0145/08 - Supremo Tribunal Administrativo

A falta de notificação do mandatário do co-arguido para poder estar presente na inquirição de testemunhas de defesa de outro arguido configura a nulidade insuprível prevista no art. 42º, 1, parte final, do ED (Dec. Lei 24/84, de 16 de Janeiro) em todos os casos em que as testemunhas tenham sido indicadas e ouvidas sobre os mesmos factos, ou sobre factos conexos a ambos imputados na acusação.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A. .., devidamente identificado nos autos, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo do acórdão proferido no Tribunal Central Administrativo que revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e julgou improcedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL que interpusera contra o MUNICÍPIO DE GONDOMAR.

Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:

a) o processo disciplinar que está na base deste recurso está ferido de nulidade;

b) no processo disciplinar foram incluídos documentos, sem respeitar o princípio da audiência do arguido (é disso exemplo toda a defesa apresentada pelo co-arguido B..., bem como a junção de documentos, após ter sido entregue a defesa do ora recorrente;

c) tais diligências não foram requeridas pelo ora recorrente e porque delas não foi observado o princípio da audiência do arguido, verifica-se a nulidade insuprível consignada no art. 42.º do Estatuto Disciplinar;

d) mais ainda porque tais documentos e diligências contradizem a defesa escrita, apresentada pelo recorrente (então arguido);

e) se o recorrente fosse informado da junção de tais elementos, mais completa seria a sua defesa e, no mínimo, influenciada seria a operação de determinação da pena que lhe foi imposta;

f) o arguido, ora recorrente, em parte alguma confessou os factos de que vinha acusado. O que confessou foi coisa completamente diferente (cfr. art. 39º a 42º da defesa);

g) não exercer o seu direito de contraditar – por o mesmo lhe ter sido vedado – acaba por indiscutivelmente sair prejudicado o seu inalienável direito de defesa, violando-se o mais elementar direito constitucional, amplamente protegido (interpretando de forma diferente, viola o douto acórdão o n.º 3, do art. 269.º da CRP);

h) para o arguido (ora recorrente) não está em causa apenas o simples mecanismo de “agravação da situação disciplinar”. Está em causa a situação ou melhor a atenuação da sua situação disciplinar;

i) em matéria de (não) prejuízo obtido para o arguido, ora recorrente, o facto de este “não ter assistido aos depoimentos de testemunhos requeridos pelo co-arguido e aos documentos por este juntos...” (cfr. pág. 9, do douto acórdão) não pode ser avaliado, em processo inquinado de vício insanável;

j) o prejuízo que lhe advém, pelo facto de ser violado um normativo essencial – devidamente plasmado no texto da lei e com interpretação jurisprudencial uniforme – não pode ser determinado à posteriori, como que a fazer crer que a sua objectivação concreta fosse condição, necessária e fundamental, para ficar sanado o vício que fulmina o processo.

k) normas violadas: art. 42º, n.º 1 do Estatuto Disciplinar e art. 269º, n.º 3 da CRP.

O MUNICÍPIO DE GONDOMAR nas contra-alegações sustentou a inexistência da arguida nulidade.

Por acórdão de 27 de Fevereiro de 2008, proferido nos termos e para os efeitos do disposto no art. 150º, n.º 5 do CPTA, admitiu o recurso de revista.

O Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA e nada disse.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos dados como provados no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e instância e no Tribunal Central Administrativo Norte foram os seguintes:

a) O Autor encontra-se definitivamente provido no quadro da Câmara Municipal de Gondomar, com a categoria de Fiscal Municipal de 2ª classe, desde 15/02/2001, conforme douta petição inicial de fls. 2 a 10 dos autos e nota biográfica a fls. 54 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

b) No dia 1 de Agosto de 2003, foi levantado o auto de notícia pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal, constante de fls. 3 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c) Por despacho exarado pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar em 1 de Agosto de 2003, foi ordenada a instauração de processo disciplinar contra o aqui Autor, bem como a suspensão preventiva das suas funções até à decisão final do processo, conforme documentos a fls. 2 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c) O despacho referido na sobredita alínea b) foi objecto de ratificação por deliberação do órgão executivo de 4 de Setembro de 2003, conforme documento a fls. 79 a 81 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

d) Ainda no âmbito do referido processo disciplinar foi produzida a prova testemunhal constante de fls. 163, 166 a 173, 176, 184 e 185, 214 a 216, 219 a 221 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

e) No âmbito do referido processo disciplinar foi elaborada a respectiva nota de culpa, cujo teor consta de fls. 84 a 93 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

f) O Autor apresentou a resposta à nota de culpa constante de fls. 144 a 164 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

g) B... apresentou a resposta à nota de culpa constante de fls. 97 a 104 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido

h) No dia 11 de Novembro de 2003, foi elaborado o relatório final do processo disciplinar constante de fls. 248 a 264 dos autos de processo disciplinar apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

i) Com base no relatório final referido na sobredita alínea f), por deliberação do Executivo da Câmara Municipal de Gondomar, tomada em sua reunião realizada no dia 13.11.2003, foi aplicada a pena de demissão ao aqui Autor, conforme documento de fls. 79 a 97 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

2.2. Matéria de Direito

i) Objecto do recurso

Na 1.ª instância o acto punitivo foi anulado por se verificar o “vício procedimental de junção de documentos e produção de prova (testemunhal) no processo disciplinar sem respeito pelo princípio de audiência do arguido, violando-se o princípio do contraditório”.

Tinham sido imputados outros vícios ao acto, mas o Tribunal entendeu que não se verificava nenhum deles.

Só recorreu o Município de Gondomar pondo em causa o acerto da referida decisão, quanto à verificação do aludido vício procedimental.

O Tribunal Central Administrativo - Norte entendeu que o aludido vício se não verificava (julgando em consequência a acção totalmente improcedente) sendo, portanto, a verificação, ou não, do aludido vício a única questão a apreciar neste recurso de revista.

ii) Fundamentos do acórdão do Tribunal Central Administrativo-Norte

O Tribunal Central Administrativo colocou a questão nos termos seguintes:

“Pretende o autor da presente acção que uma vez que o co-arguido requereu em sede de defesa a produção de prova testemunhal e a junção de documentos deveria ter o autor sido notificado quer do teor dos documentos, para se poder pronunciar quanto aos mesmos, quer para estar presente na inquirição das testemunhas, uma vez que de ambos os meios de prova resultaram versões contraditórias da que tinha apresentado na sua defesa e por isso eram susceptíveis de prejudicar essa mesma defesa.

Desde já se dirá que assim não é.

Efectivamente no processo disciplinar mediante o qual o autor e o co-arguido foram punidos e em sede de relatório final, fez-se uma destrinça clara entre a matéria que respeitava a um dos arguidos e a matéria que respeitava ao outro.

Foi emitida pronúncia individualizada quanto às diligências até então feitas, foi feita uma análise específica e detalhada da defesa que cada um dos arguidos apresentou e bem assim foi feita a ponderação da prova indicada por cada um dos arguidos de forma individual e por referência aos elementos que cada um dos arguidos juntou aos autos disciplinares, bem como relativamente ao autor ainda foi feita uma ponderação quanto às atenuantes por si invocadas em sede de defesa.

Igualmente foram considerados factos provados que diziam respeito a ambos os arguidos e factos que apenas diziam respeito relativamente a cada um deles individualizadamente.

Tais factos foram fundamentados nos depoimentos recolhidos antes da dedução da acusação, à excepção do participante C… que também foi ouvido já na fase de defesa mas que no essencial e com interesse nada mais disse do que aquilo que já havia dito na fase anterior.

Igualmente relativamente ao autor se deu como assente que o mesmo havia confessado os factos – recebimento indevido de dinheiro do participante.

Ora face aos elementos que constam do processo disciplinar não se vê que da prova produzida após a apresentação da defesa por ambos os arguidos resulte qualquer mais valia para a acusação, isto é, não foram trazidos aos autos quaisquer elementos novos com interesse e que pudessem agravar a situação disciplinar dos arguidos.

(...)

Efectivamente só se verificaria a nulidade a que se refere a norma atrás citada se no relatório final se tivesse dado como provada qualquer factualidade concreta que já não fosse conhecida nos autos antes da acusação e sobre a qual o arguido não tivesse tido oportunidade de se pronunciar, o que efectivamente não aconteceu.

É que, a prova requerida pelo co-arguido em sede de defesa, relativamente ao aqui autor, é verdadeiramente irrelevante e sem qualquer repercussão nos factos que lhe foram imputados, tanto mais que no relatório final acabou por ser dada como provada a sua versão dos factos no que toca a ter sido o co-arguido que lhe fez chegar a parte do dinheiro entregue pelo participante, cfr. Ponto 3.6 dos factos provados do relatório final.

Do que daqui resulta é que, conjugada a prova recolhida na fase anterior à dedução da acusação, da qual o autor teve ampla possibilidade de se defender, e bem assim com a confissão dos factos – recebimento indevido de quantias – perante o Vice-Presidente da Câmara e mais tarde na própria defesa, é evidente que não resulta dos autos que o mesmo tivesse ficado prejudicado na sua defesa pelo facto de não ter assistido aos depoimentos das testemunhas requeridos pelo co-arguido e aos documentos por este juntos dada a sua irrelevância para a prova dos factos que lhe foram imputados e essenciais para a punição (...).”

Em termos sintéticos entendeu o acórdão recorrido que não havia violação do art. 42.º, n.º 1 do Estatuto Disciplinar (Decreto Lei 24/84, de 16/01) em virtude da produção da prova em causa (junção de documentos e inquirição de testemunhas requerida pelo co-arguido) ter sido irrelevante para a situação disciplinar do ora recorrido (A…).

iii) Análise dos fundamentos do recurso e do acórdão recorrido.

A controvérsia, como resulta de delimitação feita anteriormente, é a de saber se há violação do art. 41º, 1 do ED, nos casos em que a prova requerida por um dos co-arguidos no processo tenha sido irrelevante, mas sem que tivesse sido dada a possibilidade ao mandatário do outro arguido de estar sobre a mesma se pronunciar (documentos) e de estar presente na sua produção (inquirição de testemunhas).

A tese acolhida no acórdão do Tribunal Central Administrativo -Norte entendeu que só no caso da prova produzida, sem o conhecimento do co-arguido, ter sido considerada relevante, estaríamos perante a nulidade referida no art. 42º, 1 do ED.

Vejamos se este entendimento deve ser acolhido.

O art. 42.º, 1, do ED, diz o seguinte:

“É insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido em artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”.

Está especialmente em causa a interpretação da parte final do preceito:

“omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade”.

Neste processo ocorreram duas situações diversas, sujeitas a regime diverso: (a) a falta de notificação da junção de documentos; (b) a falta de notificação do mandatário da data de inquirição de testemunhas arroladas pela defesa.

Quanto à falta de notificação dos documentos juntos ao processo disciplinar depois da acusação, a sua irrelevância para a prova da infracção é bastante para afastar a violação do art. 42º, 1 do ED.

Note-se que a prova documental requerida foi indeferida por despacho de 8 de Outubro de 2003 – como se dá nota no relatório final, junto aos autos a fls. 86 e consta do processo disciplinar a folhas 136 e 245.

Para que se verifique a nulidade cominada no art. 42º, 1, do ED, é necessário que as diligências omitidas fossem necessárias para a descoberta da verdade.

Ora, se nem foi admitida a junção dos documentos é óbvio, que a falta de notificação ao outro arguido em nada podia contribuir para a prova dos factos relevantes.

Não podemos dizer, por isso mesmo, que a omissão da sua notificação integra a omissão de uma diligência essencial para apurar a verdade.

Nesta parte, portanto, o Tribunal Central Administrativo tem razão.

Quanto à falta de notificação do mandatário para estar presente na inquirição de testemunhas a questão é completamente diferente, como veremos.

Sobre o sentido da expressão “omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade”, enquadrando aqui a falta de notificação do advogado para poder estar presente no interrogatório das testemunhas de defesa, pode ver-se o acórdão do Pleno da 1ª Secção de 17-10-2006, proferido no recurso 0548/05 e a jurisprudência aí citada.

“(...)

Os argumentos da tese aí acolhida, como acima destacamos, radicam na recondução da falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, à violação das garantias de defesa. Daí que, como vimos nos acórdãos citados, haja duas preocupações essenciais:

(i) a preocupação de convocar os princípios constitucionais sobre as garantias de defesa vigentes no direito processual penal e justificar a sua aplicação no procedimento disciplinar;

(ii) a preocupação de demonstrar que, sem a possibilidade do advogado do arguido assistir ao interrogatório das testemunhas de defesa, não está assegurado o direito de defesa.

Sem repetir a fundamentação dos acórdãos citados, julgamos que a questão deve ser colocada efectivamente na compreensão da garantia de defesa do arguido, e não apenas no seu direito a intervir no processo de formação da vontade final (direito de participação na decisão final).

O que o procedimento disciplinar tem de diferente dos demais procedimentos administrativos é o facto de visar a aplicação de uma pena disciplinar, ou seja, um constrangimento na pessoa do arguido, exigindo por isso muito mais cuidado na definição do direito de defesa e, integrante deste, na assistência de advogado. É tanto assim, que nos termos do art. 32º, n.º 3, da Constituição se inclui nas garantias do arguido em processo criminal o direito a ser assistido por defensor “em todos os actos do processo”. Está em causa – sublinhou um dos acórdãos citados – aplicar uma sanção, sim, mas através de um processo “justo” e com especiais garantias de defesa.

Também é indubitável a aplicação ao processo disciplinar das garantias de defesa constitucionalmente consagradas aos arguidos em processo penal, por força do art. 32º, n.º 10, da Constituição.

Igualmente temos por certo que o direito a ser assistido por defensor em “todos os actos do processo” deve reputar-se essencial para a descoberta da verdade. Com efeito, como referia um dos acórdãos citados, é uma “falsificação” do direito de defesa não permitir que o arguido através do seu defensor esteja presente no interrogatório das suas testemunhas. Tanto mais, sublinhava outro dos acórdãos citados, que é perante a prova produzida no procedimento que se averiguará (em primeira linha) a exactidão dos respectivos pressupostos de facto.

Ora, tratando-se de uma garantia de defesa dos direitos do arguido, a mesma é directamente aplicável por força do art. 18º da CRP, sem necessitar de qualquer intervenção do legislador ordinário.

Logo, sendo tal garantia directamente aplicável ao procedimento disciplinar está localizado o preceito imperativo (art. 32º, 5 e 10, “ex vi” art. 18º da Constituição) que impõe a notificação do mandatário da data da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa.

Desta feita, podemos concluir que a falta de notificação do mandatário do arguido da data da inquirição das testemunhas arroladas pelo arguido configura uma violação das suas garantias de defesa e desse modo a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade a que se refere a 2ª parte do art. 42º, 1 do Estatuto Disciplinar.

Assim, e concluindo, tendo em atenção o disposto no artigo 32º, n.ºs 3 e 10 e artigo 18º da Constituição, constitui omissão de formalidade essencial a uma defesa adequada, a falta de notificação do Advogado constituído pelo arguido para poder estar presente à inquirição de testemunhas arroladas na resposta, a qual integra a nulidade insuprível prevista na segunda parte do n.º 1 do artigo 42.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL n.º 24/84, de 16 de Janeiro.”

Nesta linha de orientação, que julgamos ser hoje uniformemente acolhida, é inquestionável que falta de notificação do mandatário da data de inquirição de testemunhas arroladas pela defesa constitui a omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade.

O problema, tal como se levanta neste processo é algo diferente. Importa, saber, no caso em apreço, se deve aplicar-se à prova testemunhal requerida pelo co-arguido o mesmo regime que se aplicaria se a prova testemunhal fosse por ele próprio requerida.

Julgamos que sim, no que respeita à inquirição de testemunhas sobre o mesmo facto, factos comuns ou factos conexos.

Com efeito, a pluralidade de arguidos relativamente à prática do mesmo facto ou de factos conexos não implica uma pluralidade de processos. Havendo vários arguidos, por infracções traduzidas no mesmo facto ou factos conexos, o art. 68º do ED impõe a existência de um único processo ao atribuir a uma só entidade o poder de decidir, mesmo que os agentes envolvidos sejam de diferentes quadros ou até de administrações, inspecções ou direcções gerais diferentes. A existência de um só processo para averiguar factos comuns, ou conexos, significa que, as garantias de defesa, devem ser aferidas em função do processo na sua totalidade e não apenas às partes do processo respeitantes a cada arguido.

Em termos particulares, ou seja, reportados apenas a este caso, verificamos que uma das testemunhas – o Sr. C…, ouvido a fls. 184 e 185 – disse o seguinte: “que o Sr. B… depois de ter recebido o envelope com o dinheiro não demonstrou através de qualquer atitude que não o quisesse receber”. Destacamos este passo, porque o mesmo, também foi destacado no relatório final para justificar a prova dos factos da acusação – cfr. folhas 88 dos autos e 8 do relatório final. A leitura do mesmo depoimento mostra-nos que no mesmo foram feitas referências ao comportamento do ora recorrente como por exemplo, quando o mesmo declarou:

- “que no dia 1 de Agosto combinou com o r. A… um encontro no Café …a, local onde, segundo lhe foi relatado por aquele, iria estar o Sr. B… para fazer entrega do dinheiro”; que no dia 1 de Agosto, que de facto apareceu no café foi o Sr. A…, o qual telefonou para o Sr. B… que lhe disse para ele descer.

-Que saiu do café, onde permaneceu o Sr. A…, e no exterior viu que o Sr. B… estava na entrada principal da Câmara e foi ter ao seu encontro” (fls. 184).

E muito embora o relatório final se faça referência a este depoimento na parte relativa à análise da prova relativamente ao arguido B…, o certo é que o facto principal (de que a entrega do envelope com dinheiro era instrumental), dizia respeito a ambos os arguidos: mais concretamente os factos descritos nos pontos 2.1. a 2.6. da acusação (onde se lhes imputa além do mais terem dito ao denunciante “que iam levantar vários autos de notícia...” (2.2) e que “os arguidos receberam € 250 que tinham previamente solicitado a um comerciante e dono da obra em contrapartida pela não autuação por infracções” (ponto 2.6.).

Desta feita, a inquirição da referida testemunha indicada pelo co-arguido B… visava a averiguação de factos que, na acusação, eram imputados a ambos, pelo que a omissão da notificação do mandatário do co-arguido, para estar presente, tem necessária projecção sobre a descoberta, ou o recorte final, de tais factos.

Não há, pois, razões para sustentar um regime excepcional quanto à falta de notificação das testemunhas de defesa arroladas pelo co-arguido, naqueles casos – como o presente - em que essas testemunhas sejam indicadas e venham a depor sobre factos que na acusação eram imputados a ambos os arguidos.

Entendemos, finalmente, que a nulidade do procedimento não é, nestes casos, descaracterizável.

Desde logo, porque a projecção sobre a descoberta da verdade não pode ser avaliada depois da diligência ser efectuada sem a presença do mandatário. A presença deste na fase de produção da prova pode condicionar o seu conteúdo, pois pode levar a que a testemunha deponha sobre factos ou circunstâncias relevantes para a descoberta da verdade. É assim, a nosso ver, essencial para a descoberta da verdade, a possibilidade do mandatário estar presente na inquirição de testemunhas, mesmo naquelas que são indicadas por um arguido, desde que sejam ouvidas sobre factos imputados a ambos.

A conclusão a que chegou o Tribunal Central Administrativo de que o depoimento não foi tomado em conta não é suficiente para podermos concluir que, se o mandatário estivesse presente, o depoimento seria idêntico e também sem qualquer relevância. Aliás, para os casos em que já existe prova suficiente o instrutor pode recusar a inquirição de testemunhas (art. 61º, n.º 5 do ED), o que não fez.

Por outro lado, o que verdadeiramente importava concluir não era tanto saber se a prova teve relevância na decisão, mas sobretudo se podia ter tido relevância. Deste modo, e no caso concretamente em apreço, não podemos concluir absoluta segurança que, se o mandatário tivesse estado presente, os depoimentos continuariam a ser irrelevantes para a descoberta da verdade.

Em segundo lugar, a presença do mandatário na fase de recolha da prova é uma garantia de defesa constitucionalmente garantida – art. 263º, 3 da CRP (“em processo disciplinar são garantidas ao arguido a sua audiência e defesa”); art. 32º, 3, ex vi art. 32º, 10, (“o arguido tem direito a escolher defensor e ser por ele assistido em todos os actos do processo...”). Daqui decorre que a possibilidade do advogado do arguido estar presente na produção da prova se insere no núcleo constitucionalmente garantido de qualquer procedimento sancionatório. Ora, em matéria de direitos “que revistam a natureza de um direito fundamental, nos termos dos artigos 16º e 18º da Constituição, a solução – defende RUI MACHETE “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa”, separata da Revista de Direito do Ambiente e ordenamento do Território, 2006, 13, pág. 37. – será ditada pela norma disciplinadora do caso concreto”, isto é, sem descaracterização do vício procedimental. Como a norma disciplinadora do caso concreto nos diz que a “nulidade” procedimental é insuprível (art. 42º, 1 do ED), tal norma exprime a clara intenção de tal nulidade não ser descaraterizável. É, com efeito, essencial, nos processos sancionatórios, que o arguido seja “convencido” da prática do facto, isto é, que a prova desse facto seja clara e concludente, mas obtida com a possibilidade do arguido poder presenciar, assistido por advogado, a sua produção.

Do exposto resulta que a falta de notificação do mandatário do ora recorrido para poder estar presente na inquirição das testemunhas de defesa do co-arguido, indicadas e ouvidas sobre factos comuns, viola o art. 41º, 1 do ED, pelo que o acórdão do Tribunal Central Administrativo não pode manter-se devendo em consequência ser revogado e mantida a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento à revista, revogar o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte e manter a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

Custas pelo Município de Gondomar, neste Supremo Tribunal e no Tribunal Central Administrativo.

Lisboa, 18 de Junho de 2008. – António Bento São Pedro (relator) – Edmundo António Vasco Moscoso – João Manuel Belchior.