Espécie: Recursos de revista de acórdãos dos TCA
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
1. A A..., S.A., devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do artigo 150.º do CPTA, do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), que concedeu provimento parcial ao recurso, revogou a sentença recorrida e julgou a ação totalmente improcedente.
2. A Autora, A... S.A., ora Recorrente, intentou ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE PORTO DE MÓS e em que são Contrainteressadas a B..., Lda. e a C..., S.A, onde, com referência ao concurso público designado por “Aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e de demolição (RCD) da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Porto de Mós”, pediu a anulação do ato de adjudicação e do contrato que vier a ser celebrado, bem como, a exclusão das propostas das Contrainteressadas e a adjudicação do contrato a sua proposta, por ser a única a ser admitida.
3. Na contestação apresentada a Entidade Demandada requereu o levantamento do efeito suspensivo automático, o qual foi deferido por despacho de 13/07/2022.
4. A A... S.A, inconformada com a decisão de deferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo interpôs recurso de apelação para o TCAS.
5. Por sentença de 11/10/2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Leiria julgou totalmente procedente a ação, anulando o ato de adjudicação relativamente à proposta apresentada pela Contrainteressada, B..., Lda. e, consequentemente, ser o contrato (se celebrado) anulado, bem como, a condenação da Entidade Demandada a excluir as propostas das Contrainteressadas e a admitir a proposta da Autora.
6. Inconformada, a Entidade Demandada, MUNICÍPIO DE PORTO DE MÓS, recorreu para o TCAS, o qual, por acórdão de 09/01/2025, por maioria, concedeu parcial provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida e julgou a ação totalmente improcedente.
7. Novamente inconformada, desta feita com o julgamento do TCAS, a A..., S.A., interpôs o presente recurso de revista, formulando, nas respetivas alegações, as seguintes conclusões:
“I- DA DECISÃO RECORRIDA
A) A douta decisão de que ora se recorre é a que consta do acórdão proferido em 09 de janeiro de 2025 nos autos de Contencioso Pré-Contratual com o n.º 573/23.0BELRA, que correm termos na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, que julgou improcedente o peticionado pela Autora, ora Recorrente.
II- DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA
B) O caso sub judice convoca uma questão jurídica suscetível de se repetir em muitos outros litígios perante a jurisdição administrativa, bem como na atividade diária dos contraentes públicos na promoção e desenvolvimento de procedimentos pré-contratuais, e a sua revista mostra-se igualmente imprescindível para assegurar uma melhor aplicação do direito, nos termos do disposto no artigo 150.º n.º 1 do CPTA, uma vez que se prende com a discussão sobre a natureza e essencialidade de um determinado documento da proposta, e, consequentemente, com o âmbito e a extensão do mecanismo de regularização e suprimento de propostas a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
C) Sendo certo que, no caso concreto, a questão concreta não é a da (já) clássica possibilidade de suprir uma irregularidade formal através da junção de documentos destinados a comprovar aspetos já referidos na proposta, mas antes, precisamente, a imprestabilidade deste regime de suprimento para situações em que o facto que se pretende comprovar, mesmo que anterior, não está sequer mencionado na proposta porquanto, nesses casos, o suprimento contenderia com o limite elementar previsto no corpo do n.º 3 do artigo 72.º quando aí se determina que o suprimento só é admissível quando não seja “suscetível de modificar o respetivo conteúdo”, o que é manifestamente o caso quando se pretende através de um documento novo fazer ingressar na proposta um conteúdo que dela não constava.
D) Tratam-se, portanto, de questões jurídicas de fundamental relevância que ultrapassam as fronteiras do caso concreto, havendo claramente uma potencial expansão da controvérsia para outros processos e procedimentos.
E) Assim, a resolução do presente litígio fornecerá importantes coordenadas de atuação a qualquer júri de procedimento confrontado com dúvidas relativas a termos e condições das propostas dos concorrentes, e quanto à (im)possibilidade de regularização das mesmas.
F) Tais questões são, por si, merecedoras da atenção do Supremo Tribunal Administrativo e ganham relevância generalizada nas situações relacionadas com a análise e avaliação das propostas em quaisquer procedimentos pré-contratuais, revelando complexidade na sua resolução e convocando, por outro lado, uma ponderação dos mais basilares princípios da contratação pública.
G) Por outro lado, o acórdão ora recorrido incorre em erros de julgamento, em concreto no que se refere à conclusão de que «a exigência de apresentação, por parte dos concorrentes, de “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, nada tem a ver com os atributos da proposta, nem com termos ou condições» (sublinhado nosso).
H) Não é assim, como em seguida se demonstrará, e como, de resto, nem é sequer essa a opinião maioritária no próprio acórdão recorrido, pois que, como se extrai das duas declarações de voto, apenas a Veneranda Juiz Desembargadora-Relatora propugna essa solução.
I) De tal modo, que a revista se mostra, igualmente, imprescindível para assegurar uma melhor aplicação do direito.
III- DO RECURSO
J) Nos presentes autos, a Autora, ora Recorrente, peticiona o seguinte: i) anulação da decisão de adjudicação à proposta da CI B... e anulação do respetivo contrato, caso o mesmo já tivesse sido celebrado, ii) exclusão das propostas das CI e iii) tomada de decisão de adjudicação à proposta desta.
K) O Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, julgou – erradamente, com o devido respeito, que é muito - improcedente todo o peticionado pela Recorrente.
L) No entanto, a Autora, ora Recorrente, não pode concordar com o decidido, como aliás também não concordam os Venerandos Juízes Desembargadores Ana Carla Teles Duarte Palma e Jorge Martins Pelicano (cfr. respetivas declarações de voto) e a Meritíssima Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.
III.1- Da natureza do documento referente às instalações com vista a alocar o Centro operacional necessário à execução do contrato
M) Aquilo que divide o entendimento, por um lado, por um lado, do Recorrente, do TAF de Leiria e do MP, e por outro, da Recorria e do Tribunal a quo – ainda que com dois votos de vencido – é o juízo sobre a natureza do documento “título válido para a potencial ocupação de instalações”.
N) Isto é, se o mesmo deve ou não ser considerado um documento relativo a termos e condições da proposta, e assim, se a sua omissão acarreta a exclusão das propostas que se encontrem feridas por tal ilegalidade.
O) Ora, importa referir que através da aprovação da “lista de erros e omissões”, ficou clara a expressa intenção da entidade adjudicante em alterar as peças do procedimento para que delas passasse a constar a exigência da apresentação do documento “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, enquanto documento obrigatório da proposta.
P) Conforme é sabido, determina o n.º 6 do artigo 50.º do CCP que os esclarecimentos e retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito.
Q) Quanto a isto, não existem dúvidas.
R) Dúvidas também não existem de que tal retificação tem por objeto quer o Caderno de Encargos – para que dele passe a constar de forma expressa a obrigação de o cocontratante dispor de instalações de apoio à operação com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto do procedimento e que as mesmas se localizem no concelho de Porto de Mós ou nos concelhos contíguos –, quer o Programa do Concurso – passando este a exigir, como elemento da proposta, a identificação das instalações e a entrega do documento relativo ao “título válido para a potencial ocupação de instalações”.
S) O próprio TCAS admite que a retificação emitida “visa completar a proposta dos concorrentes quanto a um aspeto da execução do contrato concursado que o Recorrente veio a decidir ser relevante e conveniente”.
T) Pelo que, sufragando o entendimento também defendido pelos Venerandos Juízes Desembargadores Ana Carla Teles Duarte Palma e Jorge Martins Pelicano nas respetivas declarações de voto, a retificação em causa “introduziu, com essa exigência, um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, ao qual pretendeu que os concorrentes se vinculassem, qual seja, o de disporem de instalações de apoio situadas no concelho de Porto de Mós”, não se limitando à exigência da apresentação de um documento.
U) Não restando, por isso, dúvidas de que a disponibilização de instalações de apoio no concelho de Porto de Mós por parte dos concorrentes “constitui uma condição de execução do contrato”.
V) Consequentemente, a indicação do local e a entrega do respetivo título constituem declarações negociais ou compromissos que constituem termos ou condições da proposta aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule na aceção da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º.
W) Um aspeto material e não meramente formal.
U) Nesse sentido, resulta claro que a referida omissão, isto é, o concorrente ter omitido na sua proposta a indicação do local das instalações de apoio configura uma omissão de um termo e condição da proposta.
X) Ademais, não só omite a concreta indicação, como também não junta o título relativo a tais instalações de apoio entretanto exigido pelo órgão competente para a decisão de contratar aquando da retificação às peças do procedimento.
Z) Por conseguinte, importa frisar que não estamos perante qualquer regra específica das peças do procedimento criada ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP para cujo desrespeito não teria sido prevista a cominação de exclusão, mas antes perante uma simples retificação das peças do procedimento ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CCP.
AA) Sendo que, como é inequívoco, os documentos destinados a comprovar termos ou condições das propostas são os referidos na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
BB) Não se tratando, como se disse, de nenhum requisito específico ou documento especial exigido à margem do regime regra do Código e ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP como aventado (apenas) pela Veneranda Juiz Desembargadora-Relatora do TCAS.
CC) Assim, a omissão da indicação do local das instalações de apoio e a falta de entrega do respetivo título comprovativo de detenção de tais instalações têm enquadramento nas causas de exclusão previstas na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, “sendo irrelevante [por desnecessário] a inexistência de semelhante cominação nas peças do procedimento”, conforme aliás afirma a Veneranda Juiz Desembargadora Ana Carla Teles Duarte Palma em sede de declaração de voto e bem assim o Meritíssima Juiz do TAF de Leiria.
DD) Sendo que até o Venerando Juiz Desembargador Jorge Martins Pelicano “Não acompanho, por isso, a fundamentação do acórdão em que se refere o contrário, nem a fundamentação de direito que daí decorre”, isto é, não acompanha a rebuscada tese de que a exigência da indicação do local das instalações de apoio foi feita ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º antes sufraga o entendimento – que é também o da Autora e aqui Recorrente – que tal exigência configura tão só um termo ou condição da proposta.
EE) Razão pela qual, o acórdão a quo violou o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, não se podendo manter a decisão ora recorrida.
III.2- Da inaplicabilidade não aplicação do regime do n.º 3 do artigo 72.º do CCP
FF) Por outro lado, “cai também por terra” a tese elaborada pelo Tribunal a quo, relativamente à possibilidade de aplicação do regime do n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
GG) É que, como vimos, nos presentes autos, estão em causa tanto a falta de qualquer menção ao local das instalações nos documentos da proposta (omissão de termos e condições) como a própria falta de apresentação do referido título (falta de documento relativo a termos e condições).
HH) Situações diferentes, mas que a lei comina com a exclusão das propostas, ao abrigo do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c); 70.º, n.º 2, alínea a); e 146.º, n.º 2, alíneas d) e o), todos do CCP.
II) Esta circunstância deverá ser suficiente para afastar a aplicação do mecanismo do convite ao suprimento previsto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, que tem no seu âmbito de aplicação apenas irregularidades formais, cujo suprimento não altere o conteúdo da proposta e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.
JJ) Ora, ao permitir que as CI viessem indicar o local das instalações de apoio através da junção do respetivo título quando aquela indicação não constava sequer das propostas, o Recorrido Município de Porto-de-Mós viola desde logo o referido limite previsto no corpo do n.º 3 do artigo 72.º segundo o qual o suprimento não é admitido quando seja suscetível de modificar o conteúdo da proposta.
KK) Sendo que, salvo o devido respeito por melhor opinião, o regime do suprimento de propostas não autoriza suprir omissões de conteúdo material, isto é, não permite que por essa via o concorrente venha declarar um termo ou condição que não declarou inicialmente.
LL) Paralelamente, permitir que as CI viessem suprir essa falta material coloca também em causa os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento que constituem igualmente limites à aplicação do instituto tal como previsto no corpo do preceito em análise.
MM) Sufragando o entendimento da Meritíssima Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria em sentença proferida nestes autos em 11 de outubro de 2023, ao solicitar tal documento, o Júri do Procedimento “visou suprir uma omissão que determinaria a sua exclusão, na medida, em que antes da apresentação da proposta se decidiu que aquele documento devia fazer parte da mesma”.
NN) Entendimento este igualmente resumido, de forma enfática, pela Veneranda Juiz Desembargadora do TCAS, Ana Carla Teles Duarte Palma quando na respetiva declaração de voto vencida afirma que “(…) estando em causa a apresentação, pelo documento, de um termo ou condição, a irregularidade da proposta que a omite não é passível de suprimento ao abrigo da disciplina do artigo 72.º, nº 3, que tem no seu âmbito de aplicação apenas irregularidades formais, desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.”
OO) Não se diga, aliás, como afirma o Venerando Juiz Desembargador Jorge Martins Pelicano na respetiva declaração de voto que o suprimento seria admissível porque “(…) se limita a provar um facto que já existia à data de apresentação da candidatura”, pois que a possibilidade que é dada pela alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP de suprir irregularidades formais das propostas através da junção de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores tem o seu âmbito de aplicação limitado pelo corpo do mesmo preceito, designadamente quando aí se proíbem suprimentos que modifiquem o conteúdo das propostas.
PP) Assim, tal solução é imprestável para suprir propostas que não contenham já alguma menção aos putativos factos ou qualidades que se pretendem comprovar posteriormente.
QQ) Desta forma, para além de ilegal, nos termos supra expostos, tal alteração das propostas é ainda violadora dos princípios mais basilares da contratação pública, uma vez que, relembre-se, a Autora foi a única concorrente que indicou expressamente o local das instalações e que apresentou o documento que a Entidade Adjudicante decidiu que deveria ser obrigatório.
RR) Assim, o acórdão a quo violou o disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP uma vez que as propostas das CI nunca poderiam ser alvo de convites ao suprimento, já que deveriam ser excluídas ab initio, não se podendo manter a decisão ora recorrida.
SS) Razão pela qual a decisão de que ora se recorre, incorre em erro de julgamento de direito, devendo o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que confirme o entendimento do Tribunal de 1.ª instância e mantenha a decisão de exclusão das propostas apresentadas pelas CI, e a adjudicação a favor da proposta da ora Recorrente.”.
Pede que o presente recurso seja julgado procedente, por provado, e, em consequência o acórdão recorrido deve ser anulado e substituído por outro que julgue totalmente procedente a presente ação por provada.
9. O Recorrido, MUNICÍPIO DE PORTO DE MÓS, apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
“A) O presente recurso excecional de revista vem interposto por A..., S.A., do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 09.01.2025, pelo qual foi julgada totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual por ela proposta.
B) Pelo Despacho Saneador-Sentença de 11.10.2023, retificado pelo Despacho de 20.10.2023, foi julgada procedente a referida ação de contencioso pré-contratual – proposta no âmbito do Concurso Público n.º ...23 para Aquisição de Serviços de Recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Porto de Mós –, com fundamento em que «… solicitar o documento referente às instalações que servirão de apoio à prestação de serviços não contraria os demais elementos constantes dos documentos da proposta (porque quanto a elas nada se dispõe) nem altera ou completa um atributo da proposta, contudo, não pode deixar de se considerar à luz de tudo o quanto foi dito supra que visou suprir uma omissão que determinaria a sua exclusão, na medida, em que antes da apresentação da proposta se decidiu que aquele documento devia fazer parte da mesma. (…)» - cf. fls. 42 e 43 da Decisão.
C) O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 09.01.2025, agora em crise, julgou totalmente improcedente a ação de contencioso pré-contratual proposta, entendendo, nomeadamente, que «a exigência de apresentação, por parte dos concorrentes, de “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, nada tem a ver com os atributos da proposta, nem com termos ou condições, pois que o único atributo é o preço e o CE nada estipula, exige ou descreve quanto a “instalações para alocação ao centro operacional necessário à execução do objeto” do contrato concursado. (…) Assente que o documento em apreciação não visa espraiar o atributo da proposta, nem comprovar qualquer termo ou regularização e suprimento da proposta descrito no art.º 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, em virtude de estar em causa o suprimento de uma mera irregularidade formal, que não belisca o conteúdo da proposta inicialmente apresentada.» - cf. fls. 32 e 34 do Acórdão.
D) Ambas as instâncias convergem em que a questão reside em determinar a natureza da exigência de apresentação de um documento atinente às instalações a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto do contrato concursado e, subsequentemente, em saber se a não apresentação desse documento é suscetível de suprimento nos termos previstos no art.º 72.º, n.º 3, do CCP.
E) No procedimento pré-contratual em apreço, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo por base a avaliação do preço enquanto único aspeto de execução do contrato a celebrar – artigo 14.º do Programa do Procedimento –, isto é, apenas o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato foi submetido à concorrência.
Do que decorre, inequivocamente, que a “potencial ocupação de instalações a alocar ao centro operacional” não é um atributo da proposta.
F) O Caderno de Encargos define todos os restantes aspetos da execução do contrato, não havendo qualquer outro aspeto, mesmo que não submetido à concorrência, que tenha de ser proposto pelos concorrentes e a que estes tenham, especificamente, que se vincular. G) Não consta das Cláusulas Gerais, nem das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos do procedimento qualquer termo ou condição referente a qualquer aspeto da execução do contrato relacionado com as instalações dos concorrentes, quer do ponto de vista da organização e planeamento da operação, quer do ponto de vista da execução da atividade, incluindo o pessoal, os equipamentos e as viaturas.
H) Por consequência, nos termos do Caderno de Encargos, Cláusulas Gerais e Cláusulas Técnicas, a “potencial ocupação de instalações a alocar ao centro operacional” não que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculem, isto é, não é um aspeto essencial da execução do contrato.
I) A enunciação dos documentos que constituem a proposta consta do artigo 11.º, n.º 1, do Programa do Procedimento, não se prevendo, para além da proposta de preço total, da lista de preço unitário por serviço e da declaração do Anexo I, a apresentação de qualquer documento em relação aos termos ou condições relativas à execução do contrato não submetidos à concorrência e a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem.
J) Para que o documento “título para potencial ocupação de instalações a alocar ao centro operacional” constituísse um documento referente a termo ou condição respeitante a um aspeto da execução do contrato a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, era necessário que tal termo ou condição estivesse definido, como tal e com clareza, no Caderno de Encargos.
O que não sucede.
K) O esclarecimento prestado não constituiu uma retificação do Caderno de Encargos, mediante a definição de uma nova condição de execução do contrato a que a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, consubstanciada na disponibilidade de instalações no concelho de Porto de Mós ou concelho limítrofes.
L) Na verdade, resulta com limpidez dos termos e vocábulos utilizados (Factos Provados sob os n.ºs 20 e 23), que a pergunta não é se o cocontratante tem de dispor de instalações no concelho de Porto de Mós, sendo que o concorrente estriba a sua pergunta, precisamente, na situação de não ter instalações no concelho.
E a resposta não é a definição da obrigação de o cocontratante dispor de instalações no concelho de Porto de Mós ou em concelhos limítrofes para alocar ao centro operacional necessário à execução do contrato!
M) O esclarecimento prestado à pergunta formulada pelo concorrente D... constitui, uma retificação do Programa do Procedimento, que passou a exigir um documento que não envolve qualquer alteração da natureza, quantidade e qualidade dos serviços, tal como se encontram definidos nas Cláusulas Gerais e nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos e que constituem o objeto do procedimento pré-contratual em causa.
N) Razão pela qual se entende que bem andou o Acórdão recorrido, ao considerar que «o documento em questão não é atinente a atributos, nem a termos e condições que a proposta deva observar» e que «a introdução daquela nova exigência ocorre por via retificativa do PC, dado esta peça do procedimento ser a mais adequada para regular os requisitos e documentos que devem integrar a proposta».
O) O n.º 4 do artigo 132.º do CCP prevê, e entendeu o Acórdão recorrido, que o Programa do Procedimento pode estabelecer a apresentação pelos concorrentes de documentos que a entidade adjudicante repute necessários ou úteis, mas sem dizerem respeito a aspetos da execução do contrato a que os concorrentes se devam vincular.
P) Uma vez que o documento em causa não se refere a aspetos da execução do contrato a que os concorrentes se devam vincular e não influi no conteúdo da proposta e na quantidade e qualidade dos serviços a prestar, encontra plena justificação a convocação da alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP para a situação de omissão da sua apresentação.
Q) Com efeito, o suprimento de tal omissão não afeta a concorrência, a igualdade de tratamento e a estabilidade das propostas e não coloca o concorrente – a Contrainteressada – em qualquer posição de vantagem competitiva relativamente aos demais.
R) Tanto mais que, no caso vertente, tal documento foi emitido em momento anterior ao termo da data de apresentação das propostas e refere-se a factos que já existiam antes daquela data.
S) Mas ainda que se entenda que o esclarecimento prestado formulou uma condição de execução do contrato a que a entidade adjudicatária pretendia que os concorrentes se vinculassem – o que apenas se admite a benefício de raciocínio – não basta para a qualificação de formalidade essencial que exista uma formalidade para cuja omissão ou irregularidade a lei comine a exclusão, impondo-se a realização das diligências necessárias ao suprimento das irregularidades, o que inclui o convite à apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da proposta – neste sentido e a título exemplificativo, vejam-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.10.2024, Proc. n.º 01181/23.0BEPRT e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 20.06.2024, Proc. n.º 344/23.3BECTB.
T) O Acórdão recorrido decidiu, pois, no sentido da mais recente jurisprudência quer do Tribunal Central Administrativo Sul, quer do Supremo Tribunal Administrativo, e em consonância com a jurisprudência comunitária e a Doutrina.
U) Acresce, ainda, que, é entendimento jurisprudencial e doutrinário «em caso de dúvida sobre os documentos reguladores do concurso ou do teor da proposta, deve ser aplicável o princípio do favor participationis, ou do favor do procedimento, que impõe que, em caso de dúvida, se privilegie a interpretação da norma que favoreça a admissão do concorrente, ou da sua proposta, em detrimento da sua exclusão – sobre o referido princípio, v. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE, Coimbra, 2008, p. 113.» - cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.01.2023, Proc. n.º 24/22.7BELSB.
V) Por tudo o que fica exposto, afigura-se totalmente desprovido de fundamento nos factos ocorridos o entendimento que, por via do esclarecimento prestado, a existência de instalações, por parte dos concorrentes, no concelho de Porto de Mós ou nos concelhos limítrofes, passou a ser uma condição da execução do contrato, a cuja verificação a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem.
W) Por consequência, a omissão do documento «título válido para potencial ocupação das instalações» – na medida em que este documento não diz respeito a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não diz respeito, nem contém os atributos da proposta e não se refere a termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule – não está abrangida pela estatuição das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e não consubstancia, nem é subsumível nos documentos a que se refere o artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP.
X) Em face do que, a convocação da alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP para a situação de omissão da apresentação do documento, é plenamente justificada, não afetando o seu suprimento a concorrência, a igualdade de tratamento e a estabilidade das propostas, verificando-se, para além do mais, que o documento em causa foi emitido em momento anterior ao termo da data de apresentação das propostas e refere-se a factos que já existiam antes daquela data.”.
Pede que seja mantido o Acórdão do TCA Sul e julgada improcedente a ação de contencioso pré-contratual.
10. O recurso de revista foi admitido por acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, em 13/03/2025, referindo: “A questão que está em causa nos autos é a de saber se, tendo o órgão competente para a decisão de contratar exigido, na sequência de pedidos de esclarecimento dos concorrentes que estes deveriam “apresentar título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário a execução do objeto do procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, pode a sua não apresentação ser suprida ao abrigo do n.º 3 do art.º 72.° do CCP, como veio a ser permitido às contra-interessadas. Pronunciando-se pela negativa, a sentença entendeu que o referido preceito não podia “servir de carro vassoura para das propostas das contrainteressadas passar a fazer parte um documento que era exigível (porque a Entidade Adjudicante assim o quis) na fase da apresentação das propostas”, pelo que a ação procedia por a proposta da A. ser a única que cumpria todas as exigências do concurso. Já o acórdão recorrido, depois de referir que a exigência da apresentação do documento em causa decorrera apenas de uma retificação introduzida ao programa do concurso durante o prazo de apresentação das propostas, considerou que esse documento nada tinha a ver com os atributos da proposta nem com os termos ou condições não submetidos à concorrência, a que aludiam as als.. b) e c) do n.º 1 do art.º 57.º do CCP, fundando-se aquela exigência na faculdade estatuída pelo n.º 4 do art.º 132.º do mesmo diploma. Assim, e porque a omissão do junção do documento com a proposta era insuscetível de conduzir à exclusão desta, nada obstava ao uso do mecanismo previsto no n.º 3 do art.º 72.º do CCP. Na declaração de voto aposta nesse acórdão não se acompanhou a sua fundamentação, entendendo-se que a disponibilização das instalações para alocar ao centro operacional constituía uma “condição de execução do contrato” e que apenas era exigido aos concorrentes que provassem “ser possuidores de título válido” para a utilização das mesmas, “o que foi feito no caso através da apresentação de documento que se limita a provar um facto que já existia a data da apresentação da candidatura e que podia ser admitido nos termos do art.º 72.º n.º 3, alínea a) do CCP. Por sua vez, no voto de vencido sustentou-se que, com a retificação introduzida no programa do concurso, passou a exigir-se a apresentação de um documento contendo termos ou condições respeitantes a um aspeto de execução do contrato ao qual a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, nos termos da citada al. c) do n.° 1 do art.° 57.°, cuja omissão constituía a causa de exclusão da proposta prevista no art.° 70.°, n.° 2, al. a), do CCP e que não era passível de suprimento. A A. justifica a admissão da revista com a complexidade e com a potencialidade de expansão da questão de saber quando é admissível a regularização das propostas em caso de omissão de apresentação de documentos, que se prende com a discussão sobre a natureza e essencialidade de um determinado documento da proposta e com o âmbito e extensão do mecanismo da sua regularização a que se refere o n.° 3 do art.° 72.° do CCP, bem como com a necessidade de se proceder a uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão recorrido erro de julgamento, por não haver que convocar o regime do aludido art.° l32.°, n.° 4, para afastar a aplicação dos art°s. 57.°, n.° 1, al. c) e 70.°, n.° 2, al. a), devendo entender-se que a permissão para que as contrainteressadas viessem declarar termos ou condições que não tinham declarado inicialmente, suprindo uma falta material, e não meramente formal, viola o n.° 3 do art.° 72.° do CCP e os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento. Conforme resulta das decisões divergentes das instâncias e das várias posições que foram sustentadas no próprio acórdão recorrido, a questão a decidir é bastante controversa e reveste-se de alguma complexidade, mostrando-se duvidoso o raciocínio que naquele foi expendido e estando longe de ser inequívoco que a tenha decidido com exatidão. Assim, e não existindo uma jurisprudência do STA suficientemente sedimentada no assunto, justifica-se que sejam traçadas orientações clarificadoras na matéria (…).”.
11. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.
12. Atenta a natureza urgente dos autos, o processo vai, com dispensa de vistos prévios dos Juízes Conselheiros Adjuntos, à Conferência para julgamento.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
13. Constitui objeto do presente recurso de revista aferir se o acórdão do TCAS incorre em erro de julgamento de direito quanto a entender que a exigência da apresentação por parte dos concorrentes de um documento que constitua um título válido para a potencial ocupação de instalações nada tem a ver com os atributos da proposta, nem com termos ou condições e quanto ao regime de regularização e suprimento de propostas a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP, no caso de o facto que se pretende comprovar não estar mencionado na proposta e através do documento (referente às instalações com vista a alocar o Centro operacional necessário à execução do contrato) se pretender fazer ingressar na proposta um conteúdo que dela não constava.
III. FUNDAMENTOS
DE FACTO
14. O TCAS deu como provada a seguinte factualidade, que reproduziu em relação à factualidade fixada na sentença e nos termos alterados em relação ao facto sob n.º 39, nos seguintes termos:
«1. Em 09 de março de 2023, a Entidade Demandada deliberou no sentido de abrir concurso público para a “Aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD) RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Porto de Mós.” (cfr. fls 1 a 3 do pa).
2. Extrai-se do programa do procedimento o seguinte:
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(cfr. fls 14 do pa).
3. Extrai-se do programa do procedimento o seguinte:
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(cfr. fls 13 do pa).
4. Extrai-se do programa do procedimento o seguinte:
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(cfr. fls 11 e 12 do pa).
5. Extrai-se do programa do procedimento o seguinte:
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(cfr. fls 11 do pa).
6. Extrai-se do programa do procedimento o seguinte:
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(cfr. fls 10 do pa).
7. Extrai-se do caderno de encargos o seguinte:
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(cfr. fls 86 e 87 do pa).
8. As condições técnicas de execução do serviço objeto do Concurso foram definidas pela ED na Parte II –Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos. (cfr. fls. 18 a 70 do pa).
9. A Entidade Demandada lançou um concurso público de “Aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD) RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana no Concelho de Porto de Mós”, o qual foi publicado em Diário da República em 16 de março de 2023 (cfr. documento nº. 1 junto com a p.i).
10. O prazo do concurso identificado em 9 é de 10 anos. (cfr. documento nº. 1 junto com a p.i).
11. Em 24.03.2023, a Autora solicitou os seguintes esclarecimentos:
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(cfr. fls 108 do pa).
12. Em 06.04.2023, o Júri respondeu aos pedidos de esclarecimento da Autora, conforme se extrai:
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(cfr. fls 109 do pa).
13. Em 27.03.2023, o candidato E... solicitou esclarecimentos relacionados com a Plataforma Eletrónica, o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos, Parte I e Parte II. (cfr. fls 111 a 125 do pa).
14. Em 06.04.2023, o Júri respondeu aos pedidos de esclarecimento dos candidatos E..., conforme se extrai
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(cfr. fls 123 do pa).
15. Em 27.03.2023, a Autora apresentou novo pedido de esclarecimentos relacionado com o Caderno de Encargos –cláusulas gerais. (cfr. fls 128 a 130 do pa).
16. Em 06.04.2023, o Júri respondeu aos pedidos de esclarecimento da Autora, conforme se extrai:
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(cfr. fls 131 do pa).
17. Os “esclarecimentos a prestar e os elementos de suporte” elaborados pelo Júri relativamente aos pedidos de esclarecimentos da “A..., SA” foram os seguintes:
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(cfr. fls 159 e 160 do pa).
18. Em 27.03.2023, o candidato D... S.A. solicitou a retificação das peças do procedimento, bem como apresentação de esclarecimentos, conforme se extrai:
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(cfr. fls 182 do pa).
19. Do pedido de esclarecimentos apresentado em 18, pelo concorrente D..., S.A, extrai-se que os mesmos versam sobre:
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(…)
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(…)
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(cfr. fls 171 a 182 do pa).
20. O concorrente D... relativamente às questões gerais, requereu ao júri o seguinte esclarecimento:
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(cfr. fls 171 a 182 do pa).
21. Em 06.04.2023 o Júri submeteu informação à Câmara Municipal, para esta se pronunciar, relativamente aos “erros e omissões” apresentados pelo candidato D... S.A., a qual mereceu despacho da mesma data do Presidente da Câmara Municipal. (cfr 183 a 219 do pa).
22. Do despacho proferido pelo Presidente da Câmara Municipal consta que:
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(cfr. fls 218 do pa).
23. Relativamente “à documentação anexa” referida em 22, extrai-se quanto às “questões gerais” colocadas pela D... que:
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(cfr. fls 211 do pa).
24. A data-limite para entrega das propostas foi o dia 16 de abril de 2023.
25. Em 14.04.2023 a empresa C..., S.A apresentou proposta. (cfr. fls 275 a 331 do pa).
26. Da proposta identificada em 25 consta que da mesma integram os seguintes documentos:
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(cfr. fls 305 do pa).
27. Em 16.04.2023 a Autora apresentou proposta. (cfr. fls 332 a 398 do pa).
28. Da proposta da Autora extrai-se o seguinte:
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(cfr. fls 337 do pa).
29. Da proposta da Autora extrai-se o seguinte:
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(cfr. fls 341 do pa).
30. Em 15.04.2023 a Empresa B... apresentou proposta. (cfr. fls 399 a 440 do pa).
31. A Contrainteressada identificada em 30 instruiu a sua proposta dela fazendo parte os seguintes documentos:
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(cfr. fls 421 do pa)
32. Em 17 de abril de 2023, o júri abriu as propostas. (cfr. fls 441 do pa).
33. Em 17.04.2023, o júri solicitou “esclarecimentos sobre proposta (artigo 72º do CCP)” ao concorrente E.... (cfr. fls 442 do pa).
34. O esclarecimento identificado em 33 foi o seguinte:
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(cfr. fls 443 do pa).
35. Em 19.04.2023, o concorrente E... respondeu ao pedido de esclarecimentos do júri. (cfr. fls 442 do pa).
36. Em 17.04.2023, o júri solicitou “esclarecimentos sobre proposta (artigo 72º do CCP)” ao concorrente C..., SA. (cfr. fls 444 do pa).
37. O esclarecimento identificado em 36 foi o seguinte:
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(cfr. fls 444 do pa).
38. Em 19.04.2023, o concorrente C..., respondeu ao pedido de esclarecimentos do júri, daí se extraindo que:
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(cfr. fls 444 do pa).
39. Na sequência do esclarecimento identificado nos pontos 40, 41, 42 e 43 deste probatório, a concorrente B... juntou “contrato promessa de cedência de espaço.”, celebrado em ../../2023, e do qual consta o clausulado que se segue:
«CONTRATO PROMESSA DE CEDÊNCIA DE ESPAÇO
Entre
F. .., S.A. (…)
e
B. .., Lda. (…)
(…)
Cláusula 1.ª
(Objeto)
O presente contrato tem por objeto o compromisso para a cedência pelo Primeiro Outorgante ao Segundo Outorgante da utilização de instalações numa área de 400 m2, sito no lugar ... (…)
Cláusula 2.ª
(Regime de utilização)
O Segundo Outorgante utilizará o espaço cedido indispensável ao exercício da sua atividade, nomeadamente, em caso de adjudicação do concurso para “Aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos urbanos (RU), resíduos de construção e demolição (RCD), da responsabilidade do Município, e dos serviços de limpeza urbana do concelho de Porto de Mós”, para servir de centro operacional e parqueamento de viaturas.
(…)”.
(cfr. fls 445 a 447 do pa).
40. Em 17.04.2023, o júri solicitou “esclarecimentos sobre proposta (artigo 72º do CCP)”ao concorrente B..., Lda.(cfr. fls 459 do pa).
41. O esclarecimento identificado em 40 foi o seguinte:
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(cfr. fls 459 do pa).
42. Em 21.04.2023, o concorrente B..., respondeu ao pedido de esclarecimentos do júri, daí se extraindo que:
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(cfr. fls 455 a 459 do pa).
43. A contrainteressada na sequência dos esclarecimentos identificados em 42 juntou “contrato de arrendamento comercial com duração efetiva.” (cfr. fls 451 a 454 do pa).
44. Foram admitidas e excluídas pelo júri as seguintes propostas, em sede de relatório preliminar:
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(cfr. fls 464 do pa).
45. Em 27.04.2023, o Júri notificou os concorrentes do Relatório Preliminar de Avaliação de Propostas, para efeitos de audiência prévia. (cfr. fls 467 do pa).
46. Em 05.05.2023 a Autora, apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, sustentando a invalidade das propostas dos concorrentes B... e C... e a sua consequente exclusão, com fundamento na não apresentação do título válido para a potencial ocupação de instalações a alocar ao centro operacional. (cfr.fls 468 a 482 do pa).
47. Em 15.05.2023, o Júri elaborou o Relatório Final onde manteve a proposta de ordenação da proposta apresentada pela B..., Lda, em primeiro lugar, mantendo a sua admissão, bem como da proposta apresentada pela C..., S.A. (cfr. fls 491 a 495 do pa).
48. Do relatório final identificado em 46, no que respeita à pronúncia da Autora, deliberou o júri que:
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(cfr. fls 492 a 494 do pa).
49. Em 15 de maio de 2023, o Júri do procedimento submeteu à Câmara Municipal a aprovação do “relatório final do procedimento.” (cfr. documento nº. 2 junto com a p.i).
50. Em 28 de maio de 2023, a Câmara Municipal deliberou aprovar o relatório final do júri e adjudicar a proposta da Empresa B..., Lda. (cfr. documento nº. 2 junto com a p.i).
Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados.
DE DIREITO
15. Importa entrar na análise dos fundamentos do recurso, nos termos invocados pela Recorrente, designadamente, das conclusões da alegação do recurso, as quais delimitam o objeto do recurso, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2 do CPTA e 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA, o que se fará, atendendo à delimitação supra das questões a decidir.
(i) Erro de julgamento de direito quanto a entender que a exigência da apresentação por parte dos concorrentes de um documento que constitua um “título válido para a potencial ocupação de instalações” nada tem a ver com os atributos da proposta, nem com termos ou condições, e quanto ao regime de regularização e suprimento de propostas a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP, no caso de o facto que se pretende comprovar não estar mencionado na proposta e através do documento (referente às instalações com vista a alocar o Centro operacional necessário à execução do contrato) se pretender fazer ingressar na proposta um conteúdo que dela não constava
16. Vem a Autora alegar o erro de julgamento de direito ao acórdão recorrido no que respeita à natureza e essencialidade de um documento da proposta e, consequentemente, quanto ao regime de regularização e suprimento das propostas a que se refere o n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
17. Sustenta que não está em causa a possibilidade de suprir uma irregularidade formal através da junção de documentos destinados a comprovar aspetos já referidos na proposta, mas a imprestabilidade do regime de suprimento para situações em que o facto que se pretende comprovar não está mencionado na proposta.
18. No entender da Recorrente o suprimento contende com o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, quando aí se determina que o suprimento só é admissível quando não seja suscetível de modificar o respetivo conteúdo da proposta, o que é o caso, por através da junção de um documento novo se fazer ingressar na proposta um conteúdo que dela não constava.
19. Sobre a natureza do documento “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, defende a Recorrente que através da aprovação da “lista de erros e omissões”, ficou clara a intenção de a entidade adjudicante em alterar as peças do procedimento para delas passar a constar a exigência do referido documento como documento obrigatório da proposta.
20. Tal retificação tem por objeto quer o Caderno de Encargos, quer o Programa do concurso, passando a exigir como elemento da proposta a identificação das instalações e a entrega do documento relativo ao “título válido…”, pelo que, segundo a Recorrente deve entender-se que a retificação introduziu um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não subtraído à concorrência, não se limitando à exigência da apresentação de um documento.
21. De forma que, no entender da Recorrente, a disponibilização de instalações de apoio no concelho de Porto de Mós por parte dos concorrentes, constitui uma condição de execução do contrato e, por isso, um aspeto material e não meramente formal da proposta.
22. Daí que ao omitir na proposta a indicação do local das instalações de apoio, tal configura uma omissão de um termo ou condição da proposta, não só por omitir essa indicação, como por não ser junto o documento, o que constitui causa de exclusão da proposta nos termos da al. a) do n.º 2 do artigo 70.º e da al. d) do n.º 2 do artigo 146.º, do CCP.
23. Motivos por que, segundo a Recorrente, é inaplicável o n.º 3 do artigo 72.º do CCP.
24. Divergentemente sustenta a Entidade Demandada, ora Recorrida, ao invocar que o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, em que o preço é o único aspeto da execução do contrato a avaliar, não sendo, por isso, a potencial ocupação de instalações a alocar ao centro operacional, um atributo da proposta.
25. E por não constar nem das cláusulas gerais, nem das cláusulas técnicas do Caderno de Encargos, qualquer termo ou condição referente a qualquer aspeto da execução do contrato relacionado com as instalações dos concorrentes, no entender da Recorrida, tal não pode constituir um termo ou condição, além de não se prever a apresentação de qualquer documento em relação a termo ou condições relativas à execução do contrato.
26. Exposto o essencial das posições assumidas pelas partes extrai-se do acórdão sob recurso que foi decidido conceder parcial provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida e julgar a ação de contencioso pré-contratual totalmente improcedente, mas com um voto de vencida e uma declaração de voto dos Desembargadores Adjuntos, os quais consideram que a entidade adjudicante aprovou a exigência de apresentação do documento que constitui o cerne do litígio, como um termo ou condição relativo a aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, ao qual pretendeu que os concorrentes se vinculassem, que se traduz, em que os concorrentes tenham de dispor de instalações de apoio situadas na contiguidade do concelho de Porto de Mós.
27. Apesar disso, o acórdão recorrido decidiu coisa diferente, assumindo o entendimento de que o incumprimento da solicitação não pode acarretar a exclusão da proposta, por não ter sido previsto nas peças do procedimento e não se traduzir, nem em atributo, nem em termo ou condição.
28. Com vista a dilucidar a questão colocada como objeto do recurso, que respeita à interpretação da exigência colocada pela entidade adjudicante, na sequência de um pedido de esclarecimentos, de apresentação de um “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, importa considerar a configuração do litígio, em face do que se extrai do elenco dos factos provados.
29. A Autora, ora Recorrente, impugna o ato de adjudicação do concurso público respeitante à aquisição de serviços de recolha e transporte a destino final adequado de resíduos sólidos urbanos, resíduos de construção e demolição que sejam da responsabilidade da Entidade Demandada, Município de Porto de Mós, e os serviços de limpeza urbana, por considerar que tal ato é ilegal, devendo a sua proposta – ordenada em segundo lugar – ser a única a ser admitida o concurso e as demais excluídas, por ser a única que, com a proposta apresentada, juntou o documento que constitui um título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, enquanto todas as demais concorrentes apresentaram esse documento em fase posterior e depois de serem abertas as propostas e conhecido o seu teor.
30. Conforme as instâncias estão de acordo, tal documento que veio a ser exigido pela entidade adjudicante (cfr. pontos 22 e 23 do probatório), na sequência de aprovação da lista de erros e omissões apresentada pelo júri do procedimento, não consta no artigo 11.º do Programa do concurso como um documento que deva acompanhar a proposta, sob pena de exclusão (cfr. ponto 4 dos factos provados), como também não consta do artigo 16.º do Programa do concurso como um documento de habilitação (cfr. ponto 6 do probatório).
31. Isto porque, tratando-se de um documento que só veio a ser previsto pela entidade adjudicante na sequência da apresentação de pedidos de esclarecimentos, não constou ad initio das peças do procedimento.
32. Resulta efetivamente da matéria de facto provada que, antes da apresentação das propostas, vários interessados solicitaram ao júri do concurso diversos pedidos de esclarecimentos e retificações das peças do procedimento e, especificamente quanto à questão que ora está em causa, referente às instalações de apoio, foi pedido o esclarecimento sobre “se o Município, no âmbito da prestação dos serviços, dispõe de instalações de apoio à operação, que possam ser utilizadas pelo futuro adjudicatário” e “No caso de, à data da apresentação de propostas, os concorrentes não apresentarem instalações no município de Porto de Mós, que tipo de documentação precisarão de apresentar em fase de propostas?” (facto provado sob n.º 20).
33. Em sequência, o júri do procedimento submeteu informação à Câmara Municipal e solicitou que esta se pronunciasse sobre os “erros e omissões” apresentados pela interessada, tendo sido deliberado pela Câmara Municipal de Porto de Mós quanto às “Instalações”, que “1. O Município não dispõe de instalações de apoio à operação, sendo as mesmas da responsabilidade do adjudicatário.” e “2. Deverão apresentar título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós.” (cfr. ponto 23 da matéria de facto provada).
34. Tendo presente a factualidade apurada, resulta quanto à questão das instalações que tais esclarecimentos não foram prestados pelo júri do concurso, mas antes pela própria entidade adjudicante, visto ter sido deliberado pela Câmara Municipal.
35. Considerando a factualidade provada, importa considerar o regime do artigo 50.º do CCP, nos termos do qual “Os esclarecimentos e as retificações fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.” (n.º 9).
36. Por outro lado, também o Caderno de Encargos nada disse a respeito de tal documento respeitante a título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto do procedimento ou sequer sobre a existência ou afetação de instalações à prestação de serviços, não prevendo qualquer vinculação dos concorrentes à existência de instalações de apoio à prestação de serviços objeto do procedimento.
37. Além de que, aprovada posteriormente essa vinculação, a entidade adjudicante não procedeu a qualquer retificação das peças do procedimento, não definindo a natureza do documento em causa, nem a fase em que devia ser apresentado.
38. No que respeita aos documentos da proposta, estabelece o artigo 57.º do CCP, que:
“1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
(…)
3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1. (…) (sublinhados nossos)”.
39. Em face do disposto nas als. b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP releva, pois, descortinar se o documento em causa pode ser configurado como respeitante aos atributos da proposta ou aos termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
40. Considerando que nos termos previstos pela entidade adjudicante nas peças do procedimento o preço constitui o único aspeto submetido à concorrência (cfr. ponto 5 da matéria de facto), enquanto único fator do critério de adjudicação escolhido da proposta economicamente mais vantajosa (artigos 75.º, 74.º, n.º 1, al. b) e 75.º do CCP), não poderá haver dúvida de que não está em causa um documento que se reconduza ao disposto no n.º 2 do artigo 56.º e à al. b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, ou seja, é de recusar que se trate de um documento respeitante a um atributo da proposta.
41. O documento em causa não foi previsto pela Entidade Demandada nas peças do procedimento como um documento a ser apresentado juntamente com a proposta (documento da proposta), nem como documento a apresentar após o ato de adjudicação (documento de habilitação), não tendo sido previsto como documento comprovativo da possibilidade de executar alguma obrigação do prestador e, mesmo após a deliberação da entidade adjudicante a formular a exigência da sua apresentação, nada esclarece quanto a introduzir alguma retificação às peças do procedimento.
42. O documento que constitui um título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, não se prende, pois, com qualquer atributo das propostas, já que não incide sobre matéria sobre a qual irá recair a avaliação das propostas.
43. Já no respeitante a apurar se tal exigência da entidade adjudicante constitui um termo ou condição, o que constitui o cerne do litígio e está na base da divergência entre as instâncias e do próprio acórdão recorrido, importa considerar que não constitui fator determinante tal documento não ter sido previsto nas peças do procedimento, pois tendo sido identificado como erro ou omissão na sequência do pedido de esclarecimentos formulados ao júri do procedimento, não poderia estar efetivamente previsto.
44. O que precisamente impõe dilucidar a razão de ser desse documento no âmbito do procedimento pré-contratual em causa, o que se prende com a sua natureza jurídica, para o que não é indiferente o modo como a própria entidade adjudicante configurou tal exigência no âmbito do procedimento em causa.
45. Como antes referido extrai-se da factualidade assente que a instalação do centro operacional não consta das obrigações do prestador de serviços, nada sendo referido no Caderno de Encargos (cfr. ponto 7 dos factos provados).
46. E o que vem a ser exigido e nos exatos termos em que foi deliberado pela entidade adjudicante, conforme ponto 23 da matéria de facto provada, é o de informar que as instalações são “da responsabilidade do adjudicatário” e que deve ser apresentado “título válido para a potencial ocupação de instalações”, o que aponta para estar em causa um documento não referente a um termo ou condição da proposta, mas antes um documento de habilitação, cujo dever de apresentação recai única e exclusivamente sobre o adjudicatário.
47. O documento em causa não consta nem do elenco dos documentos da proposta, nem dos documentos da habilitação constantes das peças do procedimento, por apenas ter sido previsto mais tarde, na sequência da aprovação da lista de erros e omissões, após pedido de esclarecimentos, pelo que, para poder ser considerado como documento da proposta, por respeitar a termo ou condição da proposta, teria a entidade adjudicante de prever expressamente nesse sentido, mediante alteração/retificação das peças do procedimento, o que não foi feito.
48. Pelo que, em face da factualidade provada, tem de se entender que a vinculação prevista pela entidade adjudicante apenas recai sobre o adjudicatário e não sobre todos os concorrentes, respeitando não apenas o elemento literal da deliberação camarária aprovada, como a ratio da exigência colocada.
49. Se a existência de instalações consistisse num termo ou condição da proposta, enquanto aspeto da execução do contrato que a entidade adjudicante não quis submeter à concorrência, teria o Caderno de Encargos de prever alguma coisa quanto a esta concreta matéria, devendo constar alguma cláusula que consagrasse essa vinculação, tanto mais por se traduzir em aspeto que depois deve ser vertido para o contrato a celebrar.
50. Por outras palavras, se a entidade adjudicante pretendia vincular os concorrentes especificamente quanto a certos termos da execução do contrato, teria de o ter previsto no Caderno de Encargos, o que não se verifica, nem mesmo após a deliberação camarária.
51. Assim, forçoso se tem de concluir que a exigência colocada pela entidade adjudicante na fase de esclarecimentos e retificações não respeita, quer a atributo, quer a termo ou condição da proposta.
52. Acresce que para a generalidade dos termos ou condições impostos pelo caderno de encargos, se afigura suficiente a declaração de compromisso genérico apresentado pelos concorrentes de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo I do CCP, cfr. PEDRO COSTA GONÇALVES, “Direito dos Contratos Públicos”, 6.ª ed., Almedina, pág. 726-727.
53. Como anteriormente decidido por este STA, no Acórdão datado de 07/09/2023, Processo n.º 0462/22.5BELSB:
“57. A declaração genérica de compromisso, subscrita pela concorrente, nos termos do Anexo I do CCP, é insuficiente perante uma solicitação de manifestação expressa e específica da entidade adjudicante constante das peças do procedimento.
58. Essa declaração genérica apenas é suficiente perante a ausência ou inexistência nas peças do procedimento – Convite, Programa do procedimento ou Caderno de Encargos – de uma obrigatoriedade de as propostas dos concorrentes se manifestarem expressamente e de forma específica quanto às especificações ou condições aí previstas.
(…) 60. A declaração genérica destina-se a dar resposta à vinculação de todas e cada uma das exigências constantes das peças do procedimento que a entidade adjudicante previu nas peças do procedimento e no caso de não exigir uma resposta expressa por parte dos concorrentes, não obrigando os concorrentes a se pronunciar.
61. A finalidade da declaração genérica visa dispensar os concorrentes a pronunciar-se especificadamente sobre todas e cada uma as especificações técnicas ou exigências constantes das peças do procedimento para as quais a entidade adjudicante não exige a pronúncia específica, por se saber que, em muitos casos, tal poder ser muito oneroso para os concorrentes, atento o elevado número ou a complexidade das especificações técnicas ou exigências.”.
54. Do mesmo modo que este STA, no Acórdão datado de 14/03/2024, Processo n.º 01146/22.0BELRA, já analisou a questão da vinculação da proposta, configurando que a matéria respeita à observância de exigências de caráter material ou substancial da proposta e não tanto aos requisitos da sua forma, por estar em causa o próprio conteúdo da proposta e quanto ao que nela se declara em função do que foi definido no Caderno de Encargos, concretamente, não se impor aos concorrentes a reprodução na proposta das especificações técnicas definidas de forma imperativa no caderno de encargos e que nada obsta que o concorrente se limite a apresentar a declaração genérica prevista como documento da proposta, nos seguintes termos:
“(…) o conteúdo da proposta é diferente consoante os termos em que a entidade adjudicante haja definido o objeto do contrato a celebrar no Caderno de Encargos, com relevo para a forma como nessa peça do procedimento enuncia as especificações técnicas dos respetivos bens ou produtos a fornecer.
55. No presente caso, como as especificações técnicas não constituem atributos da proposta, antes termos ou condições, não constituem aspetos da proposta submetidos a avaliação pelo júri do procedimento, pelo que a proposta não tem de se pronunciar sobre o que já se encontra definido, em termos imperativos, pela entidade adjudicante.
(…) 59. Não estando em causa especificações técnicas que exijam qualquer concretização específica pelos concorrentes, por estarem definidas em termos fixos e definitivos no Caderno de Encargos, não é exigida uma vinculação específica dos concorrentes, sendo suficiente a declaração de compromisso genérico apresentado pela concorrente, de acordo com o Modelo de declaração constante do Anexo I do CCP.
60. A finalidade da declaração genérica visa dispensar os concorrentes a pronunciar-se especificadamente sobre todas e cada uma as especificações técnicas ou exigências constantes das peças do procedimento para as quais a entidade adjudicante não exige a pronúncia específica, por se saber que, em muitos casos, tal poder ser muito oneroso para os concorrentes, atento o elevado número ou a complexidade das especificações técnicas ou exigências.
61. A declaração genérica destina-se, precisamente, a dar resposta à vinculação de todas e cada uma das exigências constantes das peças do procedimento que a entidade adjudicante previu nas peças do procedimento e no caso de não exigir uma resposta expressa por parte dos concorrentes, não obrigando os concorrentes a se pronunciar.
(…) 63. Além de, no mesmo sentido, se extraem diversos contributos da doutrina: “a entidade adjudicante recebe um grau de autonomia para a fixação de exigências muito variáveis quanto ao detalhe que as propostas devem apresentar na resposta a aspetos contratuais não submetidos à concorrência e não relevantes para avaliação. Ninguém discutiria que o número de exigências presentes em muitos cadernos de encargos pode facilmente ascender a centenas ou até milhares, não sendo razoável exigir dos concorrentes a resposta positiva e expressa a cada um deles. A declaração de aceitação do caderno de encargos, previsto no Anexo I do CCP, destina-se justamente a evitar que o concorrente precise de cumprir a tarefa esgotante de incluir na proposta uma resposta expressa a cada uma das exigências previstas no caderno de encargos. Assim, só é obrigatória a menção expressa da proposta ao modo de cumprimento de um determinado aspeto da execução do contrato quando a entidade adjudicante especificamente o exigir; quanto aos demais aspetos contratuais, o compromisso contratual assumido através da apresentação de uma declaração genérica é tudo quanto se exige para a aceitação da proposta”, Pedro Fernández Sánchez, “Direito da Contratação Pública”, Vol. II, AAFDL Editora, 2020, pág. 245.”.
55. Pelo que, apresentado o documento que consubstancia a declaração de compromisso genérico das concorrentes, sempre se deveria entender que, mesmo que se considerasse a exigência colocada pela entidade adjudicante na fase de esclarecimentos e retificações como um termo ou condição da proposta, tal vinculação se teria por respeitada, ou seja, que, in casu, existiu esse cumprimento com a apresentação da declaração sob compromisso, a que corresponde o Anexo I.
56. Tanto mais, porque sendo de conceber que o caderno de encargos preveja certa vinculação e a mesma não se seja refletida no elenco dos documentos a apresentar no programa do procedimento, torna-se necessário que essa vinculação tenha sido prevista no caderno de encargos, o que não se verifica no presente caso, por o mesmo ser omisso e nada prever a respeito das instalações a afetar à execução do contrato, nem ter sido retificado pela entidade adjudicante.
57. Acresce ser sabido que os documentos da proposta (artigo 57.º do CCP) não são os únicos que estão previstos no procedimento pré-contratual, existindo documentos que apenas devem ser apresentados pelo adjudicatário em momento posterior, os documentos de habilitação (artigo 81.º do CCP).
58. Sobre os documentos de habilitação rege tal disposição do artigo 81.º do CCP, nos seguintes termos:
“1- Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º.
2- A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas.
3- (Revogado.)
4- (Revogado.)
5- (Revogado.)
6- (Revogado.)
7- (Revogado.)
8- O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito. (…)” (sublinhado nosso).
59. Por isso, decorre do regime legal aplicável que, independentemente de constar ou não como exigência das peças do procedimento, a entidade adjudicante pode exigir a apresentação de documentos comprovativos da titularidade de habilitações ou requisitos necessários para a execução do objeto do contrato a celebrar.
60. Ora, em face do que resulta do elenco dos factos provados, perante os termos em que a entidade adjudicante veio a deliberar durante a fase de pedidos de esclarecimentos pelos interessados, sem alterar ou retificar as peças do procedimento, tem de entender que o documento em causa foi previsto pela entidade adjudicante como um documento de habilitação, que pode ser solicitado em qualquer fase do procedimento pré-contratual, por o mesmo não dizer respeito nem a atributo, nem a um termo ou condição, mas sim a um requisito de habilitação, um “título” a exigir apenas ao “adjudicatário”, respeitante à execução da prestação, que apenas tem razão de ser como exigência de quem terá de celebrar o contrato, nos termos do n.º 8 do artigo 81.º do CCP.
61. Por nada rigorosamente ser referido nas peças do procedimento sobre as instalações a afetar à prestação de serviços, nem mesmo após a deliberação camarária, que não procede a qualquer alteração ou retificação, a exigência que veio a ser colocada de apresentação pelo “adjudicatário” de um “título válido para a potencial ocupação de instalações” aponta para estar em causa um documento de habilitação e, consequentemente, uma exigência que apenas deve ser cumprida pela adjudicatária, não se impondo como documento da proposta que tivesse de ser apresentado logo na fase da sua apresentação, para além do que decorre quanto à apresentação da declaração genérica nos termos do Anexo I.
62. Desse mesmo modo foi interpretado pelo júri do procedimento, o qual, perante os esclarecimentos prestados pelas concorrentes, veio a considerar cumprida a vinculação quanto às instalações (cfr. relatório final constante do ponto 48 dos factos provados).
63. Não só foram apresentadas as declarações genéricas que permitem respeitar a exigência formulada pela entidade adjudicante na fase de apresentação da proposta, como mesmo que assim não fosse, deverá tal documento ser entendido como de habilitação, nos termos do artigo 81.º do CCP.
64. Efetivamente assim deve ser considerado, pois além da formulação expressa de estar em causa um “título” para a ocupação das instalações, enquanto requisito de habilitação, está em causa uma exigência que apenas releva para a execução do contrato, constituindo uma vinculação colocada pela entidade adjudicante na sequência da apresentação de pedidos de esclarecimentos de uma interessada, sem associar a qualquer documento da proposta ou obrigação principal ou cláusula técnica do Caderno de Encargos, por o mesmo nada exigir ou dispor quanto a instalações a utilizar pelo concorrente adjudicatário ou que o concorrente deva possuir qualquer tipo de instalações.
65. Nem se mostra razoável que assim não fosse e se entendesse que todas as concorrentes tivessem se possuir instalações para serviços que não sabem se terão de prestar.
66. Tal está em linha com a conceção de simplificação e de desburocratização procedimental que foi introduzida no Direito da Contratação Pública, permitindo que após a adjudicação a entidade adjudicante possa exigir ao adjudicatário a apresentação dos documentos necessários a comprovar que se encontra habilitado a executar o contrato.
67. Trata-se de comprovar posteriormente que reúne os requisitos para executar o contrato.
68. Assim, nenhuma censura deve ser dirigida contra o acórdão recorrido na parte em que dele consta que:
“as cláusulas técnicas do citado CE nada contêm sobre instalações de apoio às operações de recolha e transporte dos resíduos ou de limpeza, não prescrevendo a necessidade de os concorrentes estarem dotados de qualquer tipo de instalações e, muito menos, de qualquer característica que as mesmas devam possuir.
O que vem de expor se conduz, imediatamente, à conclusão de que a exigência de apresentação, por parte dos concorrentes, de “título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto deste procedimento, respeitando a contiguidade ao limite administrativo do concelho de Porto de Mós”, nada tem a ver com os atributos da proposta, nem com termos ou condições, pois que o único atributo é o preço e o CE nada estipula, exige ou descreve quanto a “instalações para alocação ao centro operacional necessário à execução do objeto” do contrato concursado.
Relembre-se, aliás e neste ensejo, que a exigência de apresentação de tal documento não constava das peças procedimentais, tendo sido introduzida já no decurso do prazo para apresentação das propostas na sequência de uma retificação emitida pelo Recorrente. E, o que é certo, é que o Recorrente, para além da exigência de apresentação de título válido para a potencial ocupação de instalações com vista a alocar ao centro operacional necessário à execução do objeto do contrato, nada mais estipulou, mormente, no que se refere à cominação ou sanção para a omissão de apresentação daquele documento, bem como quanto a características ou especificações que tais “instalações” devessem observar.
Quer isto significar, por conseguinte, que o documento em discussão nada tem a ver com o atributo da proposta que, no caso, é o preço da mesma--, assim como nada tem a ver com a definição de termos ou condições não submetidos à concorrência.
Ora, do que vem de se afirmar é, desde logo, possível assentar que o documento em discussão não participa do elenco constante das al.s b) e c) do art.º 57.º do CCP, nem a imposição da sua apresentação decorre de qualquer outra específica exigência cristalizada pelo CCP.
Em consequência, a imposição da apresentação do aludido documento só pode emergir da declaração de vontade do Recorrente nesse sentido, por este considerar que a apresentação do documento é conveniente, fazendo constar nas peças do procedimento, a coberto da faculdade prevista no art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a sobredita exigência, como forma de vincular o concorrente adjudicatário. E, como se explicou antecedentemente, a exigência de apresentação do mencionado título foi acrescentada ulteriormente, por via de retificação.
(…)
Seja como for, porque o documento em questão não é atinente a atributos, nem a termos e condições que a proposta deva observar, é cristalino que não se está perante as causas de exclusão descritas nas al.s a) e b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP.”.
69. No entanto, não se pode acolher a restante fundamentação do acórdão recorrido, pois em face do que antecede, não se coloca a exigência de as concorrentes apresentarem o documento em causa juntamente com a proposta, podendo fazê-lo em momento ulterior, após a adjudicação.
70. Apesar de o júri do procedimento se ter socorrido do pedido de esclarecimentos das Contrainteressadas e, em sequência, ter existido a manifestação de vontade da concorrente, expressamente revelada, nos termos em que consta dos pontos 39, 40, 41, 42 e 43 do elenco dos factos provados, não pode haver dúvidas de que, na fase de apresentação das propostas, todas as concorrentes e, por isso, também a Contrainteressada graduada em primeiro lugar, apresentou não só a declaração genérica nos termos do Anexo I, como também uma declaração sob compromisso de honra quanto ao cumprimento do “título” válido, juntando ainda documento comprovativo, quando para tanto não estava obrigada.
71. Daí que não assista razão à Recorrente quanto ao fundamento do recurso, quanto o de estar em causa a utilização indevida do regime do suprimento das irregularidades das propostas, por não decorrer das peças do procedimento, nem da natureza da exigência colocada ou do documento em causa, que apenas foi colocada na fase de aprovação da lista de erros e correções pela entidade adjudicante, qualquer vinculação específica atinente às instalações a utilizar na prestação de serviços, que apenas respeita à execução do objeto do contrato.
72. Assim, não tem razão de ser a convocação da aplicação do disposto no artigo 72.º do CCP, por não estar em causa qualquer falta da proposta, seja material, seja formal.
73. O que redunda carecer de fundamento a invocação da Recorrente de a entidade adjudicante ter violado o limite previsto no corpo do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, por não estar em causa uma modificação ao conteúdo da proposta, nem o suprimento da proposta apresentada pela Contrainteressada.
74. O que permite atestar a improcedência do fundamento do recurso, por não se colocar qualquer situação de incumprimento da exigência colocada pela entidade adjudicante por parte da Contrainteressada, nem nada obstar à solicitação e prestação de esclarecimentos quanto às instalações, considerando estar em causa a apresentação de um documento a apresentar não na fase de apresentação das propostas, mas sim após a adjudicação, por parte do adjudicatário, respeitada que foi a apresentação do documento respeitante à declaração sob compromisso genérico, nos termos do Anexo I em relação às vinculações previstas nas peças do procedimento aquando a apresentação da proposta.
75. Nestes termos, não se configura existir fundamento para a exclusão das propostas apresentadas pelas Contrainteressadas, tal como peticionado pela Autora na petição inicial, nem incorrer o acórdão recorrido em erro de julgamento ao julgar a ação totalmente improcedente.
76. O que determina que, com uma fundamentação não inteiramente coincidente não assista razão à Recorrente quanto ao fundamento do recurso, o qual é de julgar improcedente, por não provado.
DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso e, com diferente fundamentação, manter o acórdão recorrido, julgando a ação de contencioso pré-contratual improcedente.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 29 de maio de 2025. - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho (relatora) - Pedro José Marchão Marques - Antero Pires Salvador.
