0733/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo as instâncias considerado provada a existência dos documentos - processos de emigração - e a possibilidade de, com maior ou menor dificuldade, a eles aceder, não pode o tribunal de revista, que não pode alterar a matéria de facto (artigo 150.º, n.º 4 do CPTA e 722.º, n.º 2, do CPC) e ao qual compete aplicar o direito aos factos assentes (n.º 3 do referido artigo do CPTA), deixar de, face à inexistência de qualquer restrição legal de acesso a esses processos, confirmar a intimação para facultar a consulta dos mesmos (artigos 5.º e 6.º da LADA, aprovada pela Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto).

II- Se, no decurso do prazo de execução dessa intimação, a entidade requerida não conseguir permitir o acesso efectivo a esses processos, cabe-lhe provar essa real e actual impossibilidade, que configurará causa legítima de inexecução (artigo 163.º, n.º 1, do CPTA).

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. O Ministério dos Negócios Estrangeiros interpôs recurso de revista excepcional, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) de 5/8/2010, que confirmou a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC) de 19/4/2010, que havia intimado o Director da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas a facultar à requerente, ora recorrida, A…, a consulta, no prazo de 30 dias, dos processos de emigração existentes nos seus arquivos respeitantes a B… e C…

1.2. Nas suas alegações, formulou as seguintes conclusões:

A. Estão preenchidos todos os requisitos previstos no artigo 150.° do CPA para a admissão do presente Recurso de revista, pois está em causa nos autos a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica se reveste de importância fundamental e a admissão de recurso é claramente necessária para a melhor aplicação do direito.

Efectivamente:

B. O Aresto de que ora se recorre entendeu que i) o Recorrente não afirmou que os documentos não existem, alegando apenas que não pode aceder a tais documentos por razões relacionadas com problemas técnicos; ii) a afirmação de que não pode aceder a tais documentos é desmentida pela disponibilização de tais documentos em 26.06.2009, condicionada à apresentação de autorizações escritas ou comprovativo do interesse directo, pessoal ou legítimo e ainda que iii) o lapso de tempo decorrido desde essa data (mais de dois anos) seria mais do que suficiente para localizar os processos de emigração em causa.

C. Mas, o mesmo Aresto não atendeu à prova que foi junta aos autos pelo Recorrente e que demonstra, em suma, que: i) as informações, a existirem, estão em microfilme, dado que no ano 2000 foram destruídos todos os processos de emigração em suporte papel; ii) para saber, de entre os milhares de processos de emigração que foram microfilmados, quais os pretendidos pela Recorrente é necessário recorrer a fichas nominais que estão em suporte informático; iii) a placa de rede do servidor (AROP) avariou e com ela perdeu-se a chave de activação do software que permite aceder aos dados; iv) o ora Recorrente não tem capacidade técnica para recuperar o sistema informático e a empresa encarregada para o fazer, apesar dos esforços desenvolvidos, ainda não conseguiu recuperar os dados; v) o Recorrente quando informou a Recorrida que os processos estavam disponíveis em 26.06.2009 não verificou antecipadamente a possibilidade de a eles poder aceder informaticamente, por não ter razões para duvidar da operacionalidade do sistema; vi) o Recorrente, após conhecer a possibilidade legal de prestar a informação à Recorrida, tentou aceder ao sistema e, só então, verificou a impossibilidade de aceder às informações por falhas informáticas graves.

D. Ora a questão jurídica que importa conhecer é a de saber se pode o Recorrente ser condenado a prestar uma informação que não consegue prestar, sendo tal decisão judicial sempre inexequível, por o Recorrente não ter conseguido recuperar os ficheiros informáticos, independentemente do tempo decorrido desde a data do pedido e o erro na declaração de 26.06.2009, como entendeu o Tribunal a quo.

E. Ou, ao invés, e como é entendimento do ora Recorrente, que o artigo 14º, n.º1 alíneas c) e d) da LARDA e artigo 65.º do CPA apenas impõem ao Recorrente que transmita a informação desde que a tenha disponível ou a consiga disponibilizar, independentemente do tempo decorrido desde a data do pedido e o erro na declaração inicial. Dito de outro modo, é de relevância jurídica e claramente necessário para a melhor aplicação do direito saber, por um lado, quais são os limites de acesso à informação administrativa previstos no artigo l4.º, nº1 alíneas c) e d) da LARDA e artigo 65.º do CPA e, por outro, saber se da prova junta aos autos pelo Recorrente houve um erro na interpretação e aplicação do Direito (cfr. Artigo l4.º, nº1 alíneas c) e d) da LARDA e artigo 65.º do CPA) pelo Tribunal a quo.

F. Acresce que é expectável que esta questão se venha a colocar com frequência, sendo de utilidade para outras situações que venham a ocorrer no futuro, porquanto se verifica um inegável crescimento de pedidos de consulta a documentos na posse na Administração Pública a par da, também inegável, crescente desmaterialização desses mesmos documentos, os quais passam a poder ser só consultados informaticamente, com as dificuldades técnicas daí inerentes em caso de falhas dos sistemas informáticos.

G. Finalmente, da consulta que o Recorrente fez à base de dados disponível em www.dgsi.pt. não foram encontrados acórdãos proferidos por este douto Tribunal superior sobre esta questão em concreto.

H. O douto Acórdão de que ora se recorre viola a lei substantiva, pois:

I. Ao confirmar a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa violou o disposto no artigo 14º, n.º 1 alíneas c) e d) da Lei do Acesso e da Reutilização dos Documentos Administrativos (LARDA) e artigo 65.º do CPA e erra na interpretação e aplicação do Direito, pois ninguém é obrigado a disponibilizar o que não consegue.

J. Efectivamente, não está em causa o direito de informação da Recorrida, mas apenas a possibilidade de o Recorrente prestar a informação que a Recorrida pretende.

K. Ficou provado que o Recorrente não tem capacidade técnica para recuperar o sistema informático e a empresa encarregada daquele sistema também não conseguiu, apesar de todos os esforços desenvolvidos, recuperar o sistema informático.

L. Conforme prevêem as normas supra aludidas, o Recorrente informou a Recorrida das razões porque não disponibilizava os processos requeridos e reproduziu a mesma informação ao Tribunal a quo, razões que se mantêm na presente data, consequentemente, não pode o Recorrente ser obrigado a disponibilizar informação ou consulta a documentos que ele próprio não pode aceder por absoluta impossibilidade material de os poder disponibilizar.

M. Não se trata no caso dos autos de uma mera (excessiva) onerosidade na realização da prestação a cargo do Recorrente mas sim de uma verdadeira e absoluta impossibilidade naturalística, pois não é possível garantir que os ficheiros sobre os pais da Recorrida existem e, no estado actual da ciência informática, não é possível garantir que, existindo tais ficheiros, poderão os mesmos um dia ser recuperados e susceptíveis de consulta;

N. Existindo uma impossibilidade naturalística de prestar a informação solicitada, só pode concluir-se que a prestação a cargo do Recorrente é fisicamente impossível e, consequentemente o Recorrente não pode ser condenado a prestá-la.

1.3. A recorrida contra-alegou, tendo defendido a bondade do acórdão recorrido e a sua consequente confirmação.

1.4. Admitida a revista pela formação estabelecida no n.º 5 do artigo 150º do CPTA, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público emitiu o parecer que se passa a transcrever:

“1.

Vem o presente recurso interposto do acórdão do TCA Sul confirmativo da sentença do TAC de Lisboa, a qual intimou o Director da Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas a facultar à ora recorrida, no prazo de 30 dias, a consulta dos processos de emigração, existentes nos seus arquivos e respeitantes a B… e C….

O recorrente imputa àquele aresto violação, por erro de interpretação e aplicação, do disposto no artº 14º, nº 1, c) e d) da LARDA e artº 65º do CPA.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

2.

Em síntese, o recorrente alega que ninguém é obrigado a disponibilizar o que não consegue, pelo que não pode ser obrigado a disponibilizar a informação ou a consulta a documentos a que ele próprio não pode aceder por absoluta impossibilidade material ou naturalística, devido à incapacidade técnica de recuperar o sistema informático onde se encontram os correspondentes ficheiros – cfr conclusões I/N.

Todavia, da matéria de facto assente não resulta provada qualquer impossibilidade de acesso à informação em causa mas tão só que a pesquisa sobre a sua existência está a ser mais demorada do que o previsto, atendendo designadamente ao facto de o sistema informático ser muito antigo e de difícil recuperação em novo software – cfr II.1- nºs 9 e 10 da fundamentação de facto.

Assim é que o acórdão em apreciação, na linha do parecer do Mº Pº, considerou que a alegada “impossibilidade é posta em causa com a matéria factual dada como provada” – cfr fls 188.

Alega, no entanto, o recorrente que o acórdão recorrido não atendeu à prova que foi junta aos autos, demonstrativa da impossibilidade de aceder às informações por falhas informáticas graves, atribuindo-lhe pois um erro de apreciação das provas – cfr conclusão C.

Porém, tal invocado erro não pode ser objecto de revista, nos termos do disposto no art 150º, nº 4 do CPTA.

Deste modo, impõe-se concluir que, se é certo que há dificuldade de acesso à informação pretendida e à sua disponibilização por parte dos serviços do recorrente, não está provado que esta situação não possa ser superada até ao termo do prazo da intimação, para o que, não questionando o recorrente o direito de informação da recorrida mas unicamente a possibilidade de a prestar – cfr conclusão J – deverá ele actuar diligentemente no sentido de viabilizar a consulta dos processos de emigração em causa.

Aliás, é o próprio recorrente quem, nas suas alegações de recurso, afirma que a empresa encarregada de recuperar o sistema informático, “apesar dos esforços desenvolvidos, ainda não conseguiu recuperar os dados”, o que obviamente não exclui a possibilidade de o vir a conseguir no prazo determinado – cfr fls 221.

Ora, só a impossibilidade absoluta de acesso – facto não provado – poderia equiparar-se à falta de posse daqueles processos pelos serviços do recorrente e justificar a recusa da sua consulta, nos termos dos artºs 14º, nº 1, c) e d) da Lei nº 46/2007, de 24 de Agosto, não relevando, em contrário, como pretende o recorrente, a dúvida sobre a sua existência ou sobre a possibilidade da sua recuperação informática – cfr conclusão M.

3.

Em face do exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações do recorrente, emitimos parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o douto acórdão recorrido.”

1.5. O recurso vem à conferência sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto, cumprindo decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS:

O acórdão recorrido deu como provados, tal como a sentença do TAC, os seguintes factos:

1- Com data de 2.10.2008 a Requerente requereu à Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas o seguinte:

“Em seguimento a nossa conversa de terça-feira, venho pedir por este meio para aceder aos arquivos da emigração das seguintes pessoas: B… e C…, ele partiram supostamente finais de 1964 e ela em 1965, após o casamento. Anexo cópia dos b.i. e certidão de casamento.

Na expectativa de rápidas notícias, que agradeço antecipadamente, apresento-lhe os meus melhores cumprimentos.”

2- Com data de 9.12.2008 dirigiu ao Director da daquela Direcção Geral o seguinte requerimento, sobre o “Assunto: processo de emigração de B… -1964 e 65”.

“Desde o dia 16 de Setembro que ando a tentar aceder ao arquivo acima referido, já falei várias vezes com a D. D… que me informou pelo telefone várias vezes que a “base de dados estava danificada” e ficou de me ligar assim que fosse reparada, já lá vão 4 meses.

Venho por este meio solicitar que me envie por escrito a razão pela qual não posso aceder ao arquivo acima referido.

Agora pergunto eu, será falta de vontade? Ou será mais um problema burocrático? Ou será segredo de estado? Aqui ficam algumas perguntas a V. Exa.

Relembro a V. Exa. que estamos em 2008 e vivemos numa democracia e inseridos na comunidade europeia.

Anexo cópia das minhas cartas.

Sem outro assunto de momento, fico a aguardar informações em relação ao processo de emigração de B… e C…”;

3- Em 12.12.2008 foi respondido à Requerente, por e-mail, o seguinte: “Em referência à sua carta de 9 de Dezembro de 2008, que acabo de receber, solicitando a consulta ao processo de emigração de B…, informo que tal como transmitido pela Senhora D…, funcionária desta Divisão, de momento não é possível aceder aos processos de emigração por se verificar uma avaria técnica no servidor, que ainda não foi reparada.

Ciente do direito dos cidadãos de acesso aos arquivos e registos administrativos, logo que o servidor se encontre a funcionar poderá V. Exa. durante o período de funcionamento dos serviços, consultar a informação pretendida.”;

4- Em 9.1.2009 a Requerente enviou à Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas um e-mail do seguinte teor: “Exma. Senhora,

Estou esperando notícias suas em relação à base de dados? Melhores cumprimentos.”

5- Ao qual lhe foi respondido, também por e-mail, o seguinte:

“Exma. Senhora,

O material informático de suporte aos processos de emigração, ainda não se encontra reparado, pelo que logo que seja possível o acesso aos processos, não lhe deixará de ser comunicado oportunamente.

6- Por carta de 26.6.2009 foi-lhe comunicado pela Directora de Serviços da Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas, sobre o “Assunto: acesso aos processos de emigração”, que encontrando-se já disponíveis os processos de emigração em questão, a Requerente podia consultá-los no dia 1.7.2009 pelas 14 horas, “devendo para o efeito apresentar uma autorização escrita das pessoas a quem os dados digam respeito, ou documento comprovativo do interesse directo, pessoal e legítimo, suficientemente relevante, segundo o princípio da proporcionalidade, em cumprimento do disposto no nº 3 do artigo 6 da Lei 46/2007 de 24 de Agosto”;

7- Não tendo apresentado os documentos supra referidos, foi-lhe negado o acesso aos processos de emigração;

8- Tendo a Requerente dirigido por esse facto uma queixa à Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos, a qual emitiu o parecer datado de 7.10.2009 junto aos autos como documento nº 6 da petição inicial - cujo teor integral se dá aqui por reproduzido - no qual conclui:

“No caso em apreço, a requerente de acesso não indicou nenhuma finalidade, nem informou se os titulares da informação são vivos ou são já falecidos.

A requerente não exibiu autorização dos titulares nem demonstrou possuir interesse directo, pessoal e legítimo para aceder à informação nominativa.

III. Conclusão

É parecer da CADA que deve ser deferido o acesso ao processo de emigração solicitado, após o expurgo da informação nominativa.”;

9- Por ofício de 28.10.2009 a Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas comunicou à Requerente, na sequência da notificação do parecer da CADA, que:

“(...) estes Serviços já iniciaram uma pesquisa para verificar se existem ou não os processos de emigração relativos ao Senhor B… e à Senhora C… que está, no entanto, a ser mais demorada do que o previsto, tendo em conta o enorme número de processos e o facto do sistema em suporte informático ser muito antigo e de difícil recuperação em novo software. Não obstante estão a ser desenvolvidos todos os esforços necessários e adequados de forma a permitir um acesso eficaz aos dados dele constantes.

Oportunamente ser-lhe-á transmitido o resultado desta pesquisa.

Mais informo V. Exa. que do teor deste ofício será dado conhecimento à CADA”;

10- Por ofício de 12.11.2009 a Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas comunicou à Requerente o seguinte:

“Em referência ao ofício de V. Exa. de 2 de Novembro de 2009, dirigido a Sua Excelência o Ministro dos Negócios Estrangeiros, e reencaminhado para estes Serviços e na sequência do contacto telefónico de V. Exa. de 9 de Novembro, solicitando informações sobre o prazo previsível para lhe serem facultados os dados dos processos identificados em epígrafe, caso existam, reitera-se a informação anteriormente transmitida, através do ofício nº 2841 de 28 de Outubro de 2009 (..)”;

11- Em 18.112009 a Requerente apresentou novamente queixa à CADA, que em 27.1.2010 emitiu o parecer que consta do documento nº 10 da petição inicial - e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido - nele concluindo:

“Face ao exposto, deve a DGACCP.

a) facultar, com a maior brevidade possível, à requerente os processos de emigração requeridos;

b) caso apure que os documentos requeridos não existem, comunicar esse facto à requerente.”

12- Face ao silêncio da DGACCP, a Requerente veio em 2.3.2010 intentar a presente intimação.

2. 2. O DIREITO:

O acórdão recorrido confirmou a sentença do TAC de Lisboa de 19/4/2010, que havia intimado o Director da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas a facultar à requerente, ora recorrida, no prazo de 30 dias, a consulta dos processos de emigração existentes nos seus arquivos respeitantes a B… e C….

Fê-lo com o seguinte discurso fundamentador:

“O recorrente discorda da decisão do TAC de Lisboa que intimou o Director da Direcção Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas a facultar à Requerente, no prazo de 30 dias, a consulta dos processos de emigração existentes nos seus arquivos respeitantes a B… e C…

Para assim decidir a sentença ponderou o lapso de tempo decorrido desde que a ora recorrida formulou a sua pretensão e a data em que lhe foi comunicado o início da pesquisa respeitante aos processos de emigração em causa (28-10-2009), sendo que em data anterior (26-06-2009) lhe tinha sido facultada a consulta pessoal de tais processos, na condição de apresentar autorização escrita das pessoas a quem os dados digam ou documento comprovativo do interesse directo, pessoal e legítimo.

Na lógica da sentença, o recorrente já devia ter removido quaisquer obstáculos técnicos ou de outra natureza que porventura existam.

O recorrido insiste, porém, que não consegue disponibilizar a informação pretendida, por não lhes poder “aceder por absoluta impossibilidade material”, não obstante reconhecer que a recorrida tem direito a essa informação.

Como tal direito não foi posto em causa e está suficientemente realçado no parecer da CADA e na própria sentença de 1.ª instância, a questão fulcral consiste em saber se a alegada “impossibilidade física” de acesso aos documentos justifica decisão contrária à recorrida.

O recorrente invoca a lei [art.º 14º, n.º 1, als. c) e d), da LADA] e a jurisprudência para afirmar que não pode ser compelido “a disponibilizar o que não consegue”. De facto assim é, desde que não existam os suportes físicos relativos à documentação ou informações pretendidas.

Só que, no caso em apreço, não é disso que se trata. O recorrente não afirma que tais suportes ou documentos não existam, apenas alega que não lhes pode aceder por razões relacionadas com problemas técnicos.

Ora, esta afirmação é desmentida pela disponibilização de tais documentos em 26.6.2009 [cfr., supra ll.1-f)], e que na altura apenas foi condicionada à apresentação de autorizações escritas ou documento comprovativo do interesse directo, pessoal e legítimo.

Por outro lado, mesmo que se aceite a versão da impossibilidade física, o lapso de tempo decorrido desde essa data (mais de dois anos) seria mais do que suficiente para localizar os processos de emigração em causa, mesmo sem recurso a meios informáticos ou mecanográficos de pesquisa.

Como bem refere o EMMP no seu douto parecer, não só a impossibilidade é posta em causa com a matéria factual dada como provada como, por maior que fosse a dificuldade, a “delimitação temporal e a presumível ordenação dos arquivos por ano e mês (...) torna possível a sua localização”.

Em face do exposto tem de concluir-se que o recurso não merece provimento.”

O recorrente discorda, não o fazendo por questionar o direito da requerente de aceder aos processos em causa, mas apenas pelo facto de não ter sido reconhecida a impossibilidade de lhe poder proporcionar essa consulta, em virtude de ele próprio não poder aceder a eles, por absoluta impossibilidade material ou naturalística, dado que: (i) as informações, a existirem, estão em microfilme, dado que no ano 2000 foram destruídos todos os processos de emigração em suporte papel; (ii) para saber, de entre os milhares de processos de emigração que foram microfilmados, quais os pretendidos pela Recorrente é necessário recorrer a fichas nominais que estão em suporte informático; (iii) a placa de rede do servidor (AROP) avariou e com ela perdeu-se a chave de activação do software que permite aceder aos dados; (iv) o Recorrente quando informou a Recorrida que os processos estavam disponíveis em 26.06.2009 não verificou antecipadamente a possibilidade de a eles poder aceder informaticamente, por não ter razões para duvidar da operacionalidade do sistema; (v) o Recorrente, após conhecer a possibilidade legal de prestar a informação à Recorrida, tentou aceder ao sistema e, só então, verificou a impossibilidade de aceder às informações por falhas informáticas grave.

Impossibilidade essa de que, refere, informou a requerente, reproduziu ao tribunal e se mantém, pelo que deu cumprimento ao estatuído no artigo 14.º, n.º 1, alíneas c) e d) da Lei n.º 60/2007, de 24 de Agosto (LADA), incorrendo, por isso, o acórdão recorrido em erro de julgamento, decorrente de incorrecta interpretação e aplicação destes preceitos.

Vejamos:

A decisão recorrida assenta, em síntese, em três ordens de razões: (i) a existência dos documentos e a alegada impossibilidade de a eles aceder, por razões relacionadas com problemas técnicos, ser desmentida pela sua disponibilização em 26/6/2009; (ii) mesmo no caso de ter havido essa impossibilidade física, o lapso de tempo decorrido desde essa data (mais de dois anos) ser mais do que suficiente para localizar os processos de emigração em causa, mesmo sem recurso a meios informáticos ou mecanográficos de pesquisa; (iii) a dificuldade de acesso ser ultrapassada pela delimitação temporal desses processos e pela presumível ordenação dos arquivos por ano e mês.

Relativamente à primeira razão, defende o recorrente que, quando informou a Recorrida de que os processos estavam disponíveis em 26.06.2009, não verificou antecipadamente a possibilidade de a eles poder aceder informaticamente, por não ter razões para duvidar da operacionalidade do sistema e que só após conhecer a possibilidade legal de prestar a informação à Recorrida é que tentou aceder ao sistema e, só então, verificou a impossibilidade de aceder às informações por falhas informáticas graves.

Não foi, contudo, esse o entendimento do tribunal recorrido, para o qual, os problemas técnicos, conhecidos antes do conhecimento da possibilidade legal de prestar a informação solicitada, tinham sido ultrapassados e os documentos ficado disponíveis, como resulta da carta de 26/6/2009.

Tal entendimento estriba-se no facto dado como provado no n.º 6 do probatório, que transcreve a parte final do documento n.º 4 apresentado pela requerente, no qual, salienta-se, a comunicação da disponibilidade dos processos se segue à referência, na parte inicial desse documento, a anterior inacessibilidade por avaria técnica (fls 17 dos autos). Facto esse do qual extraiu o juízo de que os factos que o recorrente alegadamente fazia depender a justificação da inacessibilidade aos documentos não eram verdadeiros.

Ora, este juízo, que foi formulado a partir daquele facto e em cuja emissão interveio apenas um critério retirado das máximas da experiência comum, ou do homem médio, sem necessidade de fazer apelo a qualquer norma legal ou à sensibilidade jurídica do julgador, é um juízo de facto, que integra, também ele, matéria de facto. É este o entendimento generalizado da doutrina (cfr., entre outros, Antunes Varela, em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122º, página 220, e Manuel de Andrade, em Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 194) e que tem sido acolhido, reiterada e uniformemente, pelo nossos Supremos Tribunais – cfr, por todos, os acórdãos da Secção do Contencioso Administrativo deste STA de 12/11/2003 (proc.º n.º 41291 – Pleno), de 29/6/2005 (proc.º n.º 608/05) e de 1/7/2001 (proc.º n.º 1217/09 – Pleno) e o acórdão do STJ de 18/10/2001 (proc.º n.º 2147/01).

E, no fundo, o que o recorrente está verdadeiramente a questionar é este juízo, pois que, como bem salienta o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, o que o mesmo põe em causa é apenas o facto do acórdão recorrido não ter atendido “à prova que foi junta aos autos, demonstrativa da impossibilidade de aceder às informações por falhas informáticas graves, atribuindo-lhe, pois, um erro de apreciação das provas”.

O tribunal de revista apenas conhece de matéria de direito (artigo 12.º, n.º 4, do ETAF e 150.º, n.º 3 do CPTA), não podendo alterar a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, salvo o caso de haver ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (cfr. artigos 150.º, n.º 4, do CPTA e 722.º, n.º 2, do CPC).

No presente caso, não funciona a excepção referenciada, pelo que não pode este Supremo Tribunal sindicar nem a decisão sobre a fixação do facto em causa nem o juízo, também de facto, que, em face dele, extraiu o acórdão recorrido.

No que respeita à segunda razão – “mesmo no caso de ter havido essa impossibilidade física, o lapso de tempo decorrido desde essa data (mais de dois anos) ser mais do que suficiente para localizar os processos de emigração em causa, mesmo sem recurso a meios informáticos ou mecanográficos de pesquisa” –, estamos também perante um mero juízo de facto.

Na verdade, a conclusão formulada resultou também, e apenas, de um critério retirado das máximas da experiência comum, ou do homem médio, sem necessidade de fazer apelo a qualquer norma legal ou à sensibilidade jurídica do julgador, pelo que, igualmente pelas razões apontadas, não pode este tribunal de revista sindicar esse juízo.

E o mesmo se verifica em relação à terceira razão – “a dificuldade de acesso ser ultrapassada pela delimitação temporal desses processos e pela presumível ordenação dos arquivos por ano e mês”.

Do exposto resulta que este tribunal não pode alterar a matéria de facto em que se baseou a decisão recorrida. E resulta ainda que essa matéria levou em consideração os factos em que o recorrente baseia a alegada impossibilidade de permitir o acesso aos documentos em causa, que valorou de modo diferente ao por ele defendido, pelo que não houve qualquer omissão na apreciação da matéria alegada, que justifique ou sequer possibilite a ampliação da matéria de facto, mas, eventualmente, erro na apreciação da mesma. O que significa que é com base nela que a providência deve ser decidida.

A este Supremo Tribunal cumpre, nos recursos de revista excepcional, aplicar definitivamente o direito aos factos provados (artigo 150.º, n.º 3 do CPTA).

E, em face deles, é inequívoca a bondade da decisão recorrida.

Na verdade, estatui o artigo 5.º da LADA (aprovada pela Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto) que “Todos, sem necessidade de enunciar qualquer interesse, têm direito de acesso aos documentos administrativos, o qual compreende os direitos de consulta, de reprodução e de informação sobre a sua existência e conteúdo”.

Não se verifica nenhuma restrição legal no acesso a esses documentos (cfr. artigo 6.º do mesmo diploma legal), pelo que não pode deixar de ser deferida a requerida intimação.

Deferimento que não viola o disposto nas alíneas c) e d) do artigo 14.º da LADA, pois que não pode este Supremo Tribunal considerar que os documentos em causa não existem ou que não é possível a eles aceder.

Na verdade, o acórdão recorrido considerou que existem e que a entidade requerida pode superar as dificuldades para a eles aceder – dessa forma a responsabilizando pela não disponibilização dos processos, que decorrerá de não utilizar os procedimentos adequados ou a diligência necessária –, pelo que, em face dessa vinculação, pode-se admitir uma situação de dificuldade de acesso, mas terá de ser de dificuldade ultrapassável e não de dificuldade absoluta, sendo que, como considera o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, só a impossibilidade absoluta se pode equiparar à falta de posse dos documentos, para efeitos da estatuição naqueles preceitos estabelecida.

O recorrente continua a defender, baseando-se no referenciado erro na apreciação da prova, que esse acesso é impossível, o que vai determinar que seja inexequível a intimação que o obrigue a facultar esse acesso.

Mas, se tal impossibilidade vier a ocorrer efectivamente, o recorrente poderá demonstrar, no decurso do prazo da execução da sentença a que ficará obrigado, essa impossibilidade real e actual, o que levará à existência de causa legítima de inexecução (cfr. artigo 163.º, n.º 1, do CPTA).

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em negar provimento ao recurso e, confirmando o acórdão recorrido, intimar o Director da Direcção-Geral dos Assuntos Consulares e Comunidades Portuguesas, a facultar à requerente, no prazo de 30 dias, a consulta dos processos de emigração existentes nos seus arquivos (físicos ou informáticos) respeitantes a B… e C…

Custas pelo recorrente (artigo 12.º, n.º 1, alínea b) do RCP).

Lisboa, 30 de Novembro de 2010. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Américo Joaquim Pires Esteves.