV eventualmente tenha incorrido nos vários depoimentos que haja prestado ao longo do inquérito e/ou da instrução do processo. A convicção que agora nesta Relação podemos sindicar, não é a convicção do recorrente resultante da leitura desses vários depoimentos, mas a convicção do tribunal recorrido formada com base nas provas produzidas em julgamento. Na verdade, a matéria de facto constante da acusação ou da pronúncia resultará provada ou não provada com base na prova que se fizer em julgamento e não com base na leitura que em casa se possa fazer dos depoimentos prestados ao longo do processo. E lida a transcrição do depoimento prestado pela testemunha AV, concluímos que o teor da mesma impunha ao tribunal que tivesse dado como provados os factos agora impugnados.
No tocante ao terceiro grupo de factos, constante dos itens 31 a 38, afigura-se-nos inócuo o trocadilho de palavras (G com Gil; Ayalo com Djalo) em que no fundo se resume a maior parte das objecções do recorrente e com o qual pretende embaraçar o raciocínio dedutivo do tribunal recorrido, sendo certo que, quanto às demais apontadas pelo recorrente neste particular segmento da matéria de facto assente como provada, o tribunal não se valeu apenas do depoimento do co-arguido S…, mas também do de JC, bem como do teor da documentação junta a fls. 1.112-1.113 e 1804 (relação de visitas recebidas pelo recorrente no Estabelecimento Prisional em 2.004 do tal G, também conhecido por “…”) e 1.752-1.755 (relação de chamadas telefónicas feitas pelo recorrente ao co-arguido JC e ao tal G, também conhecido por “…”, entre 17-8-2004 a 3-10-2004).
Na verdade, como consta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-10-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.004, III-197, que seguiremos de perto, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto provando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.
Em sede de apreciação, a prova testemunhal pode ser objecto da formulação de deduções ou induções, bem como da correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, de acordo com o art.º 125.º, do Código de Processo Penal; e o art.º 349.º do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351.º, do Código Civil).
Depois, as presunções simples ou naturais (como o são as aqui em causa) são simples meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
Como expendia Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, I-333 e ss., as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto.
Também Vaz Serra, em "Direito Probatório Material", Boletim do Ministério da Justiça, n.° 112 pág., 990, diz que «ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [..] ou de uma prova de primeira aparência».
Por tudo quanto fica exposto, concluímos não padecer de qualquer censura a matéria de facto assente como provada posta em questão pelo recorrente BH.
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Quanto à 4.ª das questões postas no recurso interposto pelo arguido BH, a de que a pena aplicada ao recorrente é exagerada:
Recorde-se que o recorrente foi condenado pela prática:
- De um crime de receptação, p. p. no art. 231.º, n.º 1, do Código Penal, em 6 meses de prisão;
- De um crime de extorsão, p. p. no art. 223.º, n.º 1, do Código Penal, em 2 anos de prisão; e
- De um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. no art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, em 7 anos e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico: 8 anos e 6 meses de prisão.
No tocante à escolha e graduação das penas que a um arguido hão-de ser impostas, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe.
Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).
Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto jurídico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal.
Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção-ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes.
Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente e sua situação económica e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.º 2 do art.º 71.º do Código Penal.
No tocante aos presentes autos, norteados por este normativo e ponderando, no tocante ao crime de tráfico de estupefacientes, o grau de ilicitude dos factos, com estupefacientes (heroína) de elevada perniciosidade para a saúde publica e em quantidade já significativa, o modo como o ilícito se processava, o tempo por que o mesmo perdurou, o grau de participação do arguido no esquema montado para o tráfico, bem como, no tocante ao crime de receptação, a natureza e valor dos bens receptados e período de tempo pelo qual essa sua actividade se prolongou, bem como, no tocante ao crime de extorsão, a maneira despudorada como esta foi cometida e a natureza e valor da coisa extorquida (um automóvel), a intensidade do dolo (na sua forma mais elevada de dolo directo) com que praticou esses ilícitos e os seus antecedentes criminais (constantes do item 78 da matéria de facto assente como provada do acórdão recorrido), levam a que, tudo visto e ponderado, se tenham por justas e adequadas não só as penas parcelares (afigurando-se-nos até que a dada pelo crime de receptação – 6 meses de prisão – se peca é por ser algo branda), como também a que do seu cúmulo jurídico resultou.
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No tocante às questões postas no recurso interposto pelo arguido RO:
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Quanto à 2.ª das questões postas no recurso interposto pelo arguido RO, a de que o Tribunal recorrido, ao valorar como meio de prova as declarações do co-arguido JC, relativamente a imputações que aquele fez em audiência de discussão e julgamento ao ora recorrente, violou o disposto nos art°s.327.°, n.º 2, do C.P.P. e 32.°, n.º 5, da C.R. Portuguesa:
Citando o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-12-96, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1996, III-214 e ss., um arguido tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo, mas sem que a tal seja obrigado ou que o seu silêncio o possa desfavorecer: art.º 343.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Nada impede que um arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto de prova (art.º 140.º, n.º 2 e 128.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), ou seja, tanto sobre os factos que só a ele digam respeito, como sobre os factos que também respeitem a outros arguidos.
E não há qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova resultante das declarações do arguido.
Também Marques Ferreira, in “Jornadas de Direito Processual Penal – CEJ”, a pág. 249, esclarece que as declarações sobre o objecto do processo prestadas por um arguido constituem um meio de prova a apreciar livremente pelo tribunal, de acordo com o disposto no art.º 127.º, do Código de Processo Penal.
E o Supremo Tribunal de Justiça tem repetidamente decidido que as declarações de co-arguido são meios de prova e como tal o tribunal pode valorá-los para fundar a sua convicção acerca dos factos que deu como provados: cf.. acórdãos de 10-11-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.004, V-45; de 20-6-01, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.001, II-230; e de 23-10-97, Boletim do Ministério da Justiça n.º 470-237.
Por isso, não estava o tribunal colectivo impedido de valorar, nos termo em que o fez, as declarações do co-arguido JC.
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Quanto à 3.ª das questões postas no recurso interposto pelo arguido RO, a de que o tribunal a quo violou o princípio do "in dubio pro reo":
A violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratado como erro notório na apreciação da prova, o que significa que a sua existência também só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido – acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24-3-99, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1999, I-247.
Como é sabido, o princípio do in dúbio pro reo é um corolário da presunção de inocência, consagrada constitucionalmente no art.º 32.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Constitui um dos direitos fundamentais dos cidadãos (cf.. art.º 18.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 11.°, da Declaração Universal dos Direitos do Homem; 6.°, n.º 2, da Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais, e 14.°, n.º 2, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).
Com efeito, enquanto não for demonstrada a culpabilidade do arguido, não é admissível a sua condenação. O que quer significar que só a prova de todos os elementos constitutivos de uma infracção permite a sua punição. Mas esse é um problema de direito probatório em processo penal. Como acentua Hans Heinrich Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, 4.ª ed., pág. 127 e segs., tal princípio "serve para resolver dúvidas a respeito da aplicação do Direito que surjam numa situação probatória incerta".
Vem tudo isto a propósito de que da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o Tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-6-00, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dúbio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento.
A fundamentação da decisão de facto do acórdão recorrido não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido.
Em face da prova, resultou a certeza da prática pelo arguido do ilícito pelo qual foi condenado, não tendo havido qualquer violação do princípio in dubio pro reo.
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Quanto à 4.ª e última das questões postas no recurso interposto pelo arguido RO, a de que o tribunal a quo não podia ter declarado perdidos os bens, objectos e quantias apreendidos na residência do recorrente e da sua companheira, a co-arguida AA, descritos no ponto 67 da matéria de facto assente como provada, constante de fls. 2.524-2.525, uma vez que não deu como provado que os mesmos fossem provenientes de qualquer actividade ilícita ou que estivessem destinados a servir para a prática de qualquer crime:
E tem razão o recorrente.
Na verdade, dispõe o n.° 1 do art.º 35.° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.° 45/96, de 3-9, aqui aplicável, que são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos.
Ora, realmente, em lado algum da matéria de facto assente como provado ficou estabelecido que os bens, objectos e quantias ali descriminados serviram ou estavam destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no mencionado Decreto Lei n.º 15/93, nem, por outro lado, se provou que foram por esta produzidos.
Termos em que resta ordenar a sua devolução ao recorrente RO e sua companheira, a co-arguida AA.
IV
Termos em que se decide:
1. º
Conceder provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º e, em consequência determinar que os bens declarados perdidos o sejam a favor do Estado e não da Região Autónoma dos Açores.
2. º
Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido RO e, em consequência, revogar a parte decisória do acórdão recorrido em que determinava a perda dos bens, objectos e quantias apreendidos na residência do recorrente e da sua companheira, a co-arguida AA, descritos no ponto 67 da matéria de facto assente como provada, constante de fls. 2.524-2.525, os quais são, assim para devolver aos citados arguidos.
3. º
Julgar os recursos interpostos pelos arguidos BH e RO improcedentes quanto ao mais.
4. º
Custas pelos arguidos, fixando-se a taxa de justiça em quatro UC (art.º 87.º, n.º 1 al.ª b), do Código das Custas Judiciais).
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Lisboa, 20/03/2007
(elaborado e revisto pelo relator)
