0632/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Não pode considerar-se fundamentado o despacho do DGI a autorizar o acesso a documentos bancários dos recorrentes quanto aos anos de 2008 e 2009, se este remete para as informações dos serviços e estes apenas propunham a derrogação quanto aos anos de 2006 e 2007 com base num determinado facto relativo a esses anos. II - Para a derrogação do sigilo bancário não basta a invocação de que determinados movimentos bancários dos recorrentes são superiores aos rendimentos declarados, antes sendo necessário invocar factos dos quais resulte que tais rendimentos não espelham a real situação tributária dos contribuintes e que esta não pode ser apurada senão com utilização de métodos indirectos.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. O Director-Geral dos Impostos veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do TAF de Braga que anulou o seu despacho de 27.05.2009, no qual autorizava o acesso a todas as informações bancárias dos recorridos B... e C..., apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui: A)- A Entidade Recorrente discorda da douta sentença na parte em que se considerou “que há falta fundamentação do acto, no que concerne à derrogação do sigilo bancário dos anos de 2008 e 2009 pelo que terá de proceder o pedido, por “as informações existentes nos autos, referem somente ao pedido de acesso à informação bancária relativa aos anos de 2006 e 2007”, donde a decisão “teria de expressamente indicar quais as razões de facto e de direito pelas quais é alargado a autorização aos anos de 2008 e 2009”, considerando a Entidade Recorrente que se verifica erro na interpretação do direito - do n° 4 do artº. 63°-B, da LGT - e erro de julgamento. B)- A Entidade Recorrente não se conforma com a douta sentença na parte em que se entendeu que “o acto encontra-se insuficientemente fundamentado, o que corresponde à falta de fundamentação, pelo que procede o vício alegado”, concretamente o “vício de fundamentação, por as informações para as quais se remete serem omissas quanto aos elementos factuais que permitiram concretizar a invocada impossibilidade de comprovação e quantificação directa da matéria colectável e quanto à necessidade do recurso à própria avaliação indirecta”, pois entende que se verifica erro na interpretação do direito - do n° 4 do artº. 63°-B, da LGT- e erro de julgamento. C)- A informação da Inspecção Tributária da DF de Braga, com data de 20/03/2009, em que se pugna pela derrogação do sigilo bancário, relativamente aos anos de 2006 e de 2007, é uma mera informação prévia da Divisão de Inspecção Tributária 1 da Direcção de Finanças de Braga e não o Projecto de Decisão de derrogação de segredo bancário, que veio a ser objecto de audição dos Recorrentes. D)- O procedimento de derrogação do sigilo bancário só se inicia, verdadeiramente, com o Projecto de Decisão, que pode acompanhar totalmente, ou apenas em parte, as informações e propostas prévias ao mesmo. E)- O entendimento, que se rejeita, de que o despacho, ou decisão de derrogação do sigilo bancário, proferido pelo Director-Geral dos Impostos, tem de acompanhar tudo o que é sugerido pelos Serviços de Inspecção, para além de revelar um entendimento restritivo da competência prevista no n° 3 do artº. 63º-B da LGT, consubstanciar-se-ia, na prática, numa limitação legalmente inadmissível dessa competência, na medida em que o Director-Geral dos Impostos apenas poderia aderir, ou não aderir, a uma proposta da Inspecção Tributária, não contendo o artigo em questão qualquer limitação nesse sentido. F)- O despacho, ou decisão de derrogação do sigilo bancário, do Director-Geral dos Impostos pode fazer sua a fundamentação de facto e de direito vertida numa informação da Inspecção Tributária e não acompanhar, na íntegra, o proposto a final na mesma, como sucedeu no caso em apreço. G)- A acima referida informação da Inspecção Tributária, ao pugnar pela derrogação do sigilo bancário, relativamente aos anos de 2006 e de 2007, não limita, ou baliza, a competência do Director-Geral dos Impostos que poderá sempre, in abstracto, decidir não ser de iniciar o procedimento, ou concordar na íntegra com o informado ou, ainda, acompanhar apenas em parte o vertido em cada informação, seja a fundamentação propriamente dita, seja a proposta ou sugestão formulada a final, ou tão-só parte de uma ou de outra. H)- A decisão de derrogação do sigilo bancário recorrida acompanhou apenas parcialmente o proposto na Informação da Inspecção Tributária de 20/03/2009, ao determinar o levantamento relativamente ao ano de 2006, até à data em que foi proferida a decisão - 27/05/2009 - fazendo sua a fundamentação constante da mesma, que constitui parte integrante do Projecto de Decisão, de que “Foi recebida, em Novembro de 2007, uma informação da Polícia Judiciária na qual é referido que os sujeitos passivos identificados, em epígrafe, movimentaram duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de €870.000,00 e na outra cerca de €560.000,00.” e que “A Sra. B... casada com o Sr. C... desenvolve, há vários anos, uma actividade de comércio por grosso de calçado em nome individual, não obstante, os valores declarados pela sua actividade ficam aquém dos valores Constantes da informação da Polícia Judiciária”. I)- Os valores declarados pela Recorrente mulher, referentes a essa actividade e aos exercícios dos anos de 2006 e 2007, constantes do “Mapa Financeiro Pessoas Singulares Contabilidade Organizada Anexo 1”, que integra o procedimento de derrogação, ou processo administrativo, ficam aquém dos valores referidos pela Polícia Judiciária, como é referido na mesma Informação da Inspecção Tributária, sendo que esses valores declarados são, obviamente, do conhecimento dos Recorrentes. J)- A decisão de derrogação recorrida refere expressamente que, das Informações da Inspecção Tributária da DF de Braga, datadas de 20/03/2009 e de 5/05/2009, verifica-se ‘os condicionalismos previstos na alínea a) do n° 3 do artº. 63°-B da LGT”- na redacção introduzida pela Lei n° 55-B/2004 , de 30 de Dezembro. L)- Verificando-se uma manifesta discrepância entre os valores declarados pela Recorrente mulher e os valores movimentados pelos Recorrentes em contas pessoais, que são referidos nas informações da Polícia Judiciária e da Inspecção Tributária, o que indicia a falta de veracidade do declarado pela Recorrente mulher, nas declarações por si apresentadas, encontra-se justificado o recurso à avaliação indirecta, nos termos do art. 88° , alínea d), da LGT , por se constatar a impossibilidade de determinação directa e exacta da matéria tributável dos Recorrentes, na medida em que se verifica a existência de uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada. M)- Encontra-se, manifestamente, reunido o pressuposto previsto na referida alínea d) do art. 88° da LGT da “Existência de manifesta discrepância entre o valor declarado (...) bem como de factos concretamente identificados através dos quais seja patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que o declarado” factos esses que são os movimentos em “duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de €870.000,00 e na outra cerca de €560.000,00”. N)- Os Recorrentes não apresentaram, durante o procedimento de derrogação, nem no presente recurso, qualquer elemento de prova, tendente a comprovar que a totalidade, ou parte, dos montantes movimentados nas duas contas não constituem proveitos, lucros ou rendimentos da actividade exercida pela Recorrente mulher, prova essa que lhes competia efectuar nos termos do artº. 146°-B do CPPT. O)- A circunstância de as informações da Inspecção Tributária da DF de Braga não mencionarem qualquer facto ou referência, que possa imputar-se aos exercícios posteriores a 2007, deve-se ao facto de a informação da PJ ser datada de 19/04/2007, o que não constitui qualquer baliza, ou limite à decisão de derrogação, atento o vertido no ponto G) das presentes conclusões, sendo expectável que situação semelhante - movimentos avultados nas duas contas- se mantivesse à data da decisão de derrogação recorrida. P)- Do exposto, é manifesto que a decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada, embora por remissão, nos termos exigidos pelo n° 4 do artº. 63°-B da LGT, “com expressa menção dos motivos concretos que as justificam”, explicitando as razões de facto e direito que levaram à impossibilidade de comprovação e qualificação de directa e exacta da matéria tributável, não enfermando dos vícios que os Recorrentes lhe imputam, sendo válida. Q)- Sem conceder, caso se entenda não haver sustentação para a decisão de derrogação do sigilo bancário, para os anos de 2008 e de 2009, deve considerar-se reunidos os pressupostos legais para a derrogação relativamente aos anos de 2006 e de 2007. Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Ex.as deve o presente Recurso Jurisdicional ser julgado totalmente procedente ou, caso assim não se entenda, ser julgado parcialmente procedente, com referência aos anos de 2006 e de 2007, e revogada a Douta sentença recorrida, assim se fazendo Justiça. 2. Contra-alegando, vieram os recorridos concluir: A). A douta sentença recorrida, ao determinar a anulação do despacho do Director-Geral quer permitia o acesso da administração fiscal à informação bancária dos recorridos fez uma correcta interpretação e apreciação da matéria probatória, motivo pela qual deverá ser mantida. B). Assim, deverá ser dada razão ao douto Tribunal a quo que considerou a total ausência de fundamentação quanto à possibilidade de acesso à informação bancária para os anos de 2008 e 2009, na medida em que, não constituindo o pedido formulado pelos serviços de inspecção da Direcção de Finanças de Braga, qualquer limitação quanto ao âmbito e sentido da sua decisão, porque vai mais além dela, forçoso é concluir que, nos termos do art.° 77.° e 63.° - B, n.° 4 da LGT , se impunha a indicação dos elementos de facto e de direito pelos quais alargou o período de autorização. C). E nesta matéria não pode o Director-Geral ancorar-se em meras suspeitas ou conjecturas como revelam as suas alegações de recurso quando sustenta que o alargamento do período de acesso resultaria do facto de a informação da Polícia Judiciária estar datada de 19/04/2007 e ser “expectável que situação semelhante - movimentos avultados nas duas contas - se mantivesse à data da decisão de derrogação recorrida” (cf. conclusões G e O). D). Trata-se, em qualquer dos casos de uma simples conjectura que nem sequer é suportada pelos elementos constantes da informação daquela Polícia na medida em que nada refere quanto a meses anteriores a Julho de 2006 e muito menos quanto a meses posteriores a Janeiro de 2007 e que podiam, ainda, ser objecto de análise em Abril de 2007. E). Da mesma forma, a decisão de anulação quanto ao acesso à informação bancária para os anos de 2006 e 2007, por insuficiência de fundamentação deve ser mantida, por se verificar que a informação da Direcção de Finanças de Braga para a qual remete não contém os elementos factuais que permitam concluir da impossibilidade de quantificação directa e exacta da matéria colectável, pressuposto jurídico invocado para a derrogação do dever de sigilo bancário. F). Na verdade, o único elemento factual apresentado resulta da informação da Polícia Judiciária quanto à movimentação de determinados valores em contas bancárias da recorrida. G). Tudo o mais são, novamente, meras conjecturas. H). Assim, utilizam-se os anexos “1” das declarações anuais dos anos de 2006 e 2007, apresentadas pela recorrida mulher no âmbito da sua actividade comercial, para estabelecer a comparação com os valores constantes da referida informação da Polícia Judiciária, sendo certo que tal comparação nem sequer podia ser estabelecida. I). É que aqueles anexos limitam-se a relevar proveitos económicos para efeitos de IRC, isto é, os valores líquidos de IVA do total das vendas declaradas. J). O que consta das contas bancárias são os movimentos financeiros, na sua totalidade, isto é, o valor dos recebimentos e pagamentos, independentemente do período a que se reportam os proveitos que lhes deram origem. K). Quer dizer, então, que aqueles anexos podem, legitimamente, apresentar valores que fiquem aquém, ou ultrapassem, substancialmente, os movimentos financeiros registados nas contas bancárias, L). Sem que isso traduza qualquer omissão de proveitos ou revele, como pretende, só agora, o Director-Geral dos Impostos, uma “capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”. M). Por outro lado, aqueles anexos apresentam valores agregados para todo o ano, sem qualquer discriminação por meses ou por épocas de vendas, N). Não sendo, por isso, legítima a conclusão que se pretendeu extrair dos dados utilizados na comparação. O). Finalmente, estando em causa o exercício de uma actividade comercial, como resulta da própria informação da Polícia Judiciária, para a qual a recorrida mulher dispõe de contabilidade organizada, a fundamentação quanto à impossibilidade de comprovar e quantificar directa e exactamente a matéria colectável, tornando, assim, necessário o recurso a uma avaliação indirecta, exigia que fossem indicados elementos factuais suficientemente sólidos para persuadir sobre a insuficiência daquela contabilidade na quantificação da matéria colectável apresentada. P). Ora, quanto a tais elementos factuais a informação é absolutamente omissa, o que se percebe pelo facto de não ter sido desencadeado qualquer procedimento de verificação dessa mesma contabilidade. Q). Na verdade, os aqui recorridos só foram notificados para apresentar os seus elementos contabilísticos muito depois de ter sido proferida a decisão do Director-Geral dos Impostos e de ter sido apresentado, nos termos do art.° 146.°-B do CPPT , o recurso que originou o presente processo. Termos em que, julgando improcedente o presente recurso, e confirmando a sentença recorrida, farão V. Exas, a sempre habitual e tão esperada Justiça. O MºPº emitiu o parecer constante de fls. 277 no qual se manifesta pela improcedência do recurso. Com interesse para a decisão foram dados como provados em 1ª instância os seguintes factos: 1º). Em Novembro de 2007 foi remetida à Divisão de Inspecção Tributária 1 da DF de Braga, uma informação da Polícia Judiciária relativa aos AA., da qual consta que “(...) os sujeitos passivos identificados, em epígrafe, movimentaram duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de € 870.000,00 e na outra cerca de € 560.000,00”. 2º). Em 20.03.2009 foi emitida informação pela Direcção de Finanças de Braga, consta que “A Srª. B..., casada com o Sr. C... desenvolve, há vários anos, uma actividade de comércio por grosso de calçado em nome individual, não obstante, os valores declarados pela sua actividade ficam aquém dos valores constantes da informação da Polícia Judiciária” fls. 30 a 31 dos autos que aqui se dá por integralmente por reproduzida. 3º). Os valores declarados pela A. mulher, referentes a essa actividade e aos exercícios dos anos de 2006 e 2007, são os constantes do “Mapa Financeiro Pessoas Singulares Contabilidade Organizada Anexo 1”, constante do processo administrativo de derrogação do serviço bancário. 4º). Foram os AA. notificados do Projecto de decisão, cujo conteúdo foi integralmente mantido na decisão, à excepção da parte relativa à audição dos mesmos, a fim de poderem exercer o direito de audição, em 21/04/2009 data em que os respectivos avisos de recepção foram assinados - através do Of. n° 4688 e do Of. n° 4689, de 20/04/2009 respectivamente, da Divisão de IT da DF de Braga, direito esse que não exerceram. 5º). Em 12.06.2009, os AA. foram notificados da decisão recorrida, cujo teor decisório integral, na matéria em litígio, é o seguinte: “1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação e da Informação que suportou o projecto de decisão, ambas da Divisão de Inspecção Tributária 1 da Direcção de Finanças de Braga, bem como com os despachos nelas exarados, verificando-se os condicionalismos previstos na a) do n° 3 do artigo 63°-B da Lei Geral Tributária, e considerando que os contribuintes foram legal e devidamente notificados para exercerem o respectivo direito de audição e nada disseram, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n° 4 do citado normativo, autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas e documentos bancários existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas de que sejam titulares os sujeitos passivos C..., com o NIF ... e B..., com o NIF ...., relativamente aos anos de 2006 até ao presente.” 6º). O A. marido não exerce qualquer actividade comercial sendo os rendimentos de IRS, da categoria B, auferidos pela A. B.... 7º). A 27.06.2009 foi instaurado o presente processo. 5. De acordo com as conclusões das alegações, são as seguintes as questões a apreciar no presente recurso: Saber se o despacho do DGI carece de falta de fundamentação para os exercícios 2008 e 2009 (conclusões das alíneas A) a H) ); Saber se o mesmo despacho, quanto aos exercícios de 207 e 2007 contém fundamentação suficiente (conclusões das alíneas I) a Q). 5.1. Para decidir a 1ª questão, o Mmº Juiz recorrido invocou a seguinte fundamentação: “O Director-Geral de Impostos, tem competência para autorizar o acesso aos documentos bancários, para além daquilo que é proposto pela Administração Tributária, mas aí, e porque vai além da proposta fundamentada, teria de expressamente indicar quais as razões de facto e de direito pelas quais é alargada a autorização aos anos de 2008 e 2009. O despacho é completamente omisso relativamente a essa questão, logo ter-se-á de considerar que há falta fundamentação do acto, no que concerne à derrogação do sigilo bancário dos anos de 2008 e 2009 pelo que terá de proceder o pedido”. Desde já diremos que a decisão, nesta parte, merece confirmação. Vejamos porquê. 5.2. Refere o recorrente na conclusão da alínea H) que “A decisão de derrogação do sigilo bancário recorrida acompanhou apenas parcialmente o proposto na Informação da Inspecção Tributária de 20/03/2009, ao determinar o levantamento relativamente ao ano de 2006, até à data em que foi proferida a decisão - 27/05/2009 - fazendo sua a fundamentação constante da mesma, que constitui parte integrante do Projecto de Decisão, de que “Foi recebida, em Novembro de 2007, uma informação da Polícia Judiciária na qual é referido que os sujeitos passivos identificados, em epígrafe, movimentaram duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de €870.000,00 e na outra cerca de €560.000,00.” e que “A Sra. B... casada com o Sr. C... desenvolve, há vários anos, uma actividade de comércio por grosso de calçado em nome individual, não obstante, os valores declarados pela sua actividade ficam aquém dos valores Constantes da informação da Polícia Judiciária”. Mais refere na anterior alínea G) das conclusões que o Director-Geral dos Impostos pode fazer sua a fundamentação vertida em informação da Inspecção Tributária, sem acompanhar na íntegra a proposta final da mesma. Ora, a decisão recorrida não questionou a competência do DGI para autorizar o acesso a documentos bancários, para além do que era proposto pela Administração Tributária (v. transcrição supra). O que motivou tal decisão foi o facto de o despacho ser completamente omisso quanto a fundamentação do alargamento da autorização para os anos de 2008 e 2009. E, com efeito, nem a informação da Polícia Judiciária, nem as informações para as quais o despacho remete contém qualquer referência aos ditos anos de 2008 e 2009. Por isso, necessário era que o DGI invocasse fundamentação expressa sobre essa parte do despacho, nomeadamente, indicação de factos que preenchessem os requisitos legais constantes do artº 63º-B da LGT . Sendo o despacho omisso quanto a tais factos, ocorre a falta de fundamentação, o que determina a ilegalidade do despacho nesta parte, improcedendo, por isso as conclusões A) a H) das alegações. 5.3. Quanto à 2ª questão, a decisão recorrida pronunciou-se no sentido da insuficiência da fundamentação do despacho recorrido, nomeadamente “por as informações para as quais se remete serem omissas quanto aos elementos factuais que permitiram concretizar a invocada impossibilidade de comprovação e quantificação directa da matéria colectável e quanto à necessidade do recurso à própria avaliação indirecta. O art.° 63-° B, com redacção introduzida pela Lei n° 55-B/2004 , de 30.12., com entrada em vigor em 01.01.2005, preceitua que: ‘‘1 (..) 2-(...); 3-A administração tributária tem, ainda, o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto às informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta: a) Quando se verificar a impossibilidade de comprovação e qualificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do art.° 88.° e em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a avaliação indirecta. Determina o art.° 88.° da LGT que “ A impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável para efeitos de aplicação de métodos indirectos, referida na alínea b) do artigo anterior, pode resultar das seguintes anomalias e incorrecções quando inviabilizem o apuramento da matéria tributável: d) Existência de manifesta discrepância entre o valor declarado e o valor de mercado de bens ou serviços, bem como de factos concretamente identificados através dos quais seja patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”. … A alínea a) do nº 3 do artº 63º B permite o acesso a informações bancárias quando se verificar a impossibilidade de comprovar a quantificação directa e exacta da matéria tributável, nos termos do artº 88º e em geral, quando estejam verificados os pressupostos para o recurso a avaliação indirecta. Da interpretação dos artºs 87º e 88º da LGT resulta que o recurso a métodos indirectos é uma excepção à regra, só podendo acontecer nos casos expressamente definidos nas alíneas a) a d) do artº 88º.” Ora, desde já se dirá que a questão apreciada em termos de insuficiência de fundamentação, reveste antes a qualificação de ausência de verificação dos pressupostos legalmente exigidos para a derrogação do sigilo bancário. Aliás, da transcrição da decisão recorrida resulta isso mesmo, quando se refere que não está comprovada a impossibilidade da quantificação directa e exacta da matéria tributável. As informações para as quais remete o despacho do DGI, limitam-se a referir que “Foi recebida, em Novembro de 2007, uma informação da Polícia Judiciária na qual é referido que os sujeitos passivos identificados, em epígrafe, movimentaram duas contas bancárias no período que medeia o início de Julho de 2006 e o fim de Janeiro de 2007, sendo que neste período foram movimentadas numa conta bancária, em cheques e numerário, cerca de €870.000,00 e na outra cerca de €560.000,00 .” e que “ A Sra. B... casada com o Sr. C... desenvolve, há vários anos, uma actividade de comércio por grosso de calçado em nome individual, não obstante, os valores declarados pela sua actividade ficam aquém dos valores Constantes da informação da Polícia Judiciária”. Em parte alguma das informações se refere que a contabilidade dos recorridos não merece credibilidade, devendo ter lugar o apuramento da tributação por métodos indirectos. Na verdade, entre aqueles factos não se estabelece qualquer necessidade de apuramento da matéria tributável, limitando-se a concluir que, por os valores declarados estarem aquém dos movimentos bancários, foi pedido aos recorrentes para autorizarem o acesso às suas contas bancárias. E, no despacho do Director-Geral dos Impostos, também nenhum facto se alega, limitando-se a remissão para as informações dos serviços e à indicação da norma legal pretensamente aplicável. A derrogação do sigilo bancário implica a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável para efeitos de aplicação de métodos indirectos, pelo que a ausência de factos que comprovem essa impossibilidade conduz à falta do pressuposto legal. E não basta a mera invocação da norma legal, já que a alínea d) do artº 88º da LGT exige a “ indicação de factos concretamente identificados através dos quais seja patenteada uma capacidade contributiva significativamente maior do que a declarada”, não preenchendo este requisito os dois factos enunciados na informação que serviu de fundamentação ao despacho recorrido. Pelo que ficou dito, improcedem também as conclusões das alíneas I) a Q). 6. Nestes termos e pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida, embora com a fundamentação exposta. Custas pelo recorrente. Lisboa, 4 de Agosto de 2010. – Valente Torrão (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Freitas de Carvalho.