IIIO DIREITO
As questões suscitadas nestes autos, são idênticas às que foram suscitadas noutros recursos contenciosos e que já foram objecto de decisão, por este Tribunal, em numerosos arestos, alguns dos quais a aqui relatora subscreveu, na qualidade de adjunta, pelo que, em concordância com essa posição, limitar-nos-emos então a reproduzir a fundamentação do acórdão desta subsecção de 03.02.2004, proferido no P. 208/03, que igualmente foi seguida nos acórdãos que assinou.
Seguiremos a ordem de conhecimento dos vícios, de acordo com o que dispõe o artº57º da LPTA, aqui ainda aplicável.
Assim e sobre a questão da nulidade do acto recorrido, por ter aplicado uma norma – artº2º da Lei nº4/99, que viola a Constituição, por desrespeito da regra da não retroactividade da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias fundamentais – artº18, nº3- e ofensa do principio da confiança inerente ao Estado de Direito Democráticos, dir-se-á que não assiste razão ao recorrente.
E passando a citar:
«Em primeiro lugar, porque a lei restritiva que está expressamente autorizada (artº47º, nº1 da CRP), não introduz uma retroactividade autêntica. Tocando embora numa situação que se desenvolveu no passado e que ainda existe, a lei só pretende vigorar para o futuro. É um caso que a doutrina denomina de restrospectividade (cf. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p.262).
Em segundo lugar, não afecta qualquer direito subjectivado do recorrente, mas uma mera expectativa, decorrente do facto de a Administração, durante anos, lhe ter tolerado uma prática profissional sem precedência de habilitação adequada.
Em terceiro lugar, porque ainda que a expectativa tenha consistência bastante para justificar a protecção da confiança, a afectação não se mostra inadmissível, arbitrária ou onerosa, de acordo com os dois critérios apontados pelo Tribunal Constitucional (vide Acórdão nº556/2003, publicado no DR II Série, de 07.01.2004):
- «a)A afectação de expectativas, em sentido favorável, será inadmissível quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dele constantes não possam contar e ainda
- b)Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no nº2 do artº18º da Constituição, desde a 1ª revisão).”
Ora, por um lado, não era razoável que o recorrente não pudesse esperar que não acontecesse a mutação no sentido da exigência de requisitos habilitacionais mínimos para o exercício da profissão de odontologista e, por outro lado, a afectação mostra-se racional, adequada, necessária e não excessiva à protecção da saúde e bem-estar dos cidadãos, interesse proeminente, constitucionalmente protegido e que a justifica (artº9º, d) e 64º da CRP).»
Também improcede o vício de incompetência do autor do acto, porquanto:
«Começando pelo elenco das competências do Conselho Ético e Profissional de Odontologia fixado no artº5º da Lei 4/99, constatamos que a letra da lei é suporte seguro para que o seu sentido prevalente seja o de que àquele não estão atribuídos poderes decisórios. O texto, com a utilização repetida da expressão “propor” indica-o em geral e, no que respeita à acreditação, em especial, esse sentido torna-se ainda mais claro, já que a competência conferida é apenas a de “iniciar e concluir o processo de acreditação profissional dos profissionais abrangidos pela presente lei, de forma que possam obter as respectivas carteiras profissionais e demais condições legais de exercício legal da profissão ” (a).
Depois, a competência dispositiva primária em matérias de Saúde está, seguramente cometida ao Ministro da Saúde, por força do disposto no artº202º, nº2, a) da CRP e não se dispõe de elemento interpretativo capaz de alicerçar a conclusão que a Lei nº4/99 tenha querido aliviar o Ministro da sua competência primária em matéria de acesso à profissão de odontologista. O CEPO não é uma ordem profissional, não tem personalidade jurídica e não concretiza uma opção legislativa de “executivo politicamente neutralizado” (o presidente é o representante do Ministério da Saúde – artº6º a), a exemplo do que acontece com as autoridades administrativas independentes (cfr. Freitas do Amaral, in “Curso…”, 1994, p.301 e ss, Vital Moreira, in “Administração Autónoma e associações Públicas”, p.126 e segs. e José Lucas Cardoso, in “Autoridades Administrativas Independentes e Constituição”, p.219 e segs.). Isto é, não se trata de uma entidade que, por natureza, pratique actos administrativos.
Portanto, o CEPO não é o titular do poder dispositivo. E nem se diga que a esta conclusão obsta a relação de “ tutela” a que se alude no artº4º. Esta não corresponde ao conceito técnico jurídico de tutela que pressupõe a existência de duas pessoas colectivas distintas (artº199º, d) da CRP) e, por consequência, não tem aptidão para, por si só, retirar da esfera do Ministro da Saúde os poderes dispositivos que este detém.
Assim e porque o Secretário de Estado agiu a coberto de delegação de poderes cuja validade não se questiona, o acto administrativo impugnado não padece de vício de incompetência.»
Quanto à invocada ilegal restrição dos meios probatórios admitidos em procedimento administrativo (artº87º, nº1 do CPA):
«A legalidade procedimental, princípio geral afirmado nos artº1º, nº1 e 2º, nº1 do CPA, é o modo de exercício do poder administrativo, votado à prossecução do interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (artº4º).
Dentro da sua plurifuncionalidade (vide, a propósito, M. Esteves de Oliveira e outros in “Código de Procedimento Administrativo”, comentado, 2ª ed., p. 33 e segs. e João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, in “O Procedimento Administrativo - Entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares”, p.65 e segs.) o procedimento administrativo é um espaço no qual confluem dimensões de racionalização da actividade da Administração, de tratamento de informação, de participação dos interessados e de protecção dos administrados antes da decisão, tudo ao serviço da solução justa.
O CPA é informado pelo princípio do inquisitório consagrado no artº56º, nos termos do qual “os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos particulares, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse público assim o exigir.”
Este princípio significa que, também na vertente instrutória do procedimento, a Administração tem a posição dominante, cabendo-lhe indagar a verdade de modo autónomo, sem estar limitada às provas apresentadas ou requeridas pelo administrado, mesmo nos casos em que o procedimento é de iniciativa particular.
De entre as normas que no CPA concretizam este princípio destaca-se a do nº1 do artº 87º cujo enunciado linguístico é o seguinte:” o órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito”.
Ora, em presença desta norma é inequívoco que a actividade probatória da Administração se desenvolve ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.
Mas interessa saber qual é o papel instrutório do requerente do procedimento. Como já aflorámos, o procedimento administrativo é um espaço que, por imposição de direito constitucional (artº267º, nº5) e legal (artº8º do CPA) está aberto à “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”. E, para assegurar a garantia constitucional é forçoso que o interessado tenha uma intervenção probatória relevante, uma vez que uma participação efectiva depende de um conjunto de meios instrutórios que lhe permitam “a possibilidade de sustentar juridicamente, de forma consistente, os interesses que titula e que possibilitem, ao mesmo tempo, a sua defesa adequada” (cf. David Duarte, in “Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório”, p.151).
Particularmente acomodada a esta necessidade e reveladora de que o interessado tem um papel de relevo na fase instrutória, crucial no procedimento, por ser votada a alcançar a certeza da base factual da decisão, é a norma do nº2 do artº88º do CPA que dispõe: “os interessados podem juntar documentos ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão.”
Ora, decorrendo da lei de procedimento o reconhecimento da importância da participação instrutória do interessado, não há qualquer justificação racional, nem se descortina fundamento legal, para subtrair a actividade do particular, ao princípio geral que nesta matéria vale para a Administração que é, como ficou já dito, o da livre admissibilidade dos meios de prova.
É certo que, a Administração na sua veste de primeira responsável pela descoberta da verdade material, ao avaliar o valor probatório dos documentos apresentados, recusará, porventura, a realização das diligências requeridas que se mostrem inúteis, dilatórias ou impertinentes (artº57º do CPA) e pode “determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspecções e a colaboração noutros meios de prova (artº 89º, nº1 do CPA)”.
Porém, esta possibilidade já não tem a ver com a questão da livre admissibilidade dos meios de prova. Releva, primeiro, ao nível do inquisitório, e, depois, em sede de valoração da prova apresentada, da liberdade cometida à Administração de avaliação da valia intrínseca daquela e da respectiva (in)suficiência ou (in)adequação para sustentar a certeza do pressuposto de facto da decisão a tomar. Isto é, estes preceitos reportam-se a uma outra questão que é a do princípio da livre apreciação da prova.
Na verdade, como refere Antunes Varela in Manual de Processo Civil, 2ª ed., p.468):
“O problema da apreciação (do valor) dos meios probatórios constitui, sem dúvida, um tema distinto da selecção ou admissibilidade dos meios de prova. Uma coisa é saber que elementos admite a lei que possam ser utilizados como instrumentos de persuasão do juiz acerca da existência de um facto e outra coisa é apurar o valor que revestem, para a formação da convicção do julgador, os meios probatórios admitidos.”
Em conclusão: a nossa lei geral de procedimento administrativo atribui ao interessado o direito de intervir na instrução, ao abrigo do princípio da livre admissibilidade dos meios de prova.
E a Administração, que àquela deve obediência na sua actividade instrutória, só pode restringir este princípio, se e na medida em que dispuser de norma de igual ou superior grau hierárquico que a tanto a habilite.
Dito isto, no caso sujeito, o que de imediato se impõe, é saber se as limitações que, inquestionavelmente, decorrem da regra geral fixada nas deliberações externadas nas actas VII e XIII, mencionadas no probatório, relevam em sede de livre admissão da prova ou no âmbito da livre apreciação da prova.
Este é um problema de interpretação a solucionar, tendo como ponto de partida a letra das actas. Ora, o texto sugere, com muita força, a ideia que o Conselho Ético e Profissional determinou que a prova do requisito de facto só podia ser feita através dos documentos indicados com exclusão de qualquer outro documento e/ou meio de prova. É o que decorre da expressão “grelha dos documentos admitidos como prova do exercício há mais de 18 anos da actividade de odontologia.”.
Com este sentido, a regra consubstancia uma restrição ao princípio da livre admissão da prova que informa a lei geral do procedimento administrativo – artº87º, nº1 do CPA.- sem que se lhe descortine fundamento em qualquer outra norma ou princípio do ordenamento jurídico, mormente na alínea a) do artº5º da Lei 4/99, de 27.01, que a tal não habilita.
Porém, no texto, poderá entrever-se um outro sentido que, na nossa óptica, com menos força persuasiva, nela terá ainda alguma correspondência.
É ele o de que a Administração, nas deliberações relatadas nas sobreditas actas, apenas procedeu a uma predeterminação dos critérios de exercício da discricionariedade de que desfruta na investigação e na apreciação da prova, definindo, com antecipação o tipo de prova que reputava à descoberta da verdade material e a actividade instrutória que, em consonância, seria imposta a todos e cada um dos candidatos à acreditação.
Estaríamos, então, envolvidos na problemática do exercício do poder discricionário mediante prévia auto-limitação.
Ora, em relação a este outro sentido possível, importa notar que a predeterminação autovinculativa, se, por um lado, “encontra bases de legitimação no ordenamento jurídico-administrativo “(David Duarte, in CJA, nº6, p.9) por ganhos de transparência, objectividade e redução do arbítrio, assegurando o conhecimento prévio dos critérios da Administração e o tratamento igual de situações essencialmente idênticas, por outro lado, sob pena de comprometer a norma legal que atribui a discricionariedade para ser exercida ao serviço do interesse público face às especificidades de cada situação concreta e, assim, colocar em causa a justiça individual da decisão, não pode ser em grau que conduza a “um esgotamento de apreciação e de ponderação das circunstâncias de cada caso” (Paulo Otero, in Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, pp.850/853).
Ou, dito pelas palavras do Pleno, no acórdão de 1997.01.15-rec. Nº32758, “auto-vinculação não é ilegal desde que a Administração não prescinda da apreciação casuística ou de ponderação específica das situações, assim continuando a gozar da faculdade de deferir ou indeferir total ou parcialmente os pedidos face às circunstâncias concretas de cada caso.”
Tendo em conta este parâmetro de validade de auto-vinculação, é tempo de saber, se a que ora está em causa, esvazia, ou não, o exercício da discricionariedade nos casos concretos.
A nosso ver, a resposta é positiva. Na verdade, quanto a isto, o texto não deixa margem para dúvidas: a regra não é de adição, mas de exclusão. A apresentação dos documentos constantes da grelha é condição “sine qua non” do êxito da pretensão, sendo que a aplicação da predeterminação, implica que, na falta de um qualquer deles, em alternativa, o pedido de acreditação tenha de ser indeferido, à margem de toda a demais prova apresentada e admitida. Isto é, com este sentido, a formulação da regra autovinculativa, se não impede o administrado de lançar mão de qualquer dos meios de prova em direito admitidos, veda ao decisor do caso individual e concreto a possibilidade de lhe atribuir relevância probatória positiva na fixação do pressuposto de facto, ainda que, porventura, tal se justifique pela materialidade específica da situação.
Para o problema da prova foi construída uma chave única de solução a aplicar mecanicamente a todos os pedidos de acreditação e que dita, automaticamente, sem qualquer outra ponderação, que o pressuposto de facto se dá como certo se o procedimento estiver instruído com um dos documentos exigidos e, por não provado no caso contrário.
Neste quadro, é forçoso concluir que, ainda com este outro sentido, é ilegal a regra constante das actas referidas.
Posto isto, interessa saber se a assinalada ilegalidade abstracta da regra geral autovinculativa, com qualquer dos sentidos possíveis que o respectivo texto comporta, se concretizou no caso em apreço ou se, pelo contrário, a autoridade recorrida, derrogando-a, se afastou da pré-determinação e na sua decisão ponderou, sem o constrangimento daquela, a valia de toda a prova apresentada.
Ora, não há elementos interpretativos fortes que revelem que a decisão administrativa decorreu por imperativo da regra de autovinculação, sem ponderação autónoma da valia da prova apresentada e das especificidades do caso concreto.
Em primeiro lugar, não há qualquer indício no sentido que o CEPO tenha querido, nesta situação individual, afastar-se da regra geral que ele próprio fixara, pondo em causa os valores da transparência e da objectividade que com ela visava assegurar. Ao invés, a Administração não o diz e a constante chamada a terreiro dos critérios fixados “nas actas”, que atravessa toda a fase decisória do procedimento, dá sinal contrário.
Depois, os autos não mostram que os documentos apresentados tenham sido objecto de análise crítica (factos documentados, razão de ciência, fiabilidade, adequação, etc.) que suporte a conclusão de que não têm valor probatório bastante.
Finalmente, na motivação da homologação da lista, nos termos da publicação no Diário da República, dá-se nota que o recorrente não foi acreditado por não ter feito prova suficiente do exercício profissional “de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX.”.
Tudo visto, a nossa convicção é que a decisão da autoridade recorrida, no sentido que o recorrente não fez prova do pressuposto de facto resultou apenas da aplicação da regra predeterminada, num exercício mecânico e acrítico de mera comparação da prova produzida com a grelha dos documentos admissíveis, sem descer às especificidades do caso concreto e sem apreciação e valoração dos elementos de prova por aquele apresentados.
Em suma: o acto impugnado é ilegal, independentemente do sentido com que interpretemos a regra geral autovinculativa que aplicou. O que é decisivo é que não apreciou a prova, como devia, operando assim ou uma restrição não autorizada dos meios de prova admissíveis (cf. neste sentido acórdãos do STA de 2003.12.18, rec. 185/03 e de 2004.01.12, rec. 205/03 e 224/03) ou a preclusão da margem de discricionariedade administrativa na ponderação das circunstâncias do caso concreto (erro no exercício da competência).
Nestes termos, procede este vício ficando prejudicada o conhecimento dos demais alegados e não apreciados.»
