0740/19.0BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A «intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias» constitui um meio processual autónomo, que implica a emissão de uma decisão definitiva, e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo artigo 20º, nº5, da CRP;

II- Visa reforçar a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, e colocar o direito processual administrativo a garantir os direitos fundamentais;

III- Os pressupostos da adopção deste meio processual são: - Que haja necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo que se mostre indispensável para a protecção de um direito, liberdade ou garantia; - Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva, ou negativa, à Administração ou aos particulares; - Que não seja possível, ou suficiente, no caso, o decretamento provisório de providência cautelar no âmbito de acção administrativa normal.

IV- A «inadequação» do uso deste meio processual não implica o fim da instância, mas antes o convite ao autor para substituir a petição inicial por pertinente requerimento cautelar, tendo tal convite por momento processual adequado o da apreciação liminar;

V- Acto confirmativo é aquele que, emanado da mesma entidade, e dirigido ao mesmo destinatário, repete, na pendência dos mesmos pressupostos de facto e de direito, o conteúdo e a fundamentação de acto anterior, sem nada lhe acrescentar ou retirar.

I. Relatório

1. A…………………. identificado nos autos - interpõe recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], de 27.09.2019, que negou provimento à apelação que interpôs da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF], a qual julgou improcedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que ele havia deduzido contra a ORDEM DOS NUTRICIONISTAS [ON], e negou ainda procedência ao pedido formulado - a título subsidiário - de convolação do processo principal em processo cautelar.

Culmina as suas alegações de revista formulando as seguintes conclusões:

1) O acórdão recorrido é nulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº1, alínea b), do CPC [ex vi artigo 1º do CPTA];

2) Ora, notoriamente existiu «insuficiente fundamentação de facto e de direito» que justifique a decisão de que estamos perante acto confirmativo, não elucidando o recorrente com precisão a motivação que subjaz à não obtenção do êxito da causa;

3) Jamais estamos perante acto confirmativo, como é mencionado no douto acórdão;

4) O acto confirmativo é o acto que reitera com os mesmos fundamentos decisões anteriores;

5) O recorrente, representado pela sua mandatária, solicitou a sua inscrição em 02.03.2016, dentro do prazo previsto, conforme já foi exposto no recurso, na vigência da Lei nº126/2015, de 03.09, ao abrigo da norma transitória prevista no artigo 4º, nº4, que estatui o seguinte:

6) «Sem prejuízo do disposto nas alínea a) e b) do nº1 do artigo 62º do Estatuto aprovado em anexo à presente lei, podem inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas, no prazo de 120 dias, a contar da entrada em vigor da presente lei, os profissionais que, em data anterior a 01.01.2011, estavam legalmente habilitados a exercer, consoante o caso, a profissão de nutricionista ou de dietista»;

7) Este preceito veio permitir a inscrição na Ordem dos Nutricionistas não só aos titulares das licenciaturas referidas no artigo 62º, nº1, alíneas a) e b), mas também àqueles que exerciam legalmente a profissão de nutricionista ou de dietista antes de 01.01.2011;

8) Na sequência da completa ausência de resposta, a mandatária do requerente faz uma exposição à requerida, em 29.04.2016, à qual obteve resposta em 23.08.2016, indeferindo o peticionado pelos seguintes motivos:

«O Estatuto da Ordem dos Nutricionistas, na versão aprovada pela Lei nº51/2010, de 14.12, já se encontra em vigor desde 03.10.2015, data em que entrou em vigor a Lei nº126/2015, de 03.09, que operacionalizou alterações ao referido Estatuto.

De sublinhar que alínea a) do artigo 62º deste diploma estatui que podem inscrever-se na Ordem, para acesso à profissão de nutricionista os titulares de grau de licenciado em ciências da nutrição, em dietética ou em dietética e nutrição, conferindo, na sequência de um curso com duração inferior a quatro anos curriculares, por instituição de ensino superior portuguesa.

Por conseguinte, a argumentação aduzida não tem provimento, pelo que o pedido solicitado não reúne as condições para o seu deferimento.

9) O requerente, a 02.11.2018, requereu de novo a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas, estando já afastado da protecção e aplicação da norma transitória prevista no artigo 4º nº4 da Lei 126/2015, de 03.09, fundamentando-a com factos novos, nomeadamente, académicos, especificando e comprovando a conclusão da especialização em Nutrição clínica, no âmbito do mestrado em Nutrição Clínica, da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra, que lhe confere os quatro anos curriculares na área da nutrição, bem como, o facto de expor e comprovar que é orientador de estágios reconhecidos pela própria ordem dos nutricionistas, pedido, que foi indeferido por despacho de 25.01.2019, nos seguintes termos e fundamentos:

"Na sequência da notificação da audiência prévia relativamente à proposta de indeferimento do pedido de inscrição, vimos pelo presente informar a Direcção da Ordem dos Nutricionistas procedeu à análise da pronúncia apresentada.

Nesta senda, vimos pelo presente informar que a 25.01.2019, a Direcção deliberou por unanimidade, a impossibilidade de inscrição do Sr. A…………. na Ordem dos Nutricionistas, em virtude de não ser detentor do devido título académico habilitante.

Com efeito, deverá, de imediato, abster-se do exercício da profissão de nutricionista, sob pena de incorrer no crime de usurpação de funções, sem prejuízo das demais consequências legalmente previstas»;

10) Ora, a última decisão - que já contemplou audiência prévia - requisito que a anterior não teve, só se baseou em que o requerente não era detentor do devido título académico habilitante, já não fazendo qualquer referência à necessidade do curso não ter duração inferior a quatro anos curriculares;

11) Desta forma, aquando desta última decisão estamos perante um quadro legal diferente, porque já não se aplica a norma transitória mencionada e a fundamentação da decisão não é coincidente, devido aos factos novos que foram apresentados e melhor expostos no documento 59 da petição inicial;

12) O acórdão não teve em consideração, na sua fundamentação e decisão, o anteriormente versado;

13) Assim, não estamos perante um acto confirmativo, porque não se limita a manter, sem alteração, a situação jurídica já definida pelo suposto acto confirmado;

14) Consequentemente torna-se possível, através da presente intimação, a concessão da tutela pretendida, e, caso assim não se entenda, que seja dada a possibilidade de convolar o presente meio processual principal em processo cautelar;

15) O recorrente, no caso em apreço, está numa situação de urgência, estando na iminência de ficar sem o seu emprego de vinte anos, que alcançou com o seu esforço, dedicação e empenho, vendo a sua estabilidade, segurança e equilíbrio em vias de ruptura absoluta;

16) Com efeito, estão preenchidos os pressupostos para esta acção, não estamos perante um acto confirmativo, carecendo o acórdão da falta de especificação dos fundamentos de facto e direito, necessários à boa decisão da causa;

17) Em conclusão, o douto acórdão recorrido é nulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nº1, alínea b) do CPC [ex vi artigo 1º do CPTA].

Termina pedindo que seja dado provimento à revista, com as legais consequências.

2. A recorrida ON contra-alegou concluindo assim:

A) O recurso de revista, nos termos do artigo 150º do CPTA, é um recurso excepcional, apenas admitido em circunstâncias muito concretas e bem delimitadas, delimitação que, claro está, compete ao recorrente;

B) O recorrente interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, mas não fundamentou minimamente as razões que devem levar este Colendo Tribunal a admiti-lo, bastando-se com um juízo conclusivo sobre a sua necessidade, sem que antes tenham sido apresentadas as suas premissas; nunca o recorrente apresentou razões que justificassem a relevância jurídico-social da questão, discutindo somente - em termos erróneos - a sua situação pessoal;

C) Não se trata pois de uma questão de relevância social, mas sim de relevância pessoal, o que é muito diferente; até porque o Supremo só é chamado a pronunciar-se sobre questões abstractas que possam interessar a um razoável número de pessoas concretas e o recorrente apela apenas à sua posição individual, em termos manifestamente não integráveis nos pressupostos do recurso de revista;

D) Por outro lado, a questão de fundo levantada pelo recorrente prende-se com vício próprio do acórdão que também não tem qualquer relevo fora do âmbito do caso concreto;

E) Ora, apesar de este Colendo Tribunal poder apreciar questões de natureza processual, não deixa de se exigir que seja um tema processual com relevância jurídico-social;

F) Pelo que deve ser recusada a admissão da revista por evidente [i] falta de especificação dos respectivos fundamentos e [ii] por não se estar perante uma apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

G) O recorrente afirma ser nulo o acórdão do tribunal «a quo» nos termos e para os efeitos do artigo 615º, nº1, alínea b), do CPC, isto é, terá existido «uma insuficiente fundamentação de facto e de direito que justificam a decisão que estamos perante um acto confirmativo», mas, em vez de demonstrar a pretensa falta de fundamentação, o recorrente ataca a fundamentação do acórdão, mostrando as razões da sua discordância com a decisão de fundo;

H) Mas, concorde-se ou não, o fundamento consta do acórdão: veja-se, a título de exemplo, o que é explanado na respectiva página 20: «o referido acto confirmativo - porque se limita a manter, sem alteração, a situação jurídica já definida pelo acto confirmado e porque não introduz qualquer modificação naquela situação - não se traduz em qualquer ofensa aos direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrido […]»;

I) O recorrente entende que o acto que em 25.01.2019 recusou a sua inscrição na recorrida não é um acto meramente confirmativo e não aceita que o tribunal de 1ª instância e o tribunal «a quo» tenham entendimento distinto, tentando demonstrar que o acto não era confirmativo;

J) Na verdade, o que o recorrente não aceita é que o último acto da recorrida - de 25.01.2019 - seja considerado um acto confirmativo, e por isso, nas conclusões IV a XIV o recorrente apresenta os fundamentos segundo os quais o acto não é confirmativo, omitindo em absoluto qualquer falta de especificação;

K) Sendo certo que não existe qualquer nulidade, também se conclui que o acto é efectiva e meramente confirmativo: em ambas as decisões a ON recusou a inscrição do recorrente por não ter o título académico habilitante, ou seja, por não ser licenciado em ciências da nutrição, em dietética ou em dietética e nutrição;

L) Nada teve que ver com regimes transitórios mas antes com a questão de fundo, a não detenção pelo recorrente de título académico habilitante;

M) Sendo certo que para classificar o acto como confirmativo ou não, não importa quais os fundamentos que apresentou o recorrente nos pedidos que redundaram nas deliberações de 29.04.2016 e 25.01.2019, mas sim os fundamentos de ambas as decisões;

N) Por fim, nenhuma das 8 conclusões do recurso que apresentou perante o TCAN o recorrente vem levantar a questão dos actos confirmativos o serem ou não; nesse recurso apenas levanta questões relativas à suposta não invocação pela então requerida desta excepção, defendendo naquelas conclusões que a ON não tinha suscitado a questão e que por isso o tribunal também não o podia fazer;

O) Nestes termos, deverá ser julgada improcedente a revista por não provada, com todas as consequências legais.

Termina pedindo que seja recusada a admissão do recurso, por manifesta inexistência dos respectivos pressupostos ou, se assim não se entender, que o mesmo seja julgado totalmente improcedente, e, em consequência, mantido o acórdão recorrido, que, por sua vez, manteve a decisão de 1ª instância.

3. Por acórdão de 29.11.2019 o TCAN desatendeu a nulidade apontada ao seu acórdão de 27.09.2019.

4. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal - «Formação» a que alude o artigo 150º, nº6, do CPTA.

5. O Ministério Público pronunciou-se pela negação de provimento à revista - artigo 146º, nº1, do CPTA.

6. Sem vistos, por se tratar de processo urgente, cumpre apreciar e decidir a revista - artigo 36º, nº1 alínea c), do CPTA.

II. De Facto

São os seguintes os factos provados que nos vêm das instâncias:

1- O requerente é licenciado em Nutrição Humana, Social e Escolar, e exerce a actividade profissional de nutricionista, há 20 anos, no Hospital …….. e em diversas Clínicas - ver documentos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 a 46;

2- O requerente, em 30.03.2012, requereu a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas [ON], ao abrigo do disposto no Estatuto da Ordem dos Nutricionistas [EON], aprovado pela Lei 51/2010, de 14.12, e do Regulamento Provisório de Inscrição [Regulamento nº606/2011, de 21.11] - ver documento 49 junto com a petição inicial;

3- A entidade requerida indeferiu a sua pretensão em 27.04.2012, com fundamento em que, a Licenciatura em Nutrição Humana, Social e Escolar apenas confere 180 ECTS e o Regulamento de Inscrição exige pelo menos 240 ECTS - artigo 2º, nº3, alínea a) do Regulamento de Inscrição - ver documento 50 junto com a petição inicial;

4- Em 10.05.2012, o requerente recorreu da decisão de indeferimento proferida pela requerida - ver documento 51 junto com a petição inicial;

5- Em 11.06.2012, a requerida respondeu reiterando o proferido anteriormente, invocando ainda, que para o acesso à profissão de nutricionista a licenciatura deve ser ministrada por estabelecimento de ensino superior universitário, sendo a licenciatura em Nutrição Humana Social e Escolar, a qual o requerente é detentor, ministrada em estabelecimento de ensino superior politécnico - ver documento 52 junto com a petição inicial;

6- O requerente, em 15.06.2012, remeteu nova carta a pedir a reapreciação do seu pedido de inscrição e a requerida, em 02.07.2012, vem reiterar a sua decisão anterior - ver documentos 53 e 54 juntos com a petição inicial;

7- Em 02.03.2016, já na vigência da Lei nº126/2015, de 03.09, que procedeu à 1ª alteração ao EON, conformando-o com a Lei nº2/2013, de 10.01, que estabelecera o regime jurídico da criação, organização e funcionamento das associações públicas profissionais, o requerente representado pela sua mandatária, solicitou novamente a sua inscrição, não tendo obtido qualquer resposta - ver documento 55 junto com a petição inicial;

8- A mandatária do requerente faz uma exposição à requerida em 29.04.2016, da qual obteve resposta em 23.08.2016, mantendo o indeferimento pelos mesmos argumentos - ver documentos juntos com a petição inicial;

9- Por ofício de 12.10.2018, a requerida comunicou ao requerente que havia comunicado a diversas entidades a situação que considerava de «usurpações de funções», uma vez que, apesar dos pedidos de inscrição na ON terem sido indeferidos, continuava a exercer funções;

10- O requerente, após notificação da requerida, remeteu, em 02.11.2018, uma nova exposição à requerida para reapreciação da sua inscrição - documentos 58 e 59 - a qual veio a ser novamente indeferida pela requerida, por o requerente não ser detentor do devido título académico habilitante, por carta datada de 12.02.2019 - ver documentos 60, 61 e 62 juntos com a petição inicial.

III. De Direito

1. A……………….. deduziu no TAF do Porto a presente intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias [artigos 109º-111º do CPTA] pedindo, concretamente, que intimasse a ON a inscrevê-lo como seu membro efectivo, e a declarar inválidos [nulos ou anuláveis] os indeferimentos já verificados dessa sua pretensão, e pediu ainda, a «título subsidiário» - acautelando eventual indeferimento liminar - que a intimação fosse «convolada» em providência cautelar, no sentido de obter a título provisório a inscrição que aqui pede a título definitivo [artigo 110º-A do CPTA].

Para tanto, alega que está na iminência de ter de cessar as funções de nutricionista que exerce há cerca de 20 anos num hospital e em diversas clínicas [ponto 1 do provado], e tudo porque a ON entende - reiteradamente - que ele não possui título académico que o habilite ao exercício dessa actividade de nutricionista.

Conta que já fez quatro tentativas de inscrição na ON - em 30.03.2012 [ponto 2 do provado]; em 15.06.2012 [ponto 6 do provado]; em 02.03.2016 [ponto 7 do provado]; e em 02.11.2018 [ponto 10 do provado] - sempre com o mesmo resultado: indeferimento por falta de título académico habilitante.

Só que, no âmbito do último indeferimento a ON comunicou a diversas entidades a sua situação de alegada usurpação de funções, pelo que está na iminência de ter de cessar toda a actividade que exerce há tantos anos, desde um período em que nem havia ON.

Entendendo que a célere emissão de decisão de mérito que obrigue a ON a proceder à sua inscrição como membro efectivo, e assim obter a respectiva cédula profissional, se mostra indispensável para proteger o seu direito a manter a actividade de nutricionista, que exerce há tantos anos, lançou mão deste meio processual principal, e urgente. Na verdade - e sempre a seu ver - está em causa a célere protecção da sua liberdade de escolha da profissão [artigo 47º CRP], do seu direito ao trabalho [artigo 58º CRP] e à segurança no mesmo [artigo 59º CRP], direitos que, no caso, lhe estão a ser coarctados por via de um tratamento que considera desigual [artigos 12º e 13º da CRP].

A 1ª instância considerou ocorrerem, no caso, «obstáculos intransponíveis à pretendida emissão urgente de uma decisão de mérito» tida pelo autor como indispensável para a protecção dos referidos direitos, liberdades e garantias. E julgou improcedente o pedido do autor.

Esses obstáculos, identificados e trabalhados na sentença, são fundamentalmente dois, um relativo ao pedido principal e outro relativo ao pedido subsidiário. O primeiro, porque o autor utilizou meio processual inadequado. O segundo, porque o último indeferimento por parte da ON consubstancia acto meramente confirmativo dos anteriores, insusceptível de ser impugnado numa acção principal de que dependeria a providência cautelar em que o autor pediu - a título subsidiário - que se convolasse este processo principal, urgente.

A 2ª instância negou provimento à apelação, do autor, e manteve a sentença recorrida com os fundamentos por ela fornecidos, sem acrescentar qualquer outro relevante.

Na presente revista de novo o autor discorda do decidido, imputando ao acórdão da 2ª instância uma nulidade e erro de julgamento de direito.

2. Da nulidade invocada.

A este propósito, o ora recorrente queixa-se de que o acórdão recorrido entendeu que o último indeferimento da sua pretensão por parte da ON configura um acto confirmativo, mas não fundamentou esse entendimento jurídico nem de facto nem de direito. E assim estaremos perante a nulidade prevista na alínea b), do nº1, do artigo 615º do CPC [ex vi 1º do CPTA], segundo a qual é nula a sentença [ou acórdão] que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

É verdade que, na economia do acórdão recorrido, e também da sentença que reviu, a resposta afirmativa dada à questão da natureza confirmativa do último indeferimento da pretensão do aí requerente, por parte da ON, teve importância decisiva na negação da convolação, subsidiariamente pedida a tribunal. Trata-se, assim, de questão que exigia fundamentação suficiente.

Mas teve-a. É que, muito embora o acórdão recorrido não invocasse outros fundamentos para além dos usados na sentença de 1ª instância, certo é que transcreveu todo o seu arrazoado fáctico e jurídico, todo o seu discurso fundamentador - como nele se diz - e também, obviamente, o que respeita à natureza confirmativa atribuída ao indeferimento notificado por carta de 12.02.2019 [ponto 10 do provado], a que expressamente aderiu.

Nesse discurso fundamentador encontra-se suficientemente justificado o entendimento - certo ou errado - de que se trata de acto meramente confirmativo, e, na medida em que o assumiu, o acórdão recorrido não padece da nulidade que lhe é assacada na revista.

Razão pela qual julgamos improcedente a nulidade invocada.

3. Do erro de julgamento de direito.

Decorre do artigo 109º, nº1, do CPTA, que «A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º».

Do artigo 110º, nº1, que «Uma vez distribuído, o processo é concluso ao juiz com a maior urgência, para despacho liminar, a proferir no prazo máximo de 48 horas, no qual, sendo a petição admitida, é ordenada a citação da outra parte para responder no prazo de sete dias».

E do seu artigo 110º-A, que «1- Quando verifique que as circunstâncias do caso não são de molde a justificar o decretamento de uma intimação, por se bastarem com a adopção de uma providência cautelar, o juiz, no despacho liminar, fixa prazo para o autor substituir a petição inicial, para efeito de requerer a adopção de uma providência cautelar, seguindo-se, se a petição for substituída, os termos do processo cautelar. 2- Quando, na hipótese prevista no número anterior, seja de reconhecer que existe uma situação de especial urgência que o justifique, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem quaisquer formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada, sendo, nesse caso, aplicável o disposto no artigo 131º. 3- Na hipótese prevista no número anterior, o decretamento provisório caduca se, no prazo de cinco dias, o autor não tiver requerido a adopção de providência cautelar, segundo o disposto no número 1».

Como transparece da lei, este meio processual - artigos 109º a 11º do CPTA - constitui um processo autónomo, que implica a emissão duma decisão definitiva, e destina-se a «dar cumprimento à exigência ditada pelo artigo 20º, nº5 da CRP», quando estatui que «Para defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

Trata-se, como vem sendo dito, de uma tutela jurisdicional reforçada, nas situações que são previstas no citado artigo 109º, visando reforçar a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, e colocar o próprio direito processual administrativo a garantir os direitos fundamentais.

Os pressupostos da adopção deste meio processual autónomo são, como brota da lei, os seguintes: - Necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo, que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; - Que o pedido se refira à imposição duma conduta positiva, ou negativa, à Administração ou aos particulares; - Que não seja possível, ou suficiente, o decretamento provisório de providência cautelar no âmbito de acção administrativa normal.

Quanto ao primeiro requisito, naturalmente que a urgência depende das circunstâncias do caso concreto, e tem carácter gradativo, indo da mais radical, a especial urgência que está associada a situações de estado de necessidade, até ao perigo de lesão grave dos direitos do particular [artigos 109º, nº1, e 110º, nº3, do CPTA].

Quanto ao segundo requisito, temos que o conteúdo do respectivo pedido do autor será a condenação do demandado na adopção de conduta positiva ou negativa, que poderá traduzir-se tanto na prática de acto administrativo como numa mera operação material [artigo 109º, nºs 1 e 3].

A propósito do terceiro requisito, porque são de uma clareza apolínea, servimo-nos das palavras de ilustres doutrinadores, nos termos das quais «…o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é […] instituído como meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias. A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos […]. Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por sistema eficaz de atribuição de providências cautelares […] e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa […]. Cumpre notar, que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, […] de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes [acção administrativa comum e acção administrativa especial] […]» - Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», páginas 538 e 541.

Temos, assim, que da interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos do artigo 109º do CPTA, parece ficar clara a «natureza subsidiária» da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. Esta será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou, dito de outro modo, quando a intensidade da necessidade de protecção imediata de direitos fundamentais impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual.

4. O acórdão em revista, como dissemos, manteve a sentença recorrida, o que significa que manteve o «julgamento de improcedência da intimação» e a absolvição da ON dos pedidos, reiterando os fundamentos que vinham da 1ª instância: inadequação do meio processual usado pelo autor, e falta de impugnabilidade do acto de indeferimento, por ser um acto confirmativo. Se a inadequação do meio processual serviu para julgar como improcedente a intimação em causa, a inimpugnabilidade do último indeferimento serviu para negar a convolação pedida a título subsidiário.

Auscultado o conteúdo do articulado inicial desta intimação, sintetizado nos 5 primeiros parágrafos do anterior ponto 1, verificamos que o autor para fundamentar a pretensão que formula assume a titularidade do direito a ser inscrito na ON, sendo certo que este direito já lhe foi negado pela ON por quatro vezes, a última das quais há pouco mais de um mês aquando da propositura da intimação. Viu-se assim confrontado, para justificar a sua pretensão, com a necessidade de afrontar os indeferimentos já ocorridos, afã que complicou por demais o seu articulado bem como o julgamento das instâncias.

5. Da inadequação do meio processual utilizado.

Na linha do referido «terceiro requisito» - ponto 3 supra - o autor tinha à sua disposição o meio processual normal, da acção administrativa, quer para impugnar o indeferimento da sua pretensão, por parte da ON, quer para obrigar esta à prática do acto legalmente devido, o que, aliado a um pedido cautelar instrumental de uma providência antecipatória, com eventual decretamento provisório, lhe concederia uma tutela jurisdicional efectiva.

E, nesta linha, consideramos correcta a decisão das instâncias de inadequação do meio processual, já que o autor, e porque assim decorre da lei, só poderia lançar mão deste meio processual principal, autónomo e urgente, se ele não dispusesse de outros meios adjectivos que permitissem dar resposta cabal à sua pretensão. E o certo é que através de acção administrativa podia ver apreciada e decidida, de forma dialéctica e profunda, a questão do seu eventual direito a ser inscrito na ON, e eventual ilegalidade de negação do mesmo, e, de forma complementar e cautelar, evitar, atempadamente, o risco sério de situações de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Não temos dúvida, portanto, de que o entendimento das instâncias sobre a inadequação do meio processual de que o autor lançou mão foi, atentas as circunstâncias concretas, um entendimento correcto.

6. Porém, esta «inadequação» não acarreta, na economia deste meio processual, o fim da respectiva instância, mas antes o convite ao autor para substituir a petição inicial por pertinente requerimento cautelar, tendo tal convite por momento processual adequado o da apreciação liminar [artigo 110º-A, nº1, do CPTA].

No presente caso, não foi assim que aconteceu, porque a questão da «inadequação do meio processual» foi conhecida no momento do saneador-sentença, e como «excepção invocada na resposta da ON.

A imposição legal daquele convite, aliada à situação concreta deste processo, legitima-nos a extrair duas conclusões: que não deveremos recorrer ao instituto da convolação, uma vez que é a própria lei a prever a substituição da petição inicial; e que não é justo que o ora recorrente seja prejudicado pela falta daquele convite à substituição, porque o mesmo, se correspondido, fá-lo-ia beneficiar da data de entrada da primitiva petição inicial em juízo [26.03.2019].

Assim, o pedido subsidiário do autor, que vai claramente no sentido de tirar proveito do meio processual que intentou, deverá, atentas as circunstâncias do caso, ser entendido como possibilidade de substituir - embora fora do momento processual adequado - o seu articulado inicial.

7. Da natureza confirmativa do acto de indeferimento.

À convolação, e, portanto, pela mesma lógica jurídica, também à substituição da petição inicial, opuseram as instâncias a natureza confirmativa do último acto de indeferimento da inscrição do autor por parte da ON.

É claro que esta é questão que teria a sua sede própria de conhecimento no âmbito da já referida «acção administrativa», e até, a título de análise perfunctória, no âmbito de providência cautelar que viesse a ser requerida. De todo o modo, foi questão conhecida pelas instâncias e objecto do pedido de revista, razões suficientes para devermos aqui abordá-la.

É sabido - da doutrina e da jurisprudência - que o acto confirmativo é aquele que, emanado da mesma entidade e dirigido ao mesmo destinatário repete - na pendência dos mesmos pressupostos de facto e de direito - o conteúdo e a fundamentação de acto anterior, sem nada lhe acrescentar ou retirar. Em síntese, o acto confirmativo «não tira nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado» - Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume I, 10ª edição, página 452.

No presente caso - e sem prejuízo do que já ficou dito - compulsada a matéria de facto provada, incluindo o «conteúdo» dos requerimentos do ora recorrente e dos indeferimentos dos mesmos pela ON, verificamos que, se entre as duas primeiras decisões administrativas - pontos 2 e 6 do provado - e as duas restantes - pontos 8 e 10 do provado - se interpôs a alteração feita ao Estatuto da Ordem dos Nutricionistas [EON] pela Lei nº126/2015, de 03.09, certo é que as duas últimas foram proferidas exactamente durante o mesmo regime jurídico, o que significa que ambas tiveram por fundamento de direito o não cumprimento, pelo aí requerente, do artigo 62º nº1 alínea a) do EON aprovado pela Lei nº51/201, de 14.12, alterado pela Lei nº126/2015, de 03.09, e segundo o qual «1- Podem inscrever-se na Ordem, para acesso à profissão de nutricionista: a) Os titulares do grau de licenciado em ciências da nutrição, em dietética ou em dietética e nutrição, conferido, na sequência de um curso com duração não inferior a quatro anos curriculares, por instituição de ensino superior portuguesa; […]».

E, porque não restam dúvidas de que estes dois últimos actos têm o mesmo autor, e o mesmo destinatário, e se alicerçam exactamente na mesma situação de facto, é óbvio que o último indeferimento - notificado por carta de 12.02.2019 - é meramente confirmativo do de 23.08.2016. Apesar de o autor alegar, nas suas conclusões, que no requerimento de 02.11.2018 invocou «factos novos», o certo é que todos os factos por ele alegados se reportam ao período anterior a 2016, já contemplado nos seus anteriores requerimentos.

Esta natureza confirmativa torna este último acto inimpugnável [artigo 53º CPTA], conclusão que retira desde já qualquer utilidade ao convite à substituição da petição inicial por um requerimento cautelar que não teria qualquer futuro.

Assim, a presente pretensão do autor - ora recorrente - surge com os contornos de tornear este caso resolvido, a que se opõe a «subsidiariedade» do meio processual usado, e o próprio princípio da «separação de poderes».

8. Ressuma do exposto que deve ser negado provimento à revista e mantido o acórdão recorrido.

IV. Decisão

Nos termos do exposto, decidimos negar provimento ao recurso de revista.

Sem custas - alínea b) do nº2 do artigo 4º do RCP.

Lisboa, 23 de Abril de 2020. - José Augusto Araújo Veloso (relator) - Ana Paula Soares Leite Martins Portela - Cláudio Ramos Monteiro.