3O DIREITO
3.1 O Acórdão da Secção assentou no quadro factual que se pode sintetizar nos seguintes termos:
- -O Autor, que tem a categoria de auxiliar administrativo e exerce as suas funções no Tribunal de Contas (TC), invocando ter completado 36 anos de serviço, apresentou junto do TC o pedido de aposentação voluntária, ao abrigo do DL 116/85, de 19-4;
- -Tal pedido foi instruído, designadamente, com a posição do TC, no sentido de não existir prejuízo para o serviço, no tocante ao pedido de aposentação formulado pelo Autor, agora recorrido, tendo o respectivo processo sido remetido à CGA;
- -Contudo, a CGA devolveu o processo ao TC tendo em vista o cumprimento do Despacho nº 867/03/MEF, de 5-8¬03, da Srª. Ministra de Estado e das Finanças, pretendendo-se, concretamente, que o TC fundamentasse a decretada inconveniência para o serviço, o que, porém, o TC não veio a fazer, devolvendo, de novo, o processo à CGA, Entidade que, continuou a sustentar a necessidade de se observar o dever de fundamentar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, de acordo com os critérios definidos no aludido Despacho nº 867/03, sem o que não poderia dar andamento ao pedido de aposentação.
Partindo deste enquadramento de facto o Acórdão recorrido concluiu pela insubsistência da posição defendida pela CGA.
E, isto, no essencial, com base na argumentação, que se pode resumir da seguinte forma:
- -Aplicável ao pedido de aposentação deduzido pelo Autor é o DL 116/85, de 19-4;
- -o dito diploma legal não estabeleceu os moldes em que a verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada, apenas estatuindo, no seu artigo 3°, que os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetido a despacho pelo membro de Governo competente, o qual, concordando, determinará o envio do processo à CGA;
- -O que tudo implica que a conformação da aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi atribuída ao respectivo departamento da Administração, ainda que sujeito a ulterior concordância do membro do Governo competente, sem que, contudo, o Legislador tivesse estabelecido quaisquer balizas que pré-deteminassem o conteúdo daquela declaração, deste modo conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria;
- -Sucede que o Despacho nº 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros de apreciação, que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço, assim inovando em relação ao que esteva prescrito no DL 116/85;
- -Só que, o referido Despacho, tendo como tem, natureza regulamentar, não se compagina com o princípio da primaridade ou procedência da lei, como determina o artigo 112°, nº 2, da CRP e o nº 6, do art. 9°, da Lei 74/98, de 11-11, de igual forma atentando contra o princípio da preferência ou preeminência da lei, tudo levando à legalidade do questionado Regulamento, sendo que, por último, o dito Despacho não foi objecto de publicação, como estipula o art. 119°, aliena h), da CRP, o que gera a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade;
- -Conclui, por isso, o Acórdão recorrido, que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, caso o mesmo fosse de aplicar, levaria a que o “departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço”, razão pela qual, julgando parcialmente procedente a acção intentada pelo Autor julgou “verificado o enunciado requisito de aposentação do Autor, de inexistência de prejuízo para o serviço”, condenando a CGA, “com referência à data de 31. Dez.2003, a analisar a verificação dos demais requisitos de aposentação do Autor (para o que lhe deverá para o efeito ser remetido o respectivo processo pelo TC), devendo em caso de verificação dos mesmos ser fixado em conformidade o montante da pensão e dos juros moratórios a que haja lugar”.
3.2 Outra é, porém, a posição defendida pela agora Recorrente (CGA), que continua a pugnar pela legalidade da sua actuação.
Com efeito, segundo refere, o aludido Despacho nº 867/03/MEF, mais não fez do que estabelecer, uniformemente, para toda a Administração Pública, em termos gerais e abstractos, a forma de fundamentação do despacho de inexistência para o prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que se proceda à apreciação dos pedidos de aposentação formulados ao abrigo do DL 116/85, fundamentação essa prescrita neste diploma.
Tudo se reconduziu, por isso, com o questionado Despacho, a obviar à prática de não fundamentar a declaração a reconhecer a inexistência de prejuízo para o serviço, sem que, por tal via, se almejasse interpretar o conteúdo do DL 116/85 ou a esvaziar qualquer parcela de discricionariedade administrativa atribuída por este diploma aos serviços.
Sendo que, por outro lado, o Governo, enquanto órgão superior da Administração Pública, podia, através do Ministro das Finanças, entidade que tutela a CGA, estabelecer as regras contidas no dito Despacho.
3.3 Vejamos, então.
Em primeiro lugar, importa salientar que, tal como se assinala no Acórdão Recorrido, o pedido de aposentação apresentado pelo Autor estava sujeito à disciplina prevista no DL 116/85, de 19-4, na medida em que o respectivo processo de aposentação foi remetido à CGA antes da entrada em vigor da Lei nº 1/2004, de 15.1 (diploma que revogou o citado DL 116/85 e entrou em vigor a 1-1-04).
É o que resulta do nº 6, do artigo 1 da dita Lei 1/2004, conjugado com o ponto 3. da matéria de facto dada como provada, onde se dá notícia que o processo foi remetido pelo TC à CGA, a coberto de ofício datado de 29-8-03.
Temos, assim, que o questionado pedido de aposentação tinha como um dos seus pressupostos necessários o reconhecimento da inexistência de prejuízo para o serviço, tal como se estipula no nº 1, do artigo 1 ° do DL 116/85.
Sucede que, no caso dos autos, tal reconhecimento era da competência do Sr. Presidente do TC, precedido de informação dos respectivos serviços do Tribunal de Contas.
Com efeito, por força do disposto na alínea a), do nº 1, do artigo 33° da Lei nº 98/97, de 27-8, (Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas), incumbe ao Presidente do TC superintender e orientar os serviços de apoio, incluindo a gestão de pessoal e a gestão financeira do Tribunal e das suas secções regionais, no quadro do autogoverno, exercendo os poderes administrativos e financeiros idênticos aos que integram competência ministerial, nela se incluindo, por isso, a competência referida no nº 2, do artigo 3° do DL 116/85, o que, de resto, é reconhecido pela própria CGA, como se pode retirar dos pontos 12 e 13 da matéria de facto dada como provada, onde se transcreve o Parecer elaborado pelo Gabinete Jurídico da CGA (ponto 13) e que mereceu a concordância da aqui Recorrente (ponto 12).
Ora, o Sr. Presidente do TC, por despacho, de 17-3-04, declarou a inexistência de prejuízo para o serviço reportado ao pedido de aposentação formulado pelo Autor, baseando-se, para o efeito, nas informações elaboradas pelos Srs. Director Geral e Subdirector-Geral (cfr. o ponto 8. da matéria de facto).
A questão que se coloca agora é a de saber se a referida declaração estava ou não sujeita às regras definidas no Despacho nº 867/03/MEF, de 5-8-03, da Srª. Ministra de Estado e das Finanças, no tocante à fundamentação da reconhecida inexistência de prejuízo para o serviço do funcionário em causa, sendo a este nível que a controvérsia se evidência nos presentes autos.
Para uma melhor resposta à questão que agora cumpre abordar, qual seja a de saber se o dito Despacho se aplica ou não ao caso dos autos, importa que nos detenhamos um pouco no questionado Despacho, procurando, desde logo, apreender a sua exacta natureza.
Neste particular contexto temos que, como bem se assinala no Acórdão recorrido, o aludido Despacho tem natureza regulamentar.
De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, isto, sendo certo que o DL 116/85, não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto à dita inexistência (cfr., os seus artigos 1°, nº 1 e 3°, nº 2).
Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatuiu em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, no caso dos autos, como já se viu anteriormente, ao Sr. Presidente do TC, a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.
Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho nº 8567/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.
O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, aliás, foi, precisamente, por força dos critérios definidos no dito Despacho que o pedido de aposentação do Autor foi devolvido ao TC sem que a CGA diligenciasse no sentido de cuidar da verificação dos demais requisitos (que não o atinente com inexistência de prejuízo para o serviço) que condicionam o deferimento de tal pedido, destarte se evidenciando o seu carácter normativo do aludido Despacho.
Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Públicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do nº 1, e o nº 2, do artigo 119° da CRP, bem como Freitas do Amaral, in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, a págs. 195 e Gomes Canotilho, in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª edição, a págs. 880 e também o Ac. deste Pleno, de 5-7-05 - Rec. nº 0109/03), como, de resto, se decidiu no Acórdão recorrido.
Acresce que, como acertadamente se refere no dito Acórdão, o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112°, nº 8 da CRP e nº 6, do artigo 9 da Lei 74/98, de 11-11) e da preferência ou preeminência (artigo 112°, nº 6, da CRP).
De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.
Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, assim carecendo de suporte legal a posição assumida pela CGA, traduzida na sucessiva remessa do processo de aposentação ao TC, o que tudo leva à improcedência de todas as conclusões da alegação da Recorrente, não tendo o dito aresto inobservado qualquer dos preceitos nelas indicados.
