II2.DO DIREITO
II.2.1.O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso de anulação que a ora recorrente interpôs do despacho (acto contenciosamente impugnado – ACI) da ER, de 17 de Julho de 2002, que lhe aplicou a pena de multa de 15 salários mínimos nacionais, e ordenou a reposição de 175.145.15 €, a devolução ao Centro de Emprego de Figueiró dos Vinhos de 9.621,21 € e a devolução aos Encarregados de Educação dos Alunos do 5º ao 9º ano de 1.027,77 €. Julgou assim o aresto recorrido improcedentes os vícios que eram assacados àquele acto, julgamento com o qual se não conforma, reeditando nesta sede, e no essencial, as arguições já aduzidas sem êxito na fase contenciosa.
Cumpre pois indagar se o julgado merece censura, seguindo na subsequente exposição a ordem por que vêm deduzidas.
II.2.2 Importa no entanto começar por afirmar que, salvo o devido respeito, não assiste fundamento à invocação contida nas Conclusões I e II da alegação de que o acórdão incorreu em nulidade por alegadamente se não haver pronunciado sobre os vícios (referidos nos artigos 89° a 95ª da P.I., e referidas nas Conclusões XXV e XXVI das Alegações), na parte em que o ACI manda devolver ao Centro de Emprego de Figueiró dos Vinhos a quantia ali referida, por usurpação de poder (por força do disposto no artigo 133°-b) do CPA), uma vez que tal só poderia ser decretado pelos Tribunais, sendo ainda que, mesmo que assim não fosse, o mesmo seria estranho às atribuições do Ministério da Educação, que é incompetente para ditar a devolução a outro órgão da Administração Central, ligado ao Ministério do Trabalho e da Segurança Social.
Na verdade, depois de seleccionar na Mª de Fº a factualidade atinente ao Centro de Emprego de Figueiró dos Vinhos (cf. nomeadamente ponto G, itens
6.19 e segs.), e com expressa e precisa alusão à importância (de 9621,21€) cuja ordem de devolução a teria feito incorrido nos aludidos vícios, o discurso fundamentador (de direito), depois de ponderar que “as questões suscitadas no presente recurso são, na sua maioria, essencialmente idênticas às colocadas no recurso nº 2054/02”, começa por delimita e equacionar que o despacho recorrido continha dois “comandos distintos (quanto ao conteúdo decisório, incluindo a natureza da matéria sobre que versam) ainda que funcionalmente ligados”, a saber:
“Na primeira parte, o despacho aplica a sanção administrativa prevista no artº 99º do DL nº 553/80, de 21.11 e no nº 1, al. b) da Portaria nº 207/98, de 28.3, com fundamento no não cumprimento do estipulado no contrato de associação celebrado entre o Estado e o Instituto ...; na segunda, ordena a reposição nos Cofres do Estado de determinada quantia e a devolução de outras ao Centro de Emprego de Figueiró dos Vinhos e aos encarregados de Educação, como obrigação que resultaria daquela aplicação indevida dos apoios financeiros”.
Daí arrancou o acórdão para a apreciação dos vícios que lhe eram assacados.
De entre eles, e como se afirma no acórdão proferido nos autos a fls. 666/668 para os fins dos artºs 668º, nº 4, e 744º, ambos do C.P. Civil, com referência para o seu ponto 2.2.9, apreciou as aludidas ilegalidades, sede essa em que o acórdão recorrido considerou, na parte que julgou interessar, ser transponível para o acto que analisou a doutrina vertida no acórdão deste STA de 11.5.04, proferido no Rec. 2054/02. Ou seja, o acórdão recorrido (arguido de nulidade) aplicou a doutrina para que remeteu, também quanto à sobredita ordem de “devolução a outro órgão da administração central”, e “estranho às atribuições do Ministério da Educação”.
Se ao fazê-lo incorreu em erro de julgamento trata-se de questão a analisar mais à frente, mas o que não pode dizer-se é que haja incorrido em nulidade por omissão de pronúncia que lhe é assacada.
Donde o infundado de tal invocação.
II.2.3. As questões suscitada pela recorrente no presente recurso, tal como vêm enunciadas nas concernentes conclusões, e tendo em vista que estas delimitam o objecto do recurso (cf. artºs 684º, nº 3, e 690º do Cód. Proc. Civil), reconduzem-se ao seguinte:
- -inconstitucionalidade das normas que permitem a aplicação de sanções e ordem de devolução das quantias recebidas no âmbito do contrato de associação;
- -prescrição do procedimento sancionatório;
- -preterição do dever de audiência.
- -incompetência relativa do autor do acto recorrido.
- -usurpação de poder, essencialmente saber se no caso a Administração poderia (ou não) praticar actos administrativos, ou, utilizando a concernente epígrafe do acórdão recorrido, “o contrato de associação e a prática de acto unilateral impositivo de uma obrigação”.
- -falta de fundamentação.
- -graduação da pena
Vejamos cada uma das questões, começando pela da inconstitucionalidade, e bem assim, se, como afirma a recorrente, e em resumo:
- -o Dec.-Lei n° 553/80, de 21 de Novembro (Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo) está ferido de inconstitucionalidade orgânica por não estar “autorizado” pela Lei n° 9/79 (Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo) a legislar sobre matéria da instituição de ilícitos contra-ordenacionais e respectivas sanções;
- -subsidiariamente, se, após a revisão constitucional de 1982, o Dec. - Lei n° 553/80, em especial o seu Artigo 99°, enferma de inconstitucionalidade superveniente, por afrontar o disposto no n° 5 do Art°. 115º da CRP/82 (hoje n°6 do Art°. 112° da CRP);
- -se a Portaria n° 207/98, constitui um regulamento integrativo de natureza substantiva e procedimental, em violação do citado n°5 do Art°. 115º da CRP/82, violando ainda o disposto no artº 165°, n° 1, d) da CRP.
Tais questões, em situações similares à vertente, já antes do aresto em apreciação haviam sido submetidas à apreciação deste STA, que, em subsecção, vem julgando que não se verifica um tal vício. Poderão ver-se, sem intuito de exaustão, os seguintes acórdãos: de 11.5.2004, (Rec. n.º 2054/02), de 17.11.2004 (Rec. n.º 2014/02), de 07-12-2004 (01351/02), de 11.5.2005 (Rec. n.º 2004/02), 29.6.2005 (Rec. n.º 1954/02), e de 14-12-2005 (Rec. nº 021/03), servindo aquele primeiro aresto de referência aos demais e cuja doutrina se seguirá.
Comecemos por convocar as normas legais pertinentes.
Assim, a Lei 9/79, de 19 de Março, veio estabelecer as bases do ensino particular e cooperativo, estatuindo no seu artigo 17.º que, "no prazo de cento e oitenta dias a contar da data da publicação desta lei, deve o Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei e integrando, na medida do possível, a regulamentação prevista no âmbito dos diversos artigos, ouvidos os órgãos dos representantes dos estabelecimentos particulares e cooperativos e os sindicatos dos professores".
As leis de bases, estabelecem os princípios base de um determinado regime jurídico, delimitando o quadro dentro do qual se deve mover o seu ulterior desenvolvimento legislativo. Podem ver-se, a propósito, e entre outros, os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. A p. 506.
Por seu lado, o citado DL 553/80, emitido ao abrigo e em cumprimento do disposto no citado art. 17º da Lei 9/79, veio estabelecer o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), definindo, como é assinalado no seu preâmbulo, um quadro regulamentar e orientador tão maleável, como convém à diversidade do universo em apreço, quanto preciso, como requerido pelo desiderato de justa e equitativa aplicação. Tem-se, sobretudo, em vista a criação de um conjunto coerente de normas que, sem a preocupação da exaustividade prescritiva, proporcionem estímulo e encorajamento à iniciativa particular e à desejável explicitação de projectos educativos próprios. Remete-se, em consequência, para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial, salvaguardando-se no presente Estatuto a consagração das linhas essenciais à liberdade e à responsabilidade de criação, gestão e orientação de estabelecimentos de ensino, bem como à efectivação da igualdade de oportunidades no acesso à educação.
Importa então respigar de tal diploma o que segue.
Segundo o art. 16.º "Os contratos de associação obrigam as escolas a:
(...)
- e)Apresentar, até trinta dias antes do início de cada ano escolar, o orçamento de gestão para o ano seguinte;
- f)Apresentar ao Ministério da Educação e Ciência balancetes trimestrais, bem como o balanço e contas anuais, depois de aprovados pelo órgão social competente".
Além de tais obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d).
Segundo o artigo 99.º n.º 1:
“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreto lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções, de acordo com a natureza e gravidade da violação:
- a)Advertência
- b)Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;
- c)Encerramento definitivo.”
E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:
“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultivo do Ensino Particular e Cooperativo.”
Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:
“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunto dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”
Por seu lado, a regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.
Em tal diploma determina-se sob o n.º 3:
“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:
a) Violem o estabelecido no artigo 94.º do Estatuto ....
(...)
g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”
Ora, aquela Lei de Bases 9/79, não autorizando naturalmente o Governo a legislar em matérias da competência reservada ao Parlamento, detém no entanto a legitimidade para o autorizar a desenvolver o regime respectivo, desde que respeite os princípios gerais ali estabelecidos.
Concretamente, desde que o regime sancionatório a adoptar não extravase limites que lhe estão vedados (como as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento), deve considerar-se a previsão de sanções pelo DL 553/80 ao abrigo do regime jurídico estabelecido pela Lei 9/79, visto corporizarem normas indispensáveis à garantia da sua efectividade, desde que tal previsão se mostre pois circunscrita ao âmbito desses princípios e bases.
Na verdade, ainda segundo os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira “constitui reserva legislativa da AR, apenas o respectivo regime geral", não lhe cabendo "a definição de cada infracção concreta e a cominação da respectiva pena” (ibidem, a pg. 673), pelo que, esta última tarefa, como também se ponderou no acórdão deste STA de 22-04-2004 (Rec. 02025/02), pode validamete ser relegada para outros órgãos com competência normativa, designadamente, o Governo, seja na emissão de decreto-lei, seja na simples emissão de regulamento para boa execução da lei, emitido ao abrigo de uma lei habilitante. Não está pois constitucionalmente vedado, como referem os mesmo autores (ibidem, a pg. 512), o reenvio normativo, designadamente, como acontece na situação ora em exame, nos casos em que a lei (aqui, o n.º4 do art. 99º do DL 553/80) remete para a Administração a edição de normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina por ela estabelecida.
Deste modo, dentro dos apontados limites, e para esse fim, mostrava-se legitimada a Portª 207/98, de 28 de Março, ao abrigo do citado nº 4 do artº 99º do EEPC, pese o respeito devido à tese em contrário sustentada pela recorrente (estribada no judicioso parecer de fls. 594-650).
Por ali se conter exaustivo desenvolvendo da questão posta, e em virtude da concernente doutrina ser transponível para o caso, acompanha-se o que doutamente se afirmou no citado acórdão de 11/MAI//04, no qual se disse:
“(...)
A inconstitucionalidade das normas aplicadas vem suscitada assim pela recorrente:
- -O DL 553/80, de 21.11 não estava autorizado pela Lei de Bases (Lei 9/79) a legislar sobre a matéria de ilícitos e sanções por infracções ao regime do Ensino Particular e Cooperativo, pelo que sofre de inconstitucionalidade.
- -E, o mesmo DL está ferido de inconstitucionalidade material e orgânica na medida em que remete em branco toda a matéria sancionatória relativa ao ensino particular e cooperativo para um regulamento, deslegalizando uma matéria que pela sua natureza é de reserva legislativa.
- -A Portaria 207/98 que define ilegalmente a regulamentação específica da cominação de sanções por cada uma das infracções e estabelece o respectivo regime procedimental a aplicar está reflexamente ferida de inconstitucionalidade material e orgânica.
Vejamos se procedem os fundamentos acima condensados.
A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectivo desenvolvimento de modo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.
O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).
Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos – art.º 2.º n.º 1.
Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.
Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).
Em contrapartida, os contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.º a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).
Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos – artigo 41.º n.º 1 al. d) .
E, nos termos do artigo 99.º n.º 1 :
(...)
E o n.º 4 do mesmo artigo dispõe:
(...)
Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:
(...)
A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99.º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.
Nela se determina sob o n.º 3:
(...)
À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer contrato administrativo, na alínea e) do artigo 180.º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.
Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.
Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam o ensino particular e cooperativo.
A Lei 9/79 estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por Decreto-Lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201.º da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.
A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamento, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.
Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite do regime jurídico da Lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia da efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.
Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, como elemento indispensável à respectiva aplicação e, assim, o Governo pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamento, as quais não podem ser superadas mesmo quando o Governo legislar no respectivo desenvolvimento.
No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto-lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral o exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.
O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesmo regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como o mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.
Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto-lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99.º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.
De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/98 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele Decreto - Lei.
Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115.º da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.
Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispôr como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam os estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.
Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto-lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto-Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (n.º 5 do artigo 115.º da Const. na revisão de 1982).
Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.
A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.
Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto-lei foi emitido.
Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de Decreto-Lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.
Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.
Esta constatação, porém, não esgota o problema, porque o n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.
Ou seja, este critério material obriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.
Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.
Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.
Apesar das dificuldades do problema teórico, o que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80. Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto-lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria. Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduada por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.
As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.
Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99.º do DL 553/80 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.
De modo que o conceito de integração da lei que é usado no n.º 5 do artigo 115.º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pela teoria geral do direito civil.
A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.
Isto é, no caso em análise, não apenas o efeito jurídico, mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.
O que está vedado pelo n.º 5 do artigo 115.º, actualmente, n.º 6 do artigo 112.º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passa a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.
São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004. Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.
Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99.º do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto-lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115.º da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.
De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.
O exposto neste número pode sumariar-se assim.
- –O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.
- –Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.º n.º 5 da Constituição introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)
- –Os artº 1.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formais, nem de ilegalidade (…)”.
Deste modo, reafirmando a enunciada doutrina, e em contrário do que invoca a recorrente, ancorada no judicioso parecer que junta com a sua alegação, improcedem as alegadas inconstitucionalidades reportadas ao Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro e à Portaria 207/98, de 28 de Março.
II.2.4. Quanto à prescrição do procedimento sancionatório.
Disse-se a tal respeito no acórdão recorrido:
“A Recorrente alega que a conduta que lhe é imputada e pela qual foi punida era conhecida do dirigente máximo do Serviço (Inspectora Geral de Educação) desde 10 de Fevereiro de 2001, pelo que, sendo o despacho que ordenou a instauração do processo “disciplinar” proferido em 1 de Junho de 2001, “o aludido procedimento sancionatório estava prescrito quando foi instaurado.
De facto, sustenta, não colhe a argumentação da entidade recorrida, segundo a qual, o prazo da prescrição só se iniciaria após a análise do contraditório sobre o Relatório da Auditoria, pois a Administração Educativa nem sequer tinha que facultar à Recorrente qualquer contraditório sobre tal documento.
Não tem, porém, razão.
Conforme bem se refere no acórdão deste Supremo de 11.5.04, rec. 2054/02 «…Consideramos que ao caso se devem aplicar os prazos de prescrição do procedimento disciplinar uma vez que a Portaria nº 207/98 manda aplicar subsidiariamente e com as necessárias adaptações as regras do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84, de 16 de Janeiro, nos aspectos não previstos expressamente naquela Portaria; uma vez que a prescrição do procedimento sancionatório não está regulada na Portaria e a aplicação de um prazo de prescrição do procedimento sancionatório é conatural a todo o tipo de sanções, justifica-se a aplicação da referida norma do nº 2 do artº 4º do ED FP, segundo a qual o direito de instaurar procedimento prescreve se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado no prazo de três meses».
No que concerne a esta questão, alegou a entidade recorrida que só em 18.5.01, após análise da Resposta do Instituto ... sobre os factos constantes do relatório da auditoria, a Administração ficou em condições de fazer um juízo de censura disciplinar sobre as irregularidade apontadas no referido relatório, pelo que em 1.6.01, data em que o Secretário de Estado da Administração Educativa ordenou a instauração do procedimento sancionatório, de resto, visando apenas a clarificação da matéria vertida na Informação nº 118/IGE/2001, o prazo da prescrição do procedimento em questão ainda não tinha decorrido.
A razão está do lado da entidade recorrida.
Na verdade, conforme se refere no citado ac. deste S.T.A. de 11.5.04 (orientação também sufragada no recente acórdão desta subsecção de 17.11.04, rec. 2014/02) «… A jurisprudência tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar de forma consciente quanto a usar ou não do poder sancionador. Neste sentido podem ver-se entre muitos outros os acºs. deste S.T.A. de 14.10.03, Proc. 568/03; de 20.3.03, Proc. 2017/02; de 4.04.2001, Proc. 29864 e de 17.05.2000, Proc. 33385.»
Deste modo, no caso concreto, deve entender-se, tal como sustenta a entidade recorrida, que, só em 18.5.01, após a resposta da Recorrente, e a análise do contraditório quanto ao conteúdo do Relatório da auditoria, o dirigente máximo do Serviço ficou em condições de avaliar criteriosamente a situação, pelo que, em 1.6.01, quando foi ordenada a instauração do procedimento sancionatório, ainda não tinha decorrido o prazo de prescrição, previsto no nº 2 do artº 4º do E. Disciplinar aprovado pelo D.Lei nº 24/84, aplicável subsidiariamente por força do disposto na Portaria nº 207/98.
Alega ainda a Recorrente que as infracções a que se reportam os artºs 15º e 16º da Nota de culpa de fls. 530 (pontos 6.36 e 6.41 das conclusões do Relatório final do processo sancionatório) estão prescritas, por força do preceituado no art. 4º, nº 1 do ED, por terem ocorrido mais de três anos antes da instauração do processo sancionatório.
Sem razão porém.
A exigência aos encarregados de educação da importância de 650$00 PTE/aluno ocorreu no acto da matrícula do ano lectivo de 1998/1999, que não se realizou antes do mês de Julho de 1998, como bem alega a entidade recorrida.
Tendo o procedimento sancionatório sido instaurado em 1.6.01, não tinha ainda ocorrido o prazo prescricional em análise (artº 4º, nº 1 do ED)”.
Salvo o devido respeito a recorrente não aduz nada de novo relativamente ao que foi decidido e que ali não tenha sido ponderado, pelo que, atento o seu bem fundado, com suporte de resto em firme jurisprudência deste STA, e tendo em vista que este pleno apenas conhece de matéria de direito Entre muitos outros, e por mais recentes, citam-se a tal respeito os acórdãos de 10-11-2005 (Rec. 048400/0.P.), de 05-07-2005 (Rec. 046902) e de 12-04-2005 (Rec. 01337/02)., há que reiterá-lo.
II.2.5. Ao contrário do que a recorrente afirma, não deveria ter sido informada sobre o sentido provável da decisão final após a sua resposta quanto ao conteúdo do referido Relatório da auditoria, sem o que ocorreria violação de uma formalidade essencial, o que constituiria nulidade insuprível, que tornaria ilegal o processo disciplinar e nula, a decisão punitiva.
Na verdade, o que estava em causa, como se disse no acórdão recorrido, era que a Recorrente pudesse pronunciar-se sobre os comportamentos que lhe eram imputados podendo exercer o respectivo contraditório.
Por outro, um tal procedimento precedeu a instauração do processo sancionatório sem qualquer repercussão, e muito menos diminuição das garantias de defesa que à Recorrente foram conferidas no decurso desse procedimento.
Improcede pois a concernente arguição.
II.2.6. Quanto à alegada incompetência relativa do autor do acto recorrido, tal como foi decidido, a mesma inexiste.
Faz a recorrente radicar a mesma na circunstância de se estar perante uma delegação genérica “para decidir acerca dos assuntos referentes à Inspecção Geral da Educação”, o que não abrangeria a competência específica para a aplicação de sanções de carácter disciplinar.
Efectivamente, o despacho de delegação em causa, como se disse no acórdão recorrido, ao delegar no Secretário de Estado da Administração Educativa a competência atribuída ao Ministro da Educação relativamente aos assuntos relacionados com a Inspecção Geral da Educação, “não pode deixar de englobar a matéria em questão – verificação do cumprimento de normas legais e de sanções a estabelecimentos de ensino particular por incumprimento de contratos de apoio financeiro -, afecta ao serviço da I.G.E. e, em relação à qual, o dito despacho de delegação de poderes não estabelece qualquer reserva”.
II.2.7. Vejamos do vicio de usurpação de poder.
Como já se aludiu o acórdão recorrido julgou inverificado tal vício, aderindo à doutrina contida no referido acórdão deste STA de 11/MAI/04, com o que a recorrente continua a discordar.
Se se atentar no que já fora alegado em sede contenciosa (tenha-se em vista essencialmente o que já constava das conclusões XXXIX e XL), constata-se que nada de verdadeiramente novo é invocado nesta sede.
Ora, o acórdão recorrido, com arrimo no citado acórdão de 11.05.04, responde com desenvolvimento e proficiência às questões essenciais que vinham (e continuam a ser) postas a respeito da arguição deste vício.
Pese embora o respeito devido ao que em sentido oposto é sustentado nos acórdãos deste STA de 22-01-2004 (Rec. 059/03) e de 04-02-2004 (Rec. 01912/02), e reconhecendo o carácter não inteiramente líquido de algumas dessas questões, adere-se ao que vem defendido no acórdão recorrido, que, por comodidade aqui se dá por reproduzido.
Importa referir que, posteriormente à prolação do acórdão recorrido, a sua doutrina foi reafirmada no acórdão do STA proferido no Rec. nº 021/03, a14-12-2005, e posteriormente (no essencial embora com fundamentos não inteiramente coincidentes) no acórdão proferido em subsecção a 11 de Maio de 2005 (Rec. 2004/02), e posteriormente retomada nos acórdãos de 29-06-2005 (Rec. nº 01954/02), de 04-10-2005 (Rec. nº 01985/02) e de 03-2006 (Rec. ).
Respiga-se o essencial do que é afirmado a propósito naqueles últimos arestos:
“Quanto à ordem de reposição e à possibilidade de tal actividade poder ser prosseguida através de acto administrativo (destacável), a questão é mais complexa, dado que entre as partes foi celebrado um contrato administrativo (contrato de associação). Este Supremo Tribunal, perante casos idênticos (quanto a este problema), não tem um entendimento unânime.
Nos casos em que julgou verificado o vício de usurpação do poder foram invocados (em síntese) os seguintes argumentos: (i) do regime jurídico dos referidos contratos de associação não resulta a atribuição à Administração de poderes de definição autoritária para a situação em apreço; (ii) ainda que se entendesse que lhe estava cometida a definição autoritária da situação de incumprimento dos contratos, “não seria concebível que a Administração detivesse poderes de auto-tutela que permitissem exigir coercivamente a reposição da quantia em causa, sob pena de execução fiscal”, invocando para tanto o art. 187º do C.P.Adm.; (iii) dos contratos em causa apenas consta uma cláusula de relativa à rescisão do contrato, situação que não é configurada nos autos (proc. 59/03); (iv) No recurso n.º 1912 considerou-se ainda que “sem prévia erradicação das clausulas contratuais relacionadas com os subsídios atribuídos, o acto contenciosamente atacado veio proceder autoritariamente a uma definição que deveria ser obtida através de acção a propor no tribunal competente”, dado estar, ao fim e ao cabo, a impor a “sua certeza de que uma dada clausula contratual é ilegal” – cfr. Acórdãos de 4-2-2004, recurso 1912 e 22/01/2004, recurso 59/03.
Julgamos, todavia, que estes argumentos não são concludentes.
O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.
Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.
O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.
Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.
O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.
O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.
O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.
Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da cláusula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma cláusula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”.
Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso.
Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.
Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.
Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.
Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.
No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.
O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar” – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.
Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente (…)”.
Reafirmando as teses contidas no acórdão recorrido e doutrina expendida nos citados arestos, e com os fundamentos ali expressos, afirma-se a improcedência do que vem alegado pela recorrente a propósito do vicio de usurpação de poder.
II.2.8.. Vejamos da falta de fundamentação
A tal respeito, a recorrente afirma que, nem no Relatório Final, nem na Informação IGE nº 75/2002, nem no Despacho da entidade recorrida, são invocadas quaisquer normas legais que fundamentem a reposição/restituição.
Decidiu o acórdão recorrido que, o “relatório (incluindo as respectivas conclusões) e proposta contêm a explicitação clara e suficiente das razões de facto e de direito da proposta que veio a ser acolhida, de forma a que um destinatário normal, colocado na posição da ora Recorrente, compreenda as razões do decidido e, não concordando com elas as impugne, como, de resto, a Recorrente fez”.
Ora, como é sabido, o acto administrativo está fundamentado de direito quando se insira num quadro jurídico-normativo perfeitamente cognoscível, muito embora dele possa não constar referência expressa a normas ou princípios jurídicos Citam-se por mais recentes, e a propósito, os seguintes acórdãos do STA: de 9/05/95 (rec.36072), de 10/03/99 (rec.44302), de 24/03/99 (rec.44245), de 28/10/99 (rec. 44551), de22.FEV.00 (Rec. 43033), de 24-11-2004 (Rec. nº 0672/02.P.) e de 13-10-2004 (Rec. nº 047836.P.).
Ora, pelo que foi registado na Mª de Fº (cf. especialmente o contido nos pontos G e H), e por tudo o que se deixou antes enunciado, nenhuma dúvida poderia subsistir perante um cidadão médio colocado na posição da recorrente sobre o quadro jurídico-normativo em causa.
II.2.9. Vejamos da graduação da pena.
Segundo a recorrente a pena disciplinar foi aplicada “sem terem sido equacionados e muito menos valorados os critérios de determinação da medida concreta da pena, conforme exigido pelo artº 71- 3º do Cod. Penal, aplicável ex vi do artº 9º do ED”.
Como se afirmou no acórdão recorrido, e com o que se concorda, a multa aplicada (que foi de 15 salários mínimos, sendo a sua medida abstracta de 2 a 20) fica aquém do máximo em que legalmente poderia ser graduada, o que indicia ter sido efectuada ponderação das circunstâncias a ter em conta na graduação da pena, ou seja ao que decorre da aplicação do artº 28º do ED.
Na verdade, como também ali se refere, a recorrente não concretiza quais as circunstâncias que não teriam sido ponderadas.
De todo o modo, e como também é ali ponderado, e face ao que decorre do “relatório final do procedimento disciplinar – designadamente nos pontos 6.11 a 6.16 onde é salientado o comportamento também incorrecto da DREC, na falta de controlo periódico quanto à aplicação das verbas em causa – e com a relatividade da fundamentação exigível -, é legítimo concluir que se encontra suficientemente justificada a graduação da pena aplicada à Recorrente”.
No mais, importa que se refira que o Tribunal não sindica a graduação da pena aplicada, salvo encontrando, na aplicação, erro grosseiro ou manifesto. Ou seja, ao tribunal cabe analisar a existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracção disciplinar, mas, em princípio, não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena aplicada, salvo naqueles casos de erro manifesto ou grosseiro, por essa ser uma tarefa da Administração, inserida na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.
Por tudo o exposto, improcede toda a matéria da alegação.
