01129/08 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório O SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS vem recorrer do acórdão do TCA Sul, de 19.6.08, que concedeu provimento ao recurso interposto por A… , com melhor identificação nos autos, e anulou o despacho que negara provimento ao recurso hierárquico do acto de desconto no seu vencimento da quantia de 195,90 euros. Para tanto alegou, concluindo: a) O acórdão recorrido fez uma errada interpretação e aplicação da lei, em particular das normas contidas nos art°s 100º a 102° e 125°, todos do CPA. Com efeito, b) lê-se no aludido aresto, “...aquele despacho (o despacho impugnado) não esclarece devidamente nem o sentido da decisão nem os pressupostos e os motivos que a determinam. E assim era de toda a utilidade ter sido ouvido o recorrente previamente ao acto de processamento de vencimentos, mantido pelo acto aqui recorrido, que pretensamente terá dado sequência àquele despacho, para que pudesse ter sido esclarecida a situação de facto (desde logo quanto à referida prestação efectiva do serviço) e de direito, quer quanto ao direito ao subsídio, quer quanto à entidade competente para o processar, caso fosse devido.”; Ora, basta atentarmos no teor da informação n° 390/2002 e nos pareceres da Senhora Chefe de Divisão da DSGRH, de 12/11/2002 e do respectivo Director de Serviços, de 14/11/2002, em que se fundamentou o aludido despacho de 14/11/2002, do Senhor Subdirector-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, para se concluir, à evidência, que este último acto não suscita quaisquer dúvidas nem quanto à sua motivação, tanto de facto como de direito, nem quanto ao seu sentido (cfr. Ponto H. da matéria assente); A fundamentação do despacho de 14/11/2002, mantido, em sede recurso hierárquico, pelo acto recorrido, integra a designada fundamentação per relationem , prevista no n° 1 do art. 125° do CPA , sendo o sentido e efeito da decisão, inequivocamente, o de ser suspenso em relação a todos os funcionários a prestarem funções em Timor Leste, ao abrigo do Decreto-Lei n° 10/2002 o pagamento do subsídio de refeição, procedendo-se à reposição das quantias indevidamente pagas (aplicando-se, logicamente, também ao recorrido, que se encontrava naquelas circunstâncias), pelos motivos, de facto e de direito, constantes, designadamente, do teor da informação n° 390/2002 e do parecer da Senhora Chefe de Divisão, de 12/10/2002, que integram aquele acto; Motivação suficientemente clara e congruente que permite a qualquer destinatário médio, colocado na situação concreta, apreender o conteúdo e sentido da vontade administrativa; Por outro lado, a suspensão do abono do subsídio de refeição, a esse título, indevidamente pago, decorreu de um lapso da Administração, ao não fazer a correcta e linear aplicação da lei, pagamento indevido que, nos termos do n° 1 do art. 36° do Decreto-Lei n° 155/92 , de 28 de Julho, - deu lugar à reposição, respeitando-se, contudo, a disciplina consagrada no art. 141° do CPA , conforme consta, em particular, do despacho da Senhora Chefe de Divisão, de 12/11/2002, que integrou o acto de 14/11/2002, do Senhor Subdirector-Geral; A mencionada decisão proferida em 14/11/2004, e mantida pelo acto de n° 1956í2003-XV, decorre, pois, da actividade vinculada da Administração e não poderia ser outra que não a concretamente tomada, não tendo, pois, qualquer efeito útil o direito de defesa, de representação, de oposição ou até de resposta do ora recorrido (cfr. entre muitos outros, Ac. do STA, de 23/01/2008, rec. n° 837/07); Estamos perante uma situação de vinculação legal em que “a ratio legis da não audição dos interessados reside na impossibilidade de estes alterarem ou por qualquer modo influenciarem a decisão” (..j” Efectivamente, o direito do interessado na participação da formação do acto de que é destinatário só será verdadeiramente violado se através dessa participação houver a possibilidade, ainda que ténue, do interessado vir a exercer influência (...). Não se verificando tal possibilidade, se a decisão, com ou sem participação do interessado, for inexoravelmente a mesma, e porque o exercício do referido direito não é um rito procedimental, nenhum valor jurídico justificaria a anulação do acto nesses casos”. (cfr. Ac. do Pleno deste Tribunal, de 17/12/97); Por isso que, nenhum vício de forma possa ser imputado ao despacho de 14/11/2002. Não houve contra-alegações. A Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal emitiu o seguinte parecer: "A nosso ver o recurso jurisdicional não deverá ser provido. Não subscrevemos, como fundamento do dever de realização da audiência do interessado, apontado pelo acórdão recorrido, o facto de o despacho de 2002.11.14 não esclarecer devidamente nem o sentido da decisão nem os pressupostos e os motivos que a determinam. Ainda que assim não fosse, sempre o interessado deveria ter sido chamado a pronunciar-se. Partindo do princípio de que o acto de processamento hierarquicamente impugnado constitui o culminar (conjuntamente com outros, eventualmente) de um procedimento de que fazem parte o despacho de 2002.11.14 bem como os pareceres que o antecederam sobre a matéria - e esta é a construção resultante da própria versão da Administração - então nenhuma razão havia para que não fosse cumprido o dever consignado no art° 100º do CPA . Defende a recorrente que a decisão tomada corresponde a uma actividade vinculada da Administração pelo que a audição do interessado não teria qualquer efeito útil. Não nos parece que estamos perante um caso em que seja aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo. Conforme tem sido reiteradamente afirmado por este STA, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficácia invalidante do vício constatado, só poderá valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração, em execução de julgado anulatório, teria forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado - cfr, por todos, os acórdãos de 2006.11.22, processo n° 425/06, de 2006.07.04, processo n° 418/03 e de 2006.05.23, processo n° 1618/02, estes dois últimos do T. Pleno. Neste caso concreto, a conclusão a que a Administração chegou sobre a inexistência do direito à manutenção do subsídio de refeição não resulta inequivocamente, de qualquer norma do DL n° 10/2000 , de 10.02 ou do DL nº 57-8/84, de 20.02, ou da conjugação de disposições dos dois diplomas. Corresponde a uma interpretação desses diplomas que não é totalmente isenta de dúvidas, merecendo ser considerada - com a consequente análise interpretativa dos diplomas legais em causa - a alegação do recorrente de que o acto impugnado e o procedimento subjacente contendem com o direito ao subsídio de refeição enquanto se manteve em Timor Leste no exercício das suas funções de técnico aduaneiro ao abrigo da licença especial prevista no DL n° 10/2000 , de 10.02, visto que, nos termos do disposto no n° 1 do art° 6° desse diploma legal, a referida licença especial não afecta a situação jurídico-legal do trabalhador, tudo se passando como se de efectividade de serviço no lugar de origem se tratasse. Parece-nos, assim, que será de manter a anulação do acto administrativo. Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que o acórdão recorrido se deverá manter, ainda que por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que o mesmo se fundou, negando-se provimento ao recurso jurisdicional." Colhidos os vistos, cumpre decidir. II Factos O acórdão recorrido considerou assente a seguinte factualidade: Entre 16 e 29/Dezembro/2001 o Recorrente esteve em Timor Leste no exercício de funções públicas, no quadro da responsabilidade que Portugal assumiu na assistência àquele território (Docs. fls. 23, 24/26 e 27/29). O que ocorreu ao abrigo da licença especial prevista e regulada pelo DL n° 10/2000 , de 10/2 (Docs. citados). Tendo sido designado por despacho de 16/06/01 do Senhor Ministro das Finanças, sob proposta do Senhor Director-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais Sobre o Consumo, “para integrar o grupo de técnicos aduaneiros já existentes em Timor Leste” (Docs. citados). Enquanto permaneceu em Timor Leste, foram-lhe processados e pagos pelo serviço de origem todos os elementos de natureza pecuniária que compõem a sua retribuição e processados os descontos legais, incluindo o subsídio de refeição (Docs. fls. 30 e 31). Sucede que, no vencimento do mês de Março de 2003, ao recorrente foi retirada a importância de 195,90 euros sob a designação de REP. NÃO ABATIDAS AOS PAGAMENTOS (Doc. fls. 32). Contra o que o recorrente reagiu em 8/4/2003, requerendo à Senhora Directora-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais Sobre o Consumo (DGAIESC): Que seja ordenado o pagamento ao recorrente da quantia supra referida indevida e ilegalmente descontada no seu vencimento de Março de 2003; Que, ao abrigo do disposto dos art°s 61º a 63° e 123° a 125°, todos do CPA, e para os efeitos do disposto no art. 82° da LPTA aprovada pelo Dec. Lei n° 267/85, de 16/7, seja facultada ao requerente fotocópia autenticada da decisão subjacente ao supra referido desconto no vencimento, com todos os seus fundamentos de facto e de direito; Caso inexista tal decisão, seja facultada ao requerente certidão negativa”. (Doc. fls. 33). Não tendo logrado obter resposta nem a reposição da verba “abatida” ao vencimento, em 5 de Maio de 2003 requereu a intimação da requerida (Doc. fls. 35). A 29 de Maio de 2003 a requerida apresentou em Tribunal a resposta que se anexa e que aqui se dá por reproduzida para todos os efeitos legais, alegando que havia notificado o requerente a 6/5/2003 (Doc. fls. 37 e seguintes). A 6/6/2003 o recorrente apresentou recurso hierárquico à Senhora Ministra das Finanças, insurgindo-se contra o aludido desconto no vencimento (Doc. fls. 45 e seguintes). Entretanto, nos vencimentos de Abril, Maio e Junho de 2003, foram-lhe descontadas outras tantas quantias de 195,90 euros, sempre sob a designação de REP. NÃO ABATIDAS AOS PAGAMENTOS, o que, tudo somado, totaliza um desconto de 783,60 euros. Pelo despacho n° l956/2003-XV, de 28-07-2003, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, exarado sobre a Informação n.° 403/2003-DSGRH, foi negado provimento ao recurso hierárquico. III Direito 1. O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso por ter entendido que havia sido violada a obrigação prevista no art.º 100 do CPA , ou seja, que anteriormente à emissão do acto impugnado não tinha sido facultada ao recorrente a possibilidade de se pronunciar sobre a solução preconizada pela Administração para a pretensão que lhe apresentara. No recurso que a entidade recorrida deduziu para este Tribunal vem defender, exclusivamente, que o acto havia sido proferido sob vinculação legal, era claro e congruente e, por isso, teria de proceder-se ao seu aproveitamento por força do princípio do aproveitamento dos actos legais. Importa, desde já, assentar, em primeiro lugar, que aquele dispositivo legal não foi cumprido e que se não está perante situação de inexistência ou dispensa daquela formalidade ( art.º 103 do CPA ) já que nenhuma delas foi invocada pela autoridade administrativa, ficando essa discussão, assim, afastada dos autos. Depois, que o direito do interessado a ser ouvido nos procedimentos administrativos, previamente à adopção de uma posição final por parte da Administração, é um direito constitucional (art.º 267, n.º 5, da CRP), inscrito na lei ordinária, no CPA, no referido art.º 100, para todos os procedimentos. Portanto, como direito com protecção constitucional que é, nessa medida com legalidade reforçada, deve (devia) ser respeitado escrupulosamente pela Administração Pública. E, sendo assim, não devem as entidades públicas emitir quaisquer juízos concernentes à dispensabilidade desse momento procedimental, fora da previsão legal, muito menos invocando um princípio jurisprudencial que, de resto, os próprios tribunais têm vindo a construir com cautela, em termos marcadamente restritivos: a adopção desse princípio só é admissível se o acto a aproveitar for de sentido inequívoco e as normas que o suportam não permitirem uma solução diferente. De resto, essas entidades estão subordinadas ao princípio da legalidade ( art.º 266 , n.º 2, da CRP e art.º 3 do CPA ) sendo seu dever estrito cumprir escrupulosamente, mais do que quaisquer outras, as determinações da lei e não colocar-se, como se verifica sistematicamente no que diz respeito ao cumprimento do art.º 100 do CPA , numa posição marginal ao escolher, arbitrariamente, as situações em que cumprem e aquelas outras em que decidem não cumprir, para depois virem invocar princípios jurisprudenciais. No caso em apreço, não sendo uma situação de inexistência ou de dispensa do seu cumprimento, ocorreu a violação apontada. Perante a invocação daquele princípio, o acórdão recorrido entendeu que se não verificava um pressuposto essencial para que pudesse operar, o de que o acto recorrido contivesse um sentido inequívoco. Com efeito, concluiu, que suportado-se o acto em três informações com sentidos não inteiramente coincidentes e sendo o seu conteúdo de mera concordância ficava sem se saber qual desses sentidos a entidade recorrida adoptara. 2. Vejamos. Estamos perante um recurso contencioso interposto na sequência de um recurso hierárquico. O acto de processamento do vencimento do recorrente contencioso relativo ao mês de Março de 2003, o acto primário, teve como seu antecedente (aparentemente) o despacho do Sub-Director-Geral das Alfândegas de 14.11.02. Este foi emitido na sequência de uma informação inicial, com o n.º 30-2002, sobre a qual foram apostas outras duas, uma dactilografada, de 12.11.02, da Chefe de Divisão e outra, manuscrita (pouco legível), de 18.11.02, cuja proveniência se não conhece mas que posteriormente nos referem ser do Director de Serviços. Ambas dizem concordar com o teor da informação inicial, mas ambas lhe acrescentam algo. Se bem que este procedimento não seja muito claro, parece resultar de todas elas que o subsídio de alimentação não é devido aos funcionários deslocados em Timor - é o que está em causa nos autos - e que, por isso, não só deve ser cortado àqueles a quem vinha sendo pago como deve ser devolvido desde que a sua devolução ainda seja legalmente possível. Todavia, esta forma de proceder, no sentido de se dizer que se concorda com a informação precedente mas acrescentando algo mais, é susceptível de criar dúvida nos destinatários, dúvida inaceitável, quando, como vimos, a Administração incumpriu uma determinação expressa da Constituição e da Lei. Tanto mais que sendo o próprio despacho que sobre elas recaiu de mera concordância ("concordo com o proposto; proceder em conformidade") acaba por contribuir para não desfazer a dúvida. Só por isto o aproveitamento do acto com a consequente inoperacionalidade do vício formal já não seria possível (a informação subjacente ao acto impugnado, o acto secundário, constitui, simplesmente, uma reafirmação sobre o sentido que a Administração diz ter retirado das sobreditas informações). Mas, para além disso, como sublinha a Magistrada do Ministério Público, "Conforme tem sido reiteradamente afirmado por este STA, o princípio do aproveitamento do acto administrativo, negando a eficácia invalidante do vício constatado, só poderá valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança, que o novo acto a praticar pela Administração, em execução de julgado anulatório, teria forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado - cfr, por todos, os acórdãos de 2006.11.22, processo n° 425/06, de 2006.07.04, processo n° 418/03 e de 2006.05.23, processo n° 1618/02, estes dois últimos do T. Pleno. Neste caso concreto, a conclusão a que a Administração chegou sobre a inexistência do direito à manutenção do subsídio de refeição não resulta, inequivocamente, de qualquer norma do DL n° 10/2000 , de 10.02 ou do DL nº 57-8/84, de 20.02, ou da conjugação de disposições dos dois diplomas. Corresponde a uma interpretação desses diplomas que não é totalmente isenta de dúvidas, merecendo ser considerada - com a consequente análise interpretativa dos diplomas legais em causa - a alegação do recorrente de que o acto impugnado e o procedimento subjacente contendem com o direito ao subsídio de refeição enquanto se manteve em Timor Leste no exercício das suas funções de técnico aduaneiro ao abrigo da licença especial prevista no DL n° 10/2000 , de 10.02, visto que, nos termos do disposto no n° 1 do art° 6° desse diploma legal, a referida licença especial não afecta a situação jurídico-legal do trabalhador, tudo se passando como se de efectividade de serviço no lugar de origem se tratasse." Tendo em consideração tudo o exposto, por qualquer das razões apontadas, quer porque as informações subjacentes ao acto de processamento não são totalmente coincidentes, quer porque os preceitos invocados não têm um sentido inequívoco, não é possível aproveitar o acto, tal como se decidiu. Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso. Sem custas. Lisboa, 5 de Março de 2009. – Rui Botelho (relator) – Pais Borges – Freitas Carvalho.