0110/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não pode considerar-se abrangida pelo preceituado no artigo 55º, nºs 4 e 5 do Decreto-Lei nº 197/99 - preço anormalmente baixo - a proposta vencedora que apresenta um Preço Global inferior ao da proposta da Recorrente, graduada em 2º lugar.

II- A desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelo recorrente, ao qual incumbe alegar e provar os factos constitutivos do desvio de poder, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido, diverso do fim legal.

III- O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem um tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo de actividades administrativas pelos tribunais.

Tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, assume particular relevo nos actos em que a margem de livre apreciação e escolha pela Administração é mais alargada, como é o caso da avaliação e graduação de propostas em concurso público.

IV- Quando o particular, no exercício do direito de audiência, apresenta argumentos contra o projecto da decisão sobre o qual é ouvido, a entidade decidente, para fundamentar a decisão, não fica obrigada a contra-argumentar, indicando os motivos pelos quais não decide de forma indicada pelo particular; continua apenas vinculada a esclarecer os motivos por que decide daquele modo, desde que resulte esclarecido, também, o motivo determinante para não aceitar as razões expostas em sede de audiência prévia.

V- Não está fundamentada a deliberação, que acolheu a proposta do júri do concurso, o qual, na fase de Apreciação das propostas, não expõe, de forma minimamente clara e perceptível para um destinatário normal, as razões que estão na base dos juízos avaliativos que emitiu (de forma genérica) e, após a audiência prévia, indefere a desenvolvida Reclamação de uma concorrente, de forma inteiramente vaga e conclusiva.

Acordam em conferência na 1ª Secção, 3ª Subsecção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A..., interpôs no T.A.C. de Coimbra recurso contencioso com vista à anulação da decisão do Conselho de Administração da Aveiro Polis, S.A. de adjudicar a prestação de serviços de “Execução do Levantamento Fotográfico e Videográfico na Zona de Intervenção do Programa Polis” à recorrida particular “...”.

1.2. Por decisão do T.A.C. de Coimbra proferida a fls 141 e segs, foi negado provimento ao recurso contencioso.

1.3. Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Rte A... o presente recurso jurisdicional, cujas alegações, de fls 163 e segs, concluiu do seguinte modo:

“A- A mui douta sentença ora impugnada não fez correcta apreciação dos elementos constantes dos autos e não interpretou correctamente a lei aplicável, devendo por isso ser revogada e em seu lugar ser proferida decisão que anule o acto administrativo controvertido;

B- Efectivamente, o acto administrativo controvertido enferma de Vício de Forma por falta de fundamentação, por apresentação de fundamentação obscura, que invoca juízos conclusivos e conceitos vagos e indeterminados. Trata-se da não observância de um dever constitucionalmente consagrado (artigo 268/3 da CRP) e com consagração unívoca no direito ordinário (artigo 1°, nº 1 do DL no. 256-A/77, de 17 de Junho e artigo 124°. do C.P.A. e, particularmente no caso concreto, no artigo 107° do C.P.A., cuja sanção terá de ser, pelo menos, a anulabilidade do acto (cfr. Acórdão do STA (P) de 26/10/1993 in AP - DR, de 30-11-95, pág. 673, Acórdão do STA de 27/05/2003 - P n° 1835/02 e Acórdão Tribunal Central Administrativo de 7/11/2001, processo nº 3832/99).

C- No sentido defendido pela Recorrente, destaque-se o entendimento desse Venerando Supremo Tribunal Administrativo proferido no Acórdão de 7/2/2002 no processo nº 47 767 em que foi reafirmado que "A actuação administrativa que envolve uma certa margem de discricionariedade ou de livre apreciação não dispensa a administração do dever de fundamentação, pois que, tratando-se de acto praticado no exercício do poder discricionário, em que além dos aspectos respeitantes aos limites internos do exercício desse poder e ao respeito pelos princípios gerais da actividade administrativa, o tribunal controla a exactidão dos pressupostos de facto e a adequação do acto ao fim do qual ele é outorgado, impõe-se que a administração revele os critérios ou pontos de vista de que parte no uso desses poderes." In “Antologia de Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e Tribunal Central Administrativo, Ano V, Janeiro-Março/2002, Livraria Almedina, pág. 120."

D- Contrariamente ao que transparece na douta sentença recorrida, a possibilidade de actividade discricionária da entidade adjudicante faz recair sobre a administração um especial dever de fundamentação pois, como diz VIEIRA DE ANDRADE, a fundamentação dos actos administrativos que incluem poderes discricionários é especialmente exigível, precisamente porque estamos perante domínios de grande abertura normativa, em que há um défice de regulamentação prévia, que há-de ser compensada por uma imposição de transparência capaz de garantir uma efectiva protecção jurídica dos administrados, maxime, a sua protecção contenciosa.

E- No acto administrativo em apreço, apesar de o mesmo incluir poderes discricionários, não foi cumprido um especial dever de fundamentação, devendo por isso ser anulado por vício de forma;

F- Além disso, o acto em apreço enferma também de vício de violação de lei, por clara desconformidade com as normas aplicáveis, nomeadamente com os princípios contidos nos artigos 7°. a 14°. do DL nº. 197/99 e, particularmente, com o preceito contido no artigo 55°. do mesmo diploma legal.

G- De facto, a entidade administrativa, ao não cumprir o disposto no referido artigo 55°., apesar de para tal ter sido alertada, violou igualmente o princípio da legalidade, da imparcialidade, da igualdade, da boa fé e da prossecução do interesse público;H- A douta sentença recorrida andou mal ao não reconhecer como meio de prova os documentos juntos pela recorrente;

I- Finalmente, o acto administrativo está ferido também de desvio de poder, pois a entidade administrativa praticou o acto administrativo em causa sem prosseguir o fim último das suas atribuições e competências, isto é, sem prosseguir o interesse público, o qual, pelos motivos melhor explicados supra não fica garantido pela decisão que deu origem ao presente processo judicial.”

1.4. Não houve contra-alegações e, neste Supremo Tribunal, o Exmº Magistrado do Mº. Público emitiu o seguinte parecer:

“Sufragando, por inteiro, o parecer do Mº. Pº. na 1ª Instância, de fls. 98 a 102, e afigurando-se-me que a sentença recorrida fez correcta apreciação dos factos e adequado enquadramento jurídico, entendo que o recurso jurisdicional não merece provimento.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

“1. Por deliberação da autoridade recorrida, de 03 de Dezembro de 2002, foi aberto Concurso Limitado Sem Apresentação de Candidaturas para a “Execução do Levantamento Fotográfico e Videográfico da Zona de Intervenção do Programa Polis”, na cidade de Aveiro, tendo a recorrente e as interessadas particulares, sido notificadas e convidadas a apresentar propostas, em conformidade com o programa de Concurso e Caderno de Encargos - cfr. teor de fls. 808 a 812 e, 779 a 790 do P A;

2. O critério da adjudicação consta do Ponto 7 e é feita segundo o critério da “Proposta Economicamente Mais Vantajosa", tendo em conta os seguintes factores e respectiva valoração, por ordem decrescente de importância:

1- Preço Total - 40%;

2- Mérito Técnico - 40%;

3- Preços Unitários para "Levantamentos Pontuais de Obras Específicas” – 20% - cfr. teor de fls. 812 do PA;

3. Apresentaram-se a concurso, quer a recorrente, quer as recorridas particulares;

4. No dia 17 de Janeiro de 2003, reuniu o Júri do Concurso, tendo explicitado e materializado os factores de apreciação e respectiva valoração referidos no Ponto 15 do Programa de Concurso, concretamente, o Preço Total, Mérito Técnico e, Preços Unitários para "Levantamentos Pontuais de Obras Específicas", nos termos que constam de fls. 644 a 645A do P A;

5. No dia 29 de Janeiro de 2003, reuniu de novo, o Júri do Concurso, tendo procedido ao Acto Público do Concurso, nos termos que constam de fls. 641 a 643 do PA;

6. Na reunião do Júri do Concurso, realizada em 03 de Fevereiro de 2003 na sequência da realizada anteriormente, foram admitidos todos os concorrentes com excepção de “...” e “...” - cfr. teor de fls. 615 e 616 do PA;

7. Em 14 de Fevereiro de 2003, reuniu de novo o Júri do Concurso, tendo deliberado, com base no “Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas”, a hierarquização das propostas apresentadas, da seguinte forma:

1° “...”.

2° “A...”

3° “...”

4° ... - cfr. teor de fls. 603 a 614 do PA

8. Por ofício n° 1131-HS-AP-03, datado de 21-02-2003, foi a recorrente notificada da intenção do Júri do Concurso, em adjudicar a Prestação de Serviços à concorrente "...", pela importância de € 35.833,60, bem como, para os efeitos previstos no artº 108°, do DL n° 197/99 de 08 de Junho - cfr. teor fls. 598 a 607 do PA;

9. Com data de 03 de Março de 2003 e, na sequência da notificação anterior, a recorrente apresentou a exposição que constitui fls. 554 a 566 do PA, reclamando da apreciação constante do relatório preliminar de avaliação das propostas;

10. Na reunião efectuada em 17 de Março de 2003, o Júri do Concurso, apresentou a reclamação da recorrente (bem como as demais), tendo decidido pela sua improcedência, com base nos fundamentos constantes de fls. 539 a 541 do PA, tendo ainda sugerido, em consequência, a adjudicação da Prestação de Serviços em causa, à concorrente "...";

11. No dia 21 de Março de 2003, o Conselho de Administração da Aveiro Polis - Sociedade para o Desenvolvimento do Programa Polis em Aveiro, deliberou a adjudicação à interessada particular "..." - cfr. teor de fls. 536 a 538 do PA, deliberação esta que foi notificada à recorrente, mediante o ofício n° 1179-AA-AP-O3, datado de 22-03-2003- cfr. teor de fls. 533 do PA - acto recorrido.”

2.1. A - Pelo interesse para a melhor compreensão da decisão a proferir, transcreve-se ainda o conteúdo útil das actas nº I (explicitação e materialização dos factores de apreciação e respectiva valoração referidos no programa do concurso), nº IV (Apreciação e análise das propostas), e acta nº 5 (Relatório Final do Júri do concurso).

I- Acta nº 1

“Concurso Limitado Sem Apresentação de Candidaturas para a adjudicação da "Prestação de Serviços de Execução do Levantamento Fotográfico e Videográfico na Zona de Intervenção do Programa Polis", aberto por deliberação do Conselho de Administração da AveiroPolis - Sociedade para o desenvolvimento do Programa Polis na cidade de Aveiro, S. A., tomada na sua reunião de 3 de Dezembro de 2002.

No dia dezassete de Janeiro de dois mil e três, pelas dez horas, nas instalações da AveiroPolis, sitas na Av. Dr. Lourenço Peixinho, n° 6, 2° - Sala 1, nesta cidade de Aveiro, reuniu o júri do Concurso mencionado em título, constituído pelo Sr. Director Executivo da AveiroPolis, Eng. ..., que presidiu, pelo representante do Consórcio ..., Eng. ... e pela Drª ..., técnica do Gabinete de Empreitadas da Divisão Jurídica da Câmara Municipal de Aveiro, tendo em vista explicitar e materializar os factores de apreciação e respectiva valoração referidos no ponto 15 do Programa de Concurso, concretamente:

Preço Total;

Mérito técnico;

Preços Unitários para "Levantamentos Pontuais de Obras Especificas".

Neste contexto, foi decidido pontuar os itens numa escala de 0 a 20 e utilizar a seguinte metodologia de avaliação:

Quanto ao 1° factor- Preço Total

- Nível de ponderação -40%

A sua pontuação decorrerá da aplicação da fórmula seguinte

P= Vm x 20

Ve

P- Pontuação

Vm - Valor da menor Proposta

Ve - Valor da Proposta em estudo

Quanto ao 2º factor- Mérito Técnico

- Nível de ponderação - 40%

- Este parâmetro será avaliado e pontuado tendo em conta os seguintes aspectos:

Planeamento da Acção:

Análise da forma como foi estruturada a programação dos trabalhos, a sua articulação com os responsáveis da Entidade Adjudicante e o reconhecimento prévio e detalhado de toda a área objecto da intervenção.

Descrição dos Trabalhos:

Será avaliada a qualidade, o pormenor e a preocupação pelas condicionantes de ordem atmosférica e de marés, relativamente à execução dos trabalhos pretendidos.

Aspectos Complementares:

Considerada a existência do plano de voo, as características da aeronave, bem como de outras acções previstas susceptíveis de induzirem qualidade acrescida à prestação de serviços.

Pontuação:

Excelente 18 a 20

Bom 15 a 17

Suficiente 10 a 14

Insuficiente 0 a 9

Quanto ao 3° factor - Preços Unitários para "Levantamentos Pontuais de Obras Específicas"

- Nível de ponderação - 20%

- Este factor encontra-se dividido em 9 sub-factores com diferentes valorações entre 1% e 10%. A pontuação de cada um deles será obtida a partir da fórmula:

P= Vm x 2

Ve

P- Pontuação

Vm - Valor da menor Proposta

Ve - Valor da Proposta em estudo

II- Acta nº IV, de 17-1-03

“4. Factores de apreciação das propostas

Para cumprimento do estabelecido no Artigo 94º do Decreto-Lei nº 197/99, o Júri procedeu previamente, nos termos do exarado na Acta nº I de 17 de Janeiro de 2003, à explicitação e materialização dos factores de apreciação e respectiva valoração indicados na Carta Convite e Programa de Concurso.

4.1. Preço total

Considerando as características e objectivos do presente Concurso, foi atribuído a este factor uma ponderação global de 40%.

A sua pontuação é o resultado da aplicação da fórmula

P= Vm x 20

Ve

P- Pontuação

Vm - Valor da menor Proposta

Ve - Valor da Proposta em estudo

PREÇO TOTAL

CONCORRENTESVALOR DA PROPOSTA PONTUAÇÃO

3- .... € 35 833,60 19,92

4- ... € 39 860,00 17,91

5- ... € 65 780,00 10,85

6- A... € 35 700,00 20,00

4. 2 Mérito técnico

Pela sua importância no contexto geral da Proposta, este item tem, tal como o Preço Total, um peso de 40% na apreciação global.

De acordo com o estabelecido pelo júri na reunião de 17 de Janeiro de 2003, a sua pontuação suporta-se na análise e avaliação de um conjunto de aspectos relacionados com o planeamento da acção, descrição dos trabalhos e outros elementos complementares.

CONCORRENTES PONTUAÇÃO

3- ... 13,00

4- ... 12,00

5- .... 12,00

6- A... 13,00

4. 3 Preços unitários para “Levantamentos pontuais de obras específicas”

Este factor foi subdividido em 9 sub-factores de apreciação, tendo em conta os diferentes elementos de reportagem fotográfica que, no contexto do presente Concurso, interessa particularizar e valorizar diferenciadamente. Os níveis de valoração oscilam entre 1% e 10%, e a pontuação de cada um dos 9 sub-factores foi obtida a partir da fórmula

P = Vm x 20

Ve

P- Pontuação

Vm - Valor da menor Proposta

Ve - Valor da Proposta em estudo

PREÇOS UNITÁRIOS €

VALOR DA PROPOSTA

CONCORRENTES

... ... ... A

Hora de

trabalho *

339,28 675,00 1 327,50 375,00

Pontuação 20,00 10,05 5,11 18,09

Fotografia em película 35mm 2,50

3,00 3,00

2,00

Pontuação 16,00 13,33 13,33 20,00

Fotografia em

película 120mm 10,00 5,00 2,50 3,00

Pontuação 5,00 10,00 20,00 16,66

Hora de vídeo

gravação

10,00 1.000,00 75,00 200,00

Pontuação 20,00 0,20 2,66 1,00

Fotografia em papel 10x15 0,60 0,35 1,00 1,00

Pontuação 11,66 20,00 7,00 7,00

Fotografia/

Diapositivo 6x7 2,00 1,00 9,00 1,00

Pontuação 10,00 20,00 2,22 20,00

Cassette Betacam 27,00 250,00 130,00 25,00

Pontuação 18,51 2,00 3,84 20,00

Cassette VHS 1,50 75,00 10,00 10,00

Pontuação 20,00 0,40 3,00 3,00

Digitalização Fotografia 1,50 4,00 1,00 3,30

Pontuação 13,33 5,00 20,00 6,06

· Custo médio valor/hora em Levantamento Terrestre e Aéreo

5. Avaliação final das propostas

A classificação final, apresentada no quadro resumo em anexo, determinou a seguinte hierarquização dos Concorrentes:

CONCORREENTESCLASSIFICAÇÃO

... 1º

A. .. 2º

... 3º

.... 4º

QUADRO GLOBAL

FACTORES DE VALORAÇÃO CONCORRENTES

.... .... ... A

Preço Total 40% 19,92 17,91 10,85 20,00

Mérito Técnico 40% 13,00 12,00 12,00 13,00

Hora trabalho

da equipa 10% 20,00 10,05 5,11 18,09

Fotografia em película 35 mm 1% 16,00 13,33 13,33 20,00

Fotografia película 120mm 1% 5,00 10,00

20,00 16,66

Hora de video gravação 2% 20,00 0,20 2,66 1,00

Entrega em papel 10x15 1% 11,66 20,00 7,00 7,00

Entrega em diapositivo 6x7 1% 10,00 20,00 2,22 20,00

Entrega de casette Betacam 1% 18,51 2,00 3,84 20,00

Entrega de cassette VHS 1% 20,00 0,40 3,00 3,00

Digitalização de fotografia

2% 13,33 5,00 20,00 6,06

Pontuação Final 16,64 13,73 10,59 16,01

III- Acta nº 5, de 17-3-93

“Constatou-se que, no período de Audiência Prévia levado a efeito nos termos do estipulado nos nºs 1 e 2 do artigo 108° do referido Decreto-lei n.º 197/99, foi recebida uma reclamação referente ao Concorrente, "A...".

Devidamente apreciados os motivos que suportam a reclamação em causa, é entendimento do júri do presente Concurso que a mesma se revela improcedente tendo em conta que:

1° As considerações da reclamante incidem sob três pontos essenciais:

a) crítica à falta de fundamentação do relatório preliminar do Júri;

b) crítica aos factores de apreciação escolhidos pelo júri;

c) crítica ao conteúdo de propostas concorrentes;

2º Sobre o ponto da alínea a) dir-se-á que a Reclamante não tem qualquer razão. De facto, o Júri definiu atempadamente e de forma adequada, os critérios e restantes elementos que enquadrariam a apreciação das propostas concorrentes. Tudo isso consta Acta n.º 1 de Júri, que nos termos do n.º 2 do artigo 94° do Decreto-lei n.º 197/99 esteve ao dispor de todos os concorrentes.

O desconhecimento daquela matéria estará na base das alegações da Reclamante, que exclusivamente por omissão sua incorre em pressupostos errados e raciocínios completamente prejudiciais à verdade.

Não há, pois, falta de fundamentação violadora do imperativo legal;

3° Quanto aos factores de apreciação pré determinados e aplicados pelo Júri, nenhuma legitimidade cabe à Reclamante para transformar o seu "modesto entendimento" em críticas aceitáveis.

De facto, o Júri é livre de estabelecer o seu próprio quadro de referências, obrigando-se apenas a fazê-lo no acatamento dos princípios da legalidade, da transparência e da imparcialidade na ponderação de todas as propostas presentes.

Aliás, saliente-se como aspecto importante, a distorção que a Reclamante faz do conteúdo do n.º 4 do artigo 55° do Decreto-lei nº 197/99, quando confunde o conceito de "preço anormalmente baixo" da proposta, com os preços relativos a cada um dos itens da proposta. A observação do quadro comparativo das propostas permite ilustrar claramente que não houve qualquer proposta "anormalmente" baixa e, portanto, injustificada e prejudicial à boa fé ou ao princípio do tratamento igual.

Não se dá razão, portanto, à Reclamante;

4° Quanto às considerações feitas contra a pertinência de aspectos apresentados em propostas concorrentes, particularmente na proposta classificada provisoriamente em primeiro lugar, traduzem sobretudo uma crítica pessoal a aspectos do “planeamento da acção” e “descrição dos trabalhos” nela incluídos. Valem o que valem.

Não traduzindo quaisquer factos que devam considerar-se relevantes para uma modificação dos resultados já estabelecidos, as considerações da Reclamante não justificam senão a sua recusa pelo Júri;

5° Pelo atrás exposto, considera-se não ser de entender a reclamação apresentada por A... no presente Concurso.

Neste contexto, o Júri do Concurso propõe que o seu Relatório Preliminar elaborado em 14 de Fevereiro de 2003, dado aqui como integralmente reproduzido, seja convertido em Relatório Final, e, sugere, em consequência, a adjudicação da presente Prestação de Serviços ao concorrente “...”, pelo valor da sua proposta no montante de 35.833,60 Euros (trinta e cinco mil, oitocentos e trinta e três euros e sessenta cêntimos), importância a que acrescentará o IVA à taxa legal em vigor.”

2.2. A Recorrente A..., discorda da decisão do T.A.C. de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso, por si interposto, da deliberação do Conselho de Administração da Aveiro Polis SA, que, na sequência do concurso público a que a Recorrente foi candidata, adjudicou a prestação de serviços de “Execução do Levantamento Fotográfico e Videográfico na Zona de Intervenção do Programa Polis” à concorrente “...”, ora recorrida.

Concretamente, a Recorrente põe em causa o julgamento daquela sentença quanto aos vícios de forma, por falta de fundamentação (conclusões A a E inc. das alegações do recurso), de violação do

artigo 55º do Decreto-Lei nº 197/99 de 8 de Junho e, pelos mesmos motivos, dos artigos 7º e 14º do citado diploma legal (conclusões F. e G.), de desvio de poder (conclusão I), imputados ao acto contenciosamente recorrido.

A sentença teria ainda “andado mal” ao não reconhecer como meio de prova os documentos juntos pela recorrente (conclusão H).

Vejamos se lhe assiste razão, iniciando a análise pela matéria das conclusões, que, a procederem, determinarão mais estável ou eficaz tutela dos interesses ofendidos, ou seja, pelas conclusões F e seguintes.

2.2.1. Quanto à matéria das conclusões F., G e H.

A Recorrente defende que a sentença impugnada teria incorrido na violação do artigo 55º do Decreto- Lei nº 197/99, ao julgar improcedente esta ilegalidade imputada ao acto contenciosamente recorrido, bem como, por razões idênticas, na infracção do preceituado nos artigos 7º a 14º do Decreto-Lei em referência.

Por outro lado, o entendimento da sentença quanto ao valor dos documentos juntos com vista à prova do alegado baixo preço da proposta vencedora seria demasiado oneroso para a Recorrente, enquanto mera entidade particular que, sentindo-se lesada pela actividade da administração, procura reagir contenciosamente, ao abrigo de um direito constitucionalmente garantido (artigo 268º, nº 4 da C.R.P.).

Vejamos:

Dispõe o artigo 55º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, apontado como violado:

“1- A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:

a) O da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta,

entre outros e consoante o contrato em questão, factores como o preço, qualidade, mérito técnico, características estéticas e funcionais, assistência técnica e prazos de entrega ou de execução;

b) Unicamente o de mais baixo preço.

2- O critério de adjudicação escolhido deve ser indicado nos documentos que servem de base ao procedimento, com explicitação, no caso da alínea a) do número anterior, dos factores que nele intervêm, por ordem decrescente de importância.

3-

4- Se uma proposta apresentar um preço anormalmente baixo, a entidade que procede à respectiva análise deve solicitar, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da mesma.

5- Deve ser rejeitada a proposta cujo preço seja anormalmente baixo e não se encontre devidamente justificado por razões objectivas, tais como a economia do método do serviço ou processo de fabrico, as soluções técnicas escolhidas, as condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente dispõe para o fornecimento de bens ou serviços, ou a originalidade do serviço ou projecto proposto.”

Conforme resulta do respectivo Programa, a adjudicação no concurso em análise é feita segundo o critério da “Proposta economicamente mais vantajosa” tendo em conta os seguintes factores e respectiva ponderação, por ordem decrescente de importância:

Preço total – 40%

Mérito técnico – 40%

Preços unitários para “Levantamentos Pontuais de Obras Específicas” – 20%.

Ou seja, foi seguido o critério previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 55º do Decreto-Lei nº 197/99.

O Preço total do serviço é apontado como um Factor, com uma ponderação, só por si, considerável (40%), e os preços para levantamentos pontuais de obras específicas são agrupados num 3º factor com uma ponderação total de 20%, desdobrado em 9 subfactores (v. Acta nº 1).

O artigo 55º, nº 4º do Decreto-Lei nº 197/99 prevê a obrigação de a entidade que procede à análise das propostas solicitar, por escrito, esclarecimentos sobre os elementos constitutivos da proposta que apresenta um preço anormalmente baixo, devendo rejeitá-la quando não se encontre devidamente justificada por razões objectivas.

O preceito em causa – que traduz a concretização de um principio geral em matéria de concursos públicos e a transposição para o direito nacional de normas comunitárias – assenta no pressuposto de que a Administração “correria graves riscos, nomeadamente em termos de continuidade do contrato, pela dificuldade ou impossibilidade da execução empresarial do acto ou contrato com preços desses” (cf. Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 429 e 430).

Não foi, todavia, essa situação que ocorreu no caso concreto.

De facto, a Recorrida particular, vencedora do concurso, apresentou uma proposta com um preço total de € 35 833,60, isto é, superior ao preço total da proposta apresentada pela ora Recorrente, no valor de

€ 35 700, a qual obteve nesse factor a pontuação máxima (cf. 2.1.II da matéria de facto).

Tanto basta para se concluir que, não estava em causa a aplicação do preceituado no artigo 55º, nºs 4 e 5 do Decreto-Lei nº 197/99 – bem como, pelos mesmos motivos, dos artigos 7º a 14º do referido

Decreto-Lei – isto é, a rejeição da proposta da Recorrida particular por apresentar um preço anormalmente baixo, caso esta não o justificasse com razões objectivas, a solicitação da comissão de análise de propostas, conforme especificamente prevê o preceito legal em questão.

A circunstância de os preços respeitantes a hora da videogravação, gravação e fornecimento de cassete VHS e Amplicópia formato serem, alegadamente, anormalmente baixas, conforme a Recorrente invoca no recurso (mas a que não faz qualquer referência no exercício do direito de audiência prévia) já não tem a ver com a infracção do preceito legal em referência, o qual, como se deixou demonstrado, visa o Preço global da proposta, por razões que se prendem, fundamentalmente, com o acautelamento dos riscos corridos pela Administração na continuidade da execução do contrato.

Improcedem, pois, as conclusões F e G das alegações da Recorrente, ficando assim, prejudicado, por inútil, o conhecimento da matéria respeitante à conclusão H.

2.2.2- Quanto à matéria da conclusão I

A Recorrente sustenta que, ao invés do decidido pela sentença recorrida, o acto administrativo em causa está ferido de desvio de poder.

Para tanto, alega que a entidade administrativa praticou o referido acto «sem prosseguir o interesse público, não se preocupando em escolher a proposta que assentava em dados manifestamente incredíveis».

Não tem, contudo, razão a este propósito.

Para ocorrer o vício de desvio de poder é necessário que o poder discricionário atribuído ao autor do acto seja utilizado para fim diferente daquele para o qual a lei lho atribuiu.

A desconformidade com o fim visado pela lei, constitutiva do desvio de poder, tem de ser demonstrada pelo recorrente, ao qual incumbe alegar e provar os factos constitutivos do desvio de poder, demonstrando concretamente qual o fim ilícito prosseguido, diverso do fim legal (v. entre outros, acórdãos deste S.T.A., de 14.2.01, recurso nº 37 716, de 7.2.91, recurso nº 17 764), o que a Recorrente manifestamente não fez.

Deste modo, não merece censura a decisão recorrida na parte em que julgou não verificado o vício de desvio de poder, improcedendo a conclusão I das alegações.

2.2.3- Conclusões A a E, inclusive

A Recorrente alega ainda que a sentença recorrida errou ao considerar suficientemente fundamentado o acto administrativo recorrido.

De facto, sustenta, ao invés do decidido, não estão explicitadas, com suficiência e clareza, as razões que conduziram à classificação da proposta da Recorrida particular em 1º lugar, e a consequente adjudicação à mesma do Levantamento Fotográfico e Videográfico na Zona de Intervenção do Programa Polis; por outro lado, as lacunas da fundamentação do acto posto em crise no recurso contencioso assumem uma dimensão agravada pela forma, ausente de qualquer justificação concreta, assumida na Acta nº 5 na análise das críticas efectuadas pela Recorrente ao Relatório da análise das propostas, no uso do direito de audiência prévia.

Desde já se adianta que, quanto a este aspecto, a razão está do lado da Recorrente.

Assim:

Cabe, desde já, deixar assente que, a circunstância de o Júri do Concurso que procede à análise e avaliação das propostas gozar de uma certa margem de liberdade de apreciação e valoração das mesmas não redunda em menor exigência em relação aos requisitos da fundamentação dos actos administrativos praticados neste âmbito, conforme a doutrina e a jurisprudência repetidamente têm feito notar (v. entre outros acórdão deste STA de 7.2.02, recurso nº 47 767, também citado pela Recorrente, acórdão de 20.11.02, recurso nº 1178/02; Vieira de Andrade, o Dever de Fundamentação Expressa dos actos administrativos, pg. 136 a 138)

Na verdade, o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos tribunais (cfr. ac da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo de 10.5.2000, rec. 40.531; acs. do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317 e de 10.11.98, rec. 33.702).

Tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, assume, como se afigura claro, particular acuidade no tipo de actos a que nos reportamos, em que a margem de liberdade de actuação da Administração é maior.

Ora, conforme se verifica pela leitura do Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas (agora transcrito, na parte relevante, em 2.1.A. da matéria de facto), na apreciação do Mérito Técnico das Propostas (factor com uma ponderação total de 40%), o júri limitou-se a referir: “Pela sua importância no contexto geral da Proposta, este item tem, tal como o preço total, um peso de 40% na apreciação global.

De acordo com o estabelecido pelo júri na reunião de 17 de Janeiro de 2003, a sua pontuação suporta-se na análise e avaliação de um conjunto de aspectos relacionados com o planeamento da acção, descrição dos trabalhos e outros elementos complementares».

Segue-se a pontuação atribuída no factor em causa aos diversos concorrentes.

Como é patente, nada há aqui que traduza, em termos apreensíveis, para um destinatário médio, a existência de uma análise e avaliação concreta das diversas propostas nos aspectos em causa e respectiva repercussão no juízo classificativo do júri.

Note-se que, na reunião do júri do concurso de 17-1-03 (v. 2.1.A. da matéria de facto), quanto ao factor em causa e aspectos a ter em conta na respectiva pontuação, descreve-se a forma como tal avaliação teria de ser feita. Ora nada disso ressalta - e teria de ressaltar - na “justificação” apresentada pelo júri na avaliação das propostas, que atrás se reproduziu.

Acresce que, ao ser ouvida em cumprimento do artigo 108º do

Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, sobre aquele Relatório Preliminar de Apreciação das Propostas, a Recorrente pronunciou-se sobre os aspectos da actividade do júri do concurso que mereciam a sua discordância e, desenvolvidamente, quanto ao Mérito Técnico das Propostas (vid. doc. de fls. 554 a 557, inc. do instrutor apenso).

No que concerne a tal aspecto, o Júri na reunião de 17-3-93, limitou-se a dizer:

«Quanto às considerações feitas contra a pertinência de aspectos apresentados em propostas concorrentes, particularmente na proposta classificada provisoriamente em primeiro lugar, traduzem sobretudo uma crítica pessoal a aspectos do “planeamento da acção” e descrição dos trabalhos” nela incluídas. Valem o que valem.

Não traduzindo quaisquer factos que devam considerar-se relevantes para uma modificação dos resultados já estabelecidos, as considerações da Reclamante não justificam senão a sua recusa pelo júri».

É evidente a falta de enunciação de razões, ainda que sucintas, que justifiquem estes juízos conclusivos do júri.

Tem sido entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal que quando o particular, no exercício do direito de audiência, apresenta argumentos contra o projecto da decisão sobre o qual é ouvido, a entidade decidente, para fundamentar a decisão, não fica obrigada a contra-argumentar, indicando os motivos pelos quais não decide da forma indicada pelo particular; continua apenas vinculada a esclarecer os motivos por que decide daquele modo, desde que resulte esclarecido, também, o motivo determinante para não aceitar as razões expostas em sede de audiência prévia (v. entre outros ac. de 24/3/98 da 1ª Secção do STA, rec. 42.380; de 9-3-00, rec. 44.231, Pleno da 1ª Secção de 13.4.2000, rec. 41540)

Ora, face à enunciação daqueles juízos meramente conclusivos, sem qualquer explicitação das razões concretas que, eventualmente, lhe sirvam de suporte, não é possível a um destinatário médio, colocado na posição da Recorrente, ficar esclarecido do motivo/s determinante da não aceitação das razões por ele expostas, em sede de audiência prévia.

Deste modo, impõe-se concluir que, quer a avaliação final das Propostas efectuada pelo júri na reunião de 14.2.03, quer a proposta de adjudicação da autoria do mesmo, na reunião de 17.3.03, se mostram insuficientemente fundamentadas, o que inquina a deliberação camarária, que com elas concordou, do vício de forma, por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 124º e 125º do CPA.

Decidindo em contrário, a sentença recorrida fez incorrecta apreciação e errada aplicação do direito, violando os citados dispositivos legais.

3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam em:

a- conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a decisão judicial recorrida

b- conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido por falta de fundamentação – violação dos artigos 124º e 125º do C.P.A.

Custas pela Recorrida ... no TAC fixando-se:

Taxa de justiça: € 250

Procuradoria: € 125

Lisboa, 3 de Março de 2004. - Angelina Domingues (relatora) – J Simões de Oliveira – Madeira dos Santos.