01030/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artº 170º, nº5 do EMJ, na redacção actual, que é a introduzida pela Lei nº 143/99, de 31.08, ao dispor que «a suspensão de eficácia não abrange a suspensão do exercício de funções», não ofende o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado nos artº 20º e 268º, nº 4 da CRP, na versão actual que é a de 1997.

II- E também não viola o princípio da presunção de inocência do arguido, contido no artº 32º, nº 2 da CRP, aplicável ao processo disciplinar.

III- As situações a enquadrar no artº 120º, nº 1, a) do CPTA, designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.

IV- A privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A. .. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, veio requerer a suspensão de eficácia da deliberação do CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (CSTAF) de 5 de Novembro de 2008, que lhe aplicou a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício de funções, por violação do dever profissional de zelo, prevista e punida pelos artº 89º, 94º e 104º, todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho ex vi artº 57º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Alega fazê-lo como preliminar à acção administrativa especial de impugnação de actos que irá intentar, ao abrigo dos artº 168º e segs. do EMJ e artº 112º e seguintes do CPTA.

Como questão prévia, o Requerente defende que o artº 170º, nº 5 do EMJ, que dispõe que « a suspensão da eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções», deve ser interpretado à luz do direito à tutela judicial efectiva consagrado nos artº 20º e 268º, nº 4 da CRP e com apelo ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo exigido pelo artº 18º da CRP, pelo que, pese embora a redacção daquele preceito, a presente providência deve ser admitida, desde que verificados os pressupostos exigidos por lei, sob pena de violação dos citados preceitos constitucionais e ainda do princípio da presunção de inocência do arguido, previsto no nº 2 do artº 32º da CRP.

Quanto aos pressupostos da providência requerida, alega, em síntese, que:

- verifica-se o fumus boni iuris, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, já que é manifesta a ilegalidade do acto suspendendo, porquanto está ferido de vários vícios geradores de nulidade insanável e de anulabilidade, a saber: (a) não indicação concreta dos deveres profissionais violados e das infracções cometidas, (b) não indicação da pena aplicável às alegadas infracções cometidas, (c) incorrecta definição do período temporal abrangido pelo processo disciplinar, (d) violação do princípio do contraditório por produção da prova e respectiva valoração após a resposta ao requerente, (e) não verificação de infracção disciplinar, (f) não consideração do facto de não ser exigível outro comportamento ao requerente, (g) desproporcionalidade da pena aplicável, (h) não atenuação especial da pena;

- quanto ao periculum in mora, a não suspensão do acto, atento os efeitos que são atribuídos à pena de suspensão de exercício previstos no artº 104º do EMJ, nomeadamente a perda de remuneração, é susceptível de lhe causar danos patrimoniais e não patrimoniais irreparáveis, na medida em que o requerente fica privado do seu vencimento durante o mesmo período, pelo que não terá condições para suprir as suas necessidades e as do seu agregado familiar, além dos danos na sua reputação e imagem profissional e natural tristeza de ver manchada a sua carreira;

- quanto à ponderação de interesses, refere, em suma, que analisado o desvalor das condutas imputadas ao ora Requerente e as suas condições de trabalho, as mesmas não revestem gravidade que coloque em causa o bom funcionamento dos serviços e a imagem e o prestígio da justiça e da magistratura, referindo, por outro lado, que a suspensão da deliberação punitiva aqui em causa até é favorável ao interesse público, pois, dado a escassez de magistrados nos Tribunais Administrativos e Fiscais, o CSTAF terá que providenciar, se não providenciou já por um substituto para o desempenho das mesmas funções, substituto que terá de exercer essas mesmas funções em regime de acumulação, pelo que é inevitável que a celeridade da Justiça seja posta em causa.

Citada a entidade requerida, veio deduzir oposição alegando, em síntese, que:

- o artº 170º, nº 5 do EMJ, na redacção actual que é a introduzida pela Lei 143/99, de 31.08, visou alterar o regime anterior, que permitia a suspensão da eficácia da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções de magistrados judiciais e que tal preceito não é inconstitucional, seja encarado como um condicionamento, seja como uma restrição ao conteúdo do direito de acesso à justiça do visado pela sanção disciplinar, antes constitui uma medida legal necessária para a preservação de valores superiores, também eles constitucionalmente consagrados, como os valores de acesso ao direito, da administração da justiça e da confiança no sistema judicial, sendo que, como é jurisprudência do STA e do T. Constitucional que a plenitude do direito de acesso aos tribunais não é necessariamente posta em crise pela imposição de condicionamentos a esse direito.

- quanto aos pressupostos da providência requerida, entende que não se verificam, refutando todos os argumentos invocados pelo requerente para sustentar a manifesta ilegalidade do acto suspendendo e, portanto, o fundamento previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, não considerando igualmente preenchidos os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 e pelo nº 2 do citado preceito legal.

Foi ainda junta aos autos resolução fundamentadado CSTAF, a ratificar o despacho do seu Presidente junto a fls. 243 e segs. (cf. fls. 299 e segs.), a qual foi notificada ao Requerente.

Vêm agora os autos à conferência, para decisão.

II- OS FACTOS

Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

a) O requerente é actualmente juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

b) O serviço prestado anteriormente pelo requerente no Tribunal Administrativo e Fiscal de ... no período compreendido entre 02.01.2004 e 15.09.2006, foi objecto de uma inspecção judicial ordinária, tendo-lhe sido proposta pelo Senhor Inspector que à mesma procedeu, a classificação de “Suficiente”, a qual veio a ser homologada pela entidade requerida, o CSTAF, por deliberação de 20.03.2007 (cf. relatório de inspecção e deliberação do CSTAF, juntos, por cópia, a. fls. 41 a 47 e a fls. 48 a 52, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).

c) Por despacho do Senhor Presidente do CSTAF, foi determinado em 10.04.2007, o seguinte:

«Por deliberação de 20 de Março de 2007, o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais atribuiu a classificação de “Suficiente” ao serviço prestado pelo Senhor Juiz A..., no Tribunal Administrativo e Fiscal de ..., no período compreendido entre 02.01.2004 e 15.09.2006.

Ora, de acordo com os elementos na posse deste Conselho, verifica-se que, após o termo daquela inspecção, a produtividade evidenciada pelo referido Magistrado continua muito inferior à da média dos restantes juízes daquele Tribunal.

Aliás, e relativamente à actuação daquele Magistrado, o Exmo. Inspector referiu que “inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes (o Magistrado) mostrou um alheamento quase total, tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/... de leveza da distribuição”.

Assim, ao abrigo dos poderes delegados pelas deliberações de 18 de Dezembro de 2006 e de 31 de Maio de 2004, determina-se a instauração de inquérito para apuramento cabal das circunstâncias em que vem tendo lugar a actividade profissional do referido Magistrado.

Para o efeito, vai designado o Senhor Juiz Conselheiro, Dr.(... ).

Comunique-se por via confidencial.».(cf. doc. fls. 54)

d) Na sequência do despacho referido em c), foi instaurado o processo de inquérito que obteve o nº 795 do CSTAF e realizada a respectiva instrução, foi elaborado em 23.01.2008, pelo senhor Conselheiro Instrutor, o relatório final, onde concluiu e propôs o seguinte:

“Assoalhada assim a produtividade mensal do Senhor Juiz após encerramento da falada inspecção, afigura-se-nos que ela é bem inferior ao mínimo exigível a um magistrado já com quatro anos de efectivo exercício da judicatura. Na verdade, é de todo inaceitável que finde só 43 processos no ano judicial de 2007. Na área administrativa, em 1ª Instância, o patamar mais baixo aceitável de processos findos em dez meses úteis ronda, em nosso critério, a centena.

Objectivamente, perfila-se, portanto, reiterada e permanente violação do dever de zelo e de contribuição para a tarefa de administração pronta da justiça, do dever de adequação dos métodos de trabalho às exigências da função.

(…) Meio ano transcorrido, tudo continua na mesma em sede de eficácia – singularmente baixa. Resultados claramente negativos, sem que se vislumbre da parte do Senhor Juiz a reacção enérgica que se impõe (há muito).

Como assim, indicia-se alheamento e aparente despreocupação pelos processos e pelos prejuízos inerentes ao seu arrastamento indefinido, causados às pessoas neles implicadas e ao prestígio do poder judicial. Em vão, pois, a veemente exortação que ao Senhor Juiz fizemos, em mais de uma ocasião, no sentido de maior empenhamento no exercício das suas funções, de decidida entrega à ingente tarefa de diminuição bem acentuada das pendências.

Sendo insustentável esta crónica e grave situação anómala, não podendo, evidentemente, a inerente responsabilidade passar em claro, propomos a conversão do presente inquérito em processo disciplinar (artº 110º, nº 1 do EMJ).”

Perante o exposto, a apontar para a existência de infracção disciplinar e concordando integralmente com a proposta formulada pelo Senhor Conselheiro Inquiridor, o Conselho delibera, nos termos e ao abrigo do artº 135º do EMJ ex vi artº 57º do ETAF, instaurar processo disciplinar contra o Senhor Juiz A... convertendo-se o processo de inquérito na parte instrutória do processo disciplinar, para o qual vai designado, como instrutor, o Senhor Juiz Conselheiro ….

Comunicações necessárias».(cf. doc. de fls. 56/57).

e) Face ao relatório referido em d), foi, por deliberação do CSTAF de 06.01.2008, determinado o seguinte: «Perante o exposto, a apontar a existência de infracção disciplinar e concordando integralmente com a proposta formulada pelo Senhor Conselheiro Inquiridor, o Conselho delibera, nos termos e ao abrigo do artº 135º do EMJ ex vi artº 57º do ETAF, instaurar processo disciplinar contra o Senhor Juiz A..., convertendo-se o processo de inquérito na parte instrutória do processo disciplinar, para o qual vai designado o Senhor Juiz Conselheiro…..». (cf. fls. 127/128 do processo instrutor).

f) No processo disciplinar referido na alínea anterior foi proferida ACUSAÇÃO, nos termos do disposto no artº 117º do EMJ, com os seguintes fundamentos:

«1º Por deliberação do CSTAF de 20 de Março de 2007, foi atribuída ao arguido a classificação de “Suficiente”, pelo serviço prestado no TAF de ... no período compreendido entre 02.01.2004 e 15.09.2006 (v. fls. 49/53).

2º Verificando o CSTAF, através de elementos na sua posse, que após o termo daquela inspecção, a produtividade do arguido continuava muito inferior à média dos restantes juízes, foi ordenada a instauração de um inquérito “para apuramento cabal das circunstâncias em que vem tendo lugar a actividade profissional do referido magistrado (v. despacho de fls. 3 do Excelentíssimo Presidente do CSTAF).

3º No relatório da inspecção referida no artº 1º supra, o Exmo. Inspector escreveu o seguinte: «Inexplicavelmente e no que toca aos processos não urgentes, mostrou um alheamento quase total tanto mais incompreensível face à evidência verificada em todo o TAF/... da leveza da distribuição.

Neste quadro, a menos que se verifique uma desejável e bem possível alteração de comportamento, temos que concluir que a prestação se situa no limite mínimo exigível, ou mesmo abaixo dele».

4º Em concretização dessas afirmações ficou ainda escrito no mesmo relatório que no período abrangido pela inspecção (de 02.01.2004 a 15.09.2006) proferiu 14 sentenças em processos não urgentes, sendo que no mesmo período lhe foram distribuídos 151 processos dessa natureza (v. fls.28 e 29 dos autos).

5º Realizado o inquérito referido no artº 2º supra, o Exmo. Senhor Juiz Conselheiro que a ele procedeu, conclui nos seguintes termos:

Lamentavelmente, a situação não se alterou de modo significativo após a notificação do sobredito acórdão ao senhor juiz como se passa a evidenciar com a exposição dos dados estatísticos constantes dos autos:

ANO DE 2006 – processos administrativos findos

NOVOS ANTERIORES a 2004

Setembro 1 0

Outubro 2 0

Novembro 0 0

Dezembro 2 1

ANO DE 2007 – processos administrativos findos

NOVOS ANTERIORES a 2004

Janeiro 3 0

Fevereiro 1 0

Março 3 1

Abril 4 0

Maio 3 1

Junho 3 1

Julho 6 0

Agosto 3 -

Setembro 4 1

Outubro (TAFLisboa) 4 1

Novembro 2 0

Dezembro 6 0

6º Verifica-se assim que de Setembro a Dezembro de 2006, findou 6 processos e no ano de 2007, 43 processos.

7º Resulta ainda de fls.64 dos autos que, relativamente aos processos administrativos novos, o arguido findou 23 processos, enquanto a média dos seus restantes seis colegas foi de 33 processos e a média dos últimos cinco colegas do mesmo mapa foi de 37.

8º Resulta também de fls. 65 a 74 dos autos, que de Janeiro a Outubro de 2007, o arguido proferiu apenas 28 decisões finais, o que significa uma média de processos findos de 3,1 por mês (descontado o mês de férias).

9º Também quanto a estes meses se verifica uma produtividade mais baixa do que a dos seus colegas, salvo nos meses de Abril, Julho, Agosto e Setembro, em que a mesma se aproxima da média.

10º Ora, como se escreveu no relatório de inquérito (fls.122 dos autos), “ não sendo a produtividade um fim em si mesmo, de modo algum um juiz pode exercer as suas funções como se a eficácia da resposta do tribunal e a sua produtividade não tivessem qualquer relevo para o Estado e para os cidadãos.

11º De acordo com os mapas estatísticos e demais elementos referidos acima, constata-se que, relativamente aos processos que lhe foram distribuídos todos estes anos (desde 02.01.2004 até ao termo do inquérito) foi muito fraca a resposta do arguido relativamente aquilo que era exigido profissionalmente, sendo até certo que a distribuição mensal foi muito reduzida – 51 processos de Janeiro a Outubro de 2007).

«12º Pelo que ficou dito a baixa produtividade indicia negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais por parte do arguido, constituindo infracção disciplinar nos termos do artº 82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

13º O comportamento do arguido é agravado pelo facto de, tal como se concluiu no relatório de inspecção (v. fls, 31 dos autos), ter plena capacidade intelectual, boa preparação técnica, algum sentido de responsabilidade para o exercício da função e ainda de saber que tinha sido instaurado o inquérito acima referido e, mesmo assim, não ter aumentado a sua produtividade, pelo menos para alcançar valor próximo da média dos seus colegas.

Notifique o arguido, por carta registada com aviso de recepção para, no prazo de 20 dias, após a data da recepção da carta, querendo, apresentar a sua defesa.

Com a defesa poderá indicar testemunhas, até ao número de três por cada facto, juntar documentos ou requerer diligências.

Durante o prazo para a apresentação de defesa, o processo poderá ser consultado no Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Rua São Pedro de Alcântara, 73 e 79-1269-137 LISBOA.

O instrutor, (…)» (cf. doc. Fls. 59/60, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)

g) O requerente apresentou a sua defesa, nos termos constantes do documento de fls. 62/76, que aqui se dá por reproduzido, tendo sido produzida a prova testemunhal oferecida pelo arguido (cf. instrutor).

h) Em 05 de Novembro de 2008, foi elaborado o RELATÓRIO FINAL a que se refere o artº 122º do EMJ, onde se conclui: « 8. Nestes termos e em cumprimento do disposto nos artº 122º do EMJ e 65º do EDFAARCL, proponho que ao arguido Juiz Dr. A... seja aplicada a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por violação do seu dever profissional de zelo (negligência grave e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais), prevista e punida pelos artº 89º, 94º e 104º todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho.»- (cf. doc. fls. 182/203, cujo teor, pela sua extensão, aqui se dá aqui por integralmente reproduzido).

i) Por deliberação do CSTAF de 05 de Novembro de 2008, acto suspendendo, e com os fundamentos constantes da PROPOSTA anexa que, por sua vez, refere expressa concordância com a posição do Senhor Conselheiro Instrutor no relatório referido em h), que ali é dado por integralmente reproduzido, foi aplicada ao requerente «a sanção disciplinar de 100 (cem) dias de suspensão de exercício, por violação do seu dever profissional de zelo (negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais), prevista e punida pelos artº 89º, 94º e 104º, todos do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho, aqui aplicável ex vi artº 57º do ETAF.» (cf. doc. fls 205/208, cujo teor também aqui se dá por integralmente reproduzido).

j) O requerente aufere uma remuneração mensal líquida no valor de € 3.042,14 (doc. fls. ).

k) O seu cônjuge aufere uma remuneração mensal líquida no valor de €1.222,36 (cf. doc. fls. 214).

l) O agregado familiar do requerente é composto pelo cônjuge e por dois filhos menores (cf. doc. fls. 215/219).

m) O requerente paga € 1.087,56 mensais de prestação de mútuo para aquisição de habitação própria permanente (doc. fls. 220).

n) O requerente paga € 147,89 de prestação mensal de mútuo para a realização de obras de habitação própria permanente (doc. fls. 220).

o) O requerente paga de seguro de vida, relativamente aos empréstimos referidos em m) e n), € 97,69 e € 5,70 (doc. fls.220).

p) O requerente paga de seguro multi-riscos da habitação própria permanente, anualmente, €142,09 ( doc. fls. 221).

q) Paga à empregada doméstica um salário de € 560, a que acresce a segurança social, no valor de € 76,15 e o seguro de acidentes de trabalho, no valor anual de € 156,89 (docs. nº 18, 19 e 20 junto com a p.i.).

r) Paga de infantário da sua filha ..., o valor mensal de € 334,80 e do colégio do seu filho ..., o valor mensal de € 404,55 (cf. docs. nº 21 e 22).

s) Paga de seguro de saúde, em seu nome, o valor mensal de € 77,96 (cf. doc. nº 23).

t) Paga de seguro automóvel o valor anual de € 382, 42 (doc. nº 24 e 25).

u) Paga ainda de electricidade e gás, o valor bimensal de € 91,93 e € 141,22, respectivamente e de água, o valor mensal de € 16,76 (cf. docs. nº 26 e 27).

v) Paga de telemóveis o valor mensal de € 29,92 e ainda o valor mensal aproximado de € 70,99 (cf. doc. nº 29 e 30).

w) Com alimentação, higiene e vestuário despende cerca de € 500 mensais.

III- O DIREITO

1. Questão prévia:

1.1. O Requerente, logo na petição, invocou, como questão prévia,a inconstitucionalidade do nº 5 do artº 170º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), na actual redacção, para o caso de se vir a entender que, face a tal preceito, a presente providência cautelar não é admissível, pois, diz, uma tal interpretação violaria os princípios da tutela judicial efectiva e da presunção de inocência, consagrados nos 20º e 268º nº 4 e 32º, nº 2 da CRP, respectivamente, todos da CRP/97.

A Entidade Requerida sustenta, na sua resposta, que o artº 170º, nº 5 do EMJ, ao dispor que «a suspensão de eficácia não abrange a suspensão do exercício de funções», não padece das apontadas inconstitucionalidades.

O questionado preceito legal, insere-se na Secção III do Capítulo XI do EMJ, Secção que respeita aos recursos (contenciosos) das deliberações do Conselho Superior da Magistratura (CSM) e que é integrada pelos artº 168º a 178º.

Não vem questionado nos autos, nem sofre, a nosso ver, qualquer dúvida, que o Estatuto dos Magistrados Judiciais se aplica subsidiariamente e com as devidas adaptações, aos juízes da jurisdição administrativa e fiscal, como está expressamente previsto no artº 57º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19.02 (e já anteriormente, no artº 77º do ETAF/84).

Assim, aliás, o tem entendido este Supremo Tribunal no que respeita às normas que regem o procedimento disciplinar dos juízes desta jurisdição e também no que respeita ao prazo de recurso contencioso das deliberações do CSTAF, que tem considerado ser o previsto no artº 169º, nº 1 do EMJ Cf. por exemplo, os acs. de 22.06.04, rec. 2070/03, de 17.06.03, rec. 327/02, de 01.04.03, rec. 1651/02, de 03.05.04, rec.1093/02 e de 18.10.00, rec. 43845. No acórdão deste STA de 17.06.2003, rec. 327/02, justificou-se, assim, a aplicação do citado artº 169º, nº 1 do EMJ, que prevê um prazo de 30 dias para a interposição do referido recurso e, portanto, inferior ao previsto, em geral, na lei processual para a impugnação contenciosa dos actos administrativos (dois meses na anterior LPTA- artº 28º, nº 1 a) e três meses no CPTA- artº 58º, nº 1):

«O recorrente sustenta que este prazo de um mês do artigo 169.º não é aplicável, mas o prazo comum do recurso contencioso da LPTA, de dois meses.

Porém, não se vê boa razão nos argumentos a favor deste entendimento. Seria contrário à letra da lei excepcionar um regime diferente quando o ETAF remete para um regime especial dos actos referentes à gestão e disciplina dos assuntos dos magistrados judiciais. Depois, a referência às necessárias adaptações significa como sempre nestas remissões, que haverão de entender-se as referências como efectuadas para os órgãos correspondentes, isto é, quando o EMJ diz CSM, entender CSTAF e adaptações deste tipo, que significam adaptações de linguagem, mas não excepções ou diferentes soluções jurídicas de direito adjectivo para o contencioso dos recursos para cujo regime é feita a remissão sem ressalvas.

Por fim seria contrário ao tratamento igual do que é igual, isto é, seria tratar de forma diferente magistrados com estatutos iguais, como são os magistrados dos tribunais judiciais e os magistrados dos tribunais administrativos, o que se revelaria desprovido de racionalidade.»

Acrescentou-se, ainda, no também citado acórdão de 22.06.04, rec. 2070/03, que «A razão de ser do encurtamento do prazo decorre, a nosso ver, do interesse público na rápida resolução dos conflitos surgidos entre os Magistrados e o Conselho Superior da Magistratura. Esta razão de ser, como facilmente se compreende, é igualmente válida para os Magistrados da jurisdição administrativa e fiscal.»

Ora, uma vez que o ETAF não contém regulamentação sobre a suspensão de eficácia das deliberações do CSTAF, será, em princípio, de aplicar, no presente caso, subsidiariamente, o regime de suspensão de eficácia previsto no citado artº 170º do EMJ e designadamente o seu nº 5, dado que a deliberação do CSTAF, aqui suspendenda, aplicou ao Requerente uma pena disciplinar de suspensão do exercício de funções, pelo que importa averiguar se tal norma padece das apontadas inconstitucionalidades.

1.2. Quanto à invocada violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado nos artº 20º e 268º, n º4 da actual CRP ( versão de 1997):

1.2.1. Dispõe o nº 1 do artº 20º, da actual CRP, que «A todos é assegurado o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos» e o nº 5 desse preceito que «Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos, procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.».

E o artº 268º, nº 4 do mesmo diploma, dispõe que «É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas».(sublinhado nosso)

Em explicitação deste último preceito constitucional, veio o artº 2º, nº 1 do CPTA a dispor que «O princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.» (sublinhado nosso)

E o nº 2 deste preceito veio reafirmar que «a todo o direito corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos», exemplificando algumas das pretensões que hoje podem ser formuladas junto destes tribunais, designadamente «a adopção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil da decisão» (alínea m)).

Portanto, não restam hoje quaisquer dúvidas que o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, genericamente consagrado no artº 20º e, em especial para o contencioso administrativo, no artº 268º, nº 4, inclui também o direito a uma tutela cautelar adequada a assegurar o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, de que a providência cautelar é dependência (cf. também o artº 112º, nº 1 do CPTA).

A necessidade dessa tutela cautelar encontra a sua justificação num sistema, como o nosso, de administração executiva, onde «é reconhecida a primazia do interesse público sobre os interesses privados, o que leva a que a que a Administração disponha de poderes de autoridade para impor aos particulares as soluções de interesse público que à sua realização forem indispensáveis.» Cf. Prof. Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, II, 2º 1994, p.124/125.

Na verdade, mesmo hoje, em que o particular já se encontra perante a Administração como um sujeito autónomo e em situação de igualdade processual, não pode deixar de se reconhecer que a Administração, no exercício da actividade pública, continua a dispor de um estatuto que a diferencia dos particulares, já que goza de um poder jurídico de afectar unilateralmente a esfera jurídica dos cidadãos, em consequência dos interesses públicos que prossegue, também eles com dignidade constitucional Cf. neste sentido, também o Prof. Vasco Pereira da Silva, in Em Busca do Acto Administrativo Perdido, 1996, p. 186/187 e 542.

E é a prossecução desse interesse público pela Administração, a sujeição desta ao princípio da legalidade e a necessidade de eficácia da sua actuação, que também se encontram constitucionalmente consagradas (cf. artº 266º, nº 1 e 2 e 267º, nº2 da CRP), que justificam que os actos administrativos sejam, em regra e desde logo, passíveis de execução, i.e., obriguem por si, podendo, por isso, ser impostos coercivamente, sem necessidade de recorrer previamente aos tribunais - cf. artº 149º, nº1 e 2 do CPA (é, no fundo, o tradicionalmente chamado privilégio de execução prévia, embora agora algo mitigado, uma vez que a lei exige que a imposição seja feita pelas formas e nos termos previstos no CPA ou admitidos por lei Cf. Prof. Freitas do Amaral e outros, CPA anotado, 3ªed., p. 264/265 ).

Ora, para que os cidadãos não fiquem desprotegidos perante tal poder da Administração, foi-lhes reconhecido, constitucionalmente, pela revisão da CRP de 1997, não só a garantia de impugnação contenciosa desses actos, independentemente da sua forma e o reconhecimento judicial dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, que já existiam antes, mas também o direito à adopção de medidas tutelares adequadasa assegurar o efeito útil das decisões a proferir nas acções impugnatórias intentadas ou a intentar contra aqueles actos, como resulta dos preceitos já supra citados.

É que da imediata execução dos actos administrativos podem resultar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, pelo que estes necessitam de mecanismos de defesa cautelar desses direitos e interesses até à decisão definitiva do processo principal, quando pretendam impugnar aqueles actos por os considerarem ilegais, ou seja, precisam, nesses casos, de uma tutela cautelar adequada a assegurar o efeito útil da decisão a proferir nesse processo principal.

Cabe, porém, ao legislador ordinário, dentro da sua discricionariedade legislativa, conformar, concretizar e modelar o referido direito constitucional a uma tutela cautelar adequada, para que tal direito possa ser usado e, portanto, possa ser eficaz.

Mas porque o direito a uma tutela jurisdicional efectiva é um direito fundamental, o legislador não é absolutamente livre no exercício desse poder regulador, como decorre do artº 18º, nº 2 e 3 da CRP.

Com efeito, dispõe o nº 2 do artº 18º da CRP que «A lei só pode restringir os direitos liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».

E o nº 3 do mesmo preceito, que «As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.»

Mas, como refere o Prof. Vieira de Andrade, «A relativa falta de preceitos constitucionais que autorizem a restrição pela lei pode, contudo, ser colmatada, pelo recurso à Declaração Universal dos Direitos do Homem, nos termos do nº 2 do artº 16º da CRP. A referida Declaração permite no seu artº 29º que o legislador estabeleça limites aos direitos fundamentais para assegurar o reconhecimento ou o respeito dos valores enunciados: «direitos e liberdades de outrem», «justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar geral numa sociedade democrática». É esta opinião de Mota Pinto, a que damos o nosso acordo.» Cf. Prof. Vieira de Andrade , Os direitos Fundamentais na CRP de 1976, Almedina, 1987, p. 231/232

Portanto, nesta perspectiva, que também se acolhe, o legislador ordinário pode estabelecer condicionamentos e até restrições ao exercício do direito a uma tutela cautelar, designadamente regimes especiais, desde que ocorra uma justificação racional e razoável da necessidade dessas limitações para salvaguarda de outros valores constitucionais ou mesmo valores comunitários (limites relativos), mas não pode, obviamente, ofender o conteúdo essencial do preceito constitucional, enquanto norma de valor e garantia mínima da dignidade da pessoa humana, ou seja, não pode desfigurar esse valor e garantia ( limite absoluto) Cf. Prof. Vieira de Andrade, obra citada, p. 237 Neste sentido, também os acs. TC nº43/92, confirmado em Plenário pelo acórdão do TC nº 366/92, ambos publicados no DR II nº 45, de 23.02.1993 e ac. nº 450/91, do mesmo Tribunal

Se o legislador ordinário não pudesse estabelecer condicionamentos e restrições ao exercício do direito à tutela cautelar, designadamente no que respeita à medida cautelar de suspensão de eficácia dos actos administrativos, então não poderia sequer estabelecer requisitos para a sua concessão e a mera impugnação do acto deveria sempre acarretar automaticamente a suspensão da sua eficácia até ao trânsito em julgado da decisão da acção impugnatória, o que, como é bom de ver, poria em causa a eficácia da actividade administrativa, podendo gerar a sua paralisação, com as consequências graves que se advinham. Ora, manifestamente não foi essa a intenção do legislador constitucional, que apenas exige, como vimos, que os cidadãos tenham a garantia de uma tutela cautelar adequada, adequação a concretizar, naturalmente, pelo legislador ordinário, nos termos já supra referidos.

Tem sido, aliás, entendimento deste Supremo Tribunal e também do Tribunal Constitucional, que o direito a uma tutela judicial efectiva, como, de resto, outros direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, não é um direito absoluto ou ilimitado, susceptível de ser exercido em qualquer caso e à margem do processo legalmente estabelecido, antes devendo ser exercitado com observância dos pressupostos acolhidos na lei ordinária, desde que, como é óbvio, tais pressupostos não se traduzam, na prática, em denegação de justiça, mediante a criação de obstáculos de tal monta que se reconduzam na supressão, ou restrição desnecessária ou desproporcional do direito de acesso à via judiciária. Cf. Por exemplo, os Acórdãos STA de 03.04.03, rec. 1531/02 e 09-05-2000 Proc.º n.º 701/02 e os acs. TC nº43/92, confirmado em Plenário pelo acórdão do TC nº 366/92, ambos publicados no DR II nº45, de 23.02.1993 e ac. nº 450/91, nº299/95, de 07.06, nº491/07, de 02.07, nº 247/02, de 04.06, nº 467/03, de 14.10, entre outros

1.2.2. O Requerente, porém, alega, que o nº 5 do artº 170º do EMJ estabelece uma restrição desnecessária e desproporcional e, como tal, violadora dos artº 20º e 268º, nº 4 da CRP, pelo que padece de inconstitucionalidade superveniente.

O artº 170º, na redacção actual que é a dada pela Lei nº 143/99, de 31.08, sob a epígrafe “Efeito” (do recurso contencioso das deliberações do CSM), dispõe o seguinte:

«1. A interposição do recurso não suspende a eficácia do acto recorrido, salvo quando, a requerimento do interessado, se considere que a execução imediata do acto é susceptível de causar ao recorrente prejuízo irreparável ou de difícil reparação.

2. A suspensão é pedida ao tribunal competente para o recurso, em requerimento próprio, apresentado no prazo estabelecido para a interposição do recurso.

3. A secretaria notifica por via postal a autoridade requerida, remetendo-lhe duplicado, para responder no prazo de cinco dias.

4. O Supremo Tribunal de Justiça decide no prazo de 10 dias.

5. A suspensão da eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções.» (sublinhado nosso)

O legislador pretendeu com esta alteração, acabar com o efeito suspensivo automático do recurso interposto de qualquer deliberação do CSM (e também do CSTAF), o que acontecia, relativamente às penas disciplinares não expulsivas, na anterior redacção do preceito, introduzida pela Lei nº 10/94, de 05.05, (e também na versão originária de 1985, em que a mera interposição de recurso contencioso suspendia automaticamente qualquer deliberação do Conselho em matéria disciplinar) O citado artº170º do EMJ, na versão originária, dispunha que: « O recurso não tem efeito suspensivo, salvo quando, não se tratando de suspensão preventiva de exercício, for interposto em matéria disciplinar ou da execução do acto recorrido resultar para o arguido prejuízo irreparável ou de difícil reparação.»

Na versão introduzida pela Lei 10/94, de 05.05, passou a dispor:

«1. O recurso tem efeito meramente devolutivo.

2. O recurso terá, porém, efeito suspensivo quando interposto da decisão proferida em processo disciplinar, que aplique pena prevista nas alíneas a) a e) do nº1 do artº 85º, ou da execução do acto recorrido resultar para o recorrente prejuízo irreparável ou de difícil reparação.»

, passando agora a simples interposição do recurso a não suspender a eficácia das deliberações do CSM, seja a deliberação proferida em matéria disciplinar ou não e, no primeiro caso, independentemente da pena aplicada, tendo ainda consignado ex novo no questionado nº 5, que «a suspensão da eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções».

Esta última alteração, introduzida pela Lei 143/99 de 31.08 e que aqui está em causa, ocorreu, efectivamente, já após a entrada em vigor da revisão constitucional de 1997, pelo que a existir violação dos citados artº 20º e 268º, nº 4 da CRP, nessa versão, não será, obviamente, superveniente, como vem alegado.

Segundo o Requerente, o nº 5 do artº 170º do EMJ, ao dispor que «a suspensão de eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções», põe em causa o efeito típico desta providência, o seu efeito útil, pelo que não haverá verdadeiramente uma providência cautelar para assegurar que o direito do Requerente seja protegido enquanto não se decide a acção principal.

Entende que, a aplicação de medidas disciplinares graves, como é o caso da suspensão do exercício de funções, não deve implicar, por si só, o indeferimento do pedido de suspensão da eficácia do acto punitivo, não bastando a invocação do interesse público genérico que subjaz à prática de todo e qualquer acto administrativo, tornando-se necessário a presença de factos reveladores de um interesse público específico e que possa ser lesado de forma grave, a apreciar casuisticamente.

Refere, finalmente, que haverá que apelar ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo, exigido pelo artº 18º, nº 2 da CRP, na medida em que a não concessão da suspensão, sem analisar os pressupostos do caso concreto, constitui uma violação desproporcionada do princípio da tutela jurisdicional efectiva, já que só podem existir restrições aos direitos dos magistrados judiciais, na medida em que isso seja necessário, proporcionado e adequado à prossecução da finalidade estatutária.

Conclui que o citado artº 170º, nº 5 do EMJ deve ser interpretado à luz do direito à tutela judicial efectiva, consagrado nos artº 20º, nº 1 e 268º, nº 4 da CRP, admitindo-se, no caso, a providência requerida, desde que verificados os pressupostos exigidos por lei.

Na sua resposta, a Entidade Requerida sustenta a inadmissibilidade da providência face ao preceito em questão (o referido artº 170º, nº 5 do EMJ), referindo, em síntese, a necessidade de reagir de forma veemente e imediata a uma conduta que põe em causa a boa imagem da justiça, os valores constitucionais de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, interesses públicos a acautelar e defender (artº 202º e 20º da CRP e artº 2º, nº 1 do CPTA) e que exigem a solução consagrada no artº 170º, nº 5 do EMJ, que o artº 18º da CRP admite leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, para salvaguarda de outros valores constitucionalmente consagrados, sendo que a aplicação do artº 170º do EMJ não depende da avaliação do caso concreto, bastando estar em causa uma medida disciplinar aplicável a um comportamento revelador de grave violação de deveres profissionais do magistrado. A ponderação do comportamento em causa e dos princípios gerais de direito, nomeadamente da proporcionalidade, deve ser feita e no caso concreto foi, no momento da decisão de aplicação ou não de uma medida disciplinar e determinação da sanção adequada. Conclui que, seja encarado como um condicionamento, seja como uma restrição ao conteúdo do direito de acesso à justiça do visado com a sanção disciplinar, o nº 5 do artº 170º do EMJ constitui uma medida legal necessária e justificada, para preservação de valores superiores constitucionalmente consagrados.

Apreciando:

Face ao já exposto supra em 1.2.1., e, portanto, à consagração constitucional, desde a revisão de 1997, de uma tutela jurisdicional efectiva no contencioso administrativo, que abrange uma tutela cautelar adequada, não restam dúvidas que qualquer interpretação que se faça do artº 170º do EMJ e designadamente do seu nº 5, deve sê-lo à luz desse direito fundamental.

O regime de suspensão de eficácia das deliberações do CSM (e do CSTAF), estabelecido no artº 170º do EMJ, nas diferentes versões, já atrás referidas, constitui, sem dúvida, um regime especial relativamente ao regime geral de suspensão de eficácia dos actos administrativos, designadamente em matéria disciplinar (o anterior ED e o actual, não prevêem qualquer regime especial de suspensão da eficácia dos actos em matéria disciplinar, pelo que se aplica, nessa sede, também o regime geral, actualmente previsto nos artº 112º e segs do CPTA e anteriormente, nos artº 76º e segs. da LPTA).

No entanto, tem-se verificado uma aproximação desse regime com o regime geral, que não admite a suspensão automática dos actos administrativos pela simples impugnação contenciosa dos mesmos, vindo a suspensão automática prevista, em matéria disciplinar, nas anteriores versões do artº 170º do EMJ, a ser eliminada na actual redacção, por se ter considerado constituir um «excesso de garantismo», introduzindo-se, na mesma altura, o aqui questionado nº 5. Cf. «Exposição de Motivos» constante da Proposta de Lei nº 276/VII que altera o EMJ e deu origem à Lei nº143/99, de 31.08

Deve dizer-se, porém, que a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, sem levantar qualquer questão de constitucionalidade do artº 170º do EMJ, tem vindo a entender que os requisitos da suspensão de eficácia dos actos abrangidos pelo chamado «contencioso da magistratura» e que estão previstos no nº 1 do citado preceito legal ( ou seja, que da execução imediata do acto resulte para o recorrente prejuízo irreparável ou de difícil reparação), devem ser complementados pelos requisitos exigidos, em geral, na lei de processo administrativo, anteriormente no artº 76º, nº 1 da LPTA e agora no artº 120º, nº 1, a), b) e 2 do CPTA, invocando para o efeito o artº 178º do EMJ O STJ pronunciou-se expressamente nesse sentido, nos acs. 15.07.03, P.2310/03, de 27.05.2003, P.03S1637, de 09.11.05, P. 3373/05, de 15.11.2007, P. 3883/07, de 26.11.2007, P. 1250/07, de 27.03.08, rec. 138/08, 27.03.2008, P.138/08, de 27.03.2008, P.227/08, de 14.08.08, P. 2546/08.

O STA, nos casos em que foi chamado a aplicar o artº 170º, nº 1 do EMJ, também fez apelo aos requisitos gerais da suspensão de eficácia, tendo já emitido pronúncia sobre a constitucionalidade do artº 76º da LPTA, face ao princípio da tutela jurisdicional efectiva, enquanto norma reguladora dos requisitos que condicionam o deferimento do pedido de suspensão de eficácia, tendo concluído pela sua constitucionalidade.cf. por exemplo, o ac. do STA de 26.09.96, rec. 40928. O Tribunal Constitucional também se pronunciou, em vários arestos, sobre essa mesma questão e também face à constitucionalidade da interpretação jurisprudencial que defendia a impossibilidade de suspensão dos actos de conteúdo negativo, bem como sobre o regime especial de suspensão de eficácia prevista no artº 50º da Lei 109/88, de 26.09 (Lei de Base da Reforma Agrária), tendo sempre afirmado a constitucionalidade dos questionados preceitos, por não violarem o princípio da tutela jurisdicional efectiva, como nos dá conta, por exemplo, o acórdão do T.C. nº 340/02, 1ª S, (P.813/01) e os acs. nº 450/91 (P.215/89), nº 354/99 (P.996/98), nº 8/95 (P.548/93), nº 631/94 (P.785/93), nº 579/04 (P.534/04), nº 303/94 (P.564/02).

Sobre o artº 170º do EMJ, apenas se conhece o acórdão do TC nº 483/2000 (P.975/98), que se pronunciou sobre a constitucionalidade do nº2 desse preceito, na redacção anterior à actual (dada pela Lei 10/94), por não estabelecer para as penas expulsivas, a possibilidade de suspensão automática como então estabelecia para as penas não expulsivas, tendo o TC concluído pela sua constitucionalidade, face ao princípio da tutela judicial efectiva, uma vez que o preceito permitia a suspensão judicial das penas expulsivas

Contudo, nos poucos casos que se conhecem, em que foi chamada a pronunciar-se sobre a constitucionalidade do nº 5 do citado artº 170º, a jurisprudência do STJ, única que se conhece sobre esta questão, tem considerado que tal preceito não ofende o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado nos artº 20º e 268º, nº 4 da CRP No sentido de que o nº5 do artº170º do EMJ não padece de inconstitucionalidade por violação do princípio da tutela judicial efectiva se tem pronunciado, com uniformidade, o STJ, como se vê dos acórdãos de 27.05.2003, P. 1637/03, de 29.04.2003, P. 03B1392, de 20.05.2004, Col. Jur., II, p.10, de 26.04.2007, P. 1250/07 e de 15.11.2007, P.3883/07 e de 14.08.2008, P. 2546/08.

Não se conhece pronúncia jurisprudencial expressa do STA e do TC sobre a constitucionalidade do nº5 do artº170º do EMJ. Apenas se encontrou a decisão sumária do TC nº 30/2008, de 23.01.2008 (P.1156/07), onde efectivamente se suscitava a questão da constitucionalidade do citado nº 5 do artº 170º do EMJ, mas que não tomou conhecimento do objecto do recurso .

As razões apontadas pela referida jurisprudência, em prol dessa compatibilidade, são, essencialmente, as constantes do infra citado acórdão do STJ de 26.04.2007 e que se transcrevem:

«A restrição contida no nº 5 do artº 170º do EMJ visa evitar a permanência em funções de magistrado judicial a quem foi (ou sobre quem recaiam fortes indícios da prática de actos que levam a final a ser) aplicada pena de suspensão do exercício das funções e até de inactividade, por negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais (artº 94º do EMJ).

Não faria sentido que a lei permitisse a continuação do exercício efectivo de funções, abrindo a possibilidade, ainda que excepcional, de suspensão da eficácia executiva do acto sancionatório, quando está em causa exactamente o afastamento do magistrado do desempenho da função.

Esta solução é suportada por razões objectivas que se prendem com o interesse e ordem públicas da própria função judiciária e, principalmente, com a necessidade de prestígio e de credibilidade do exercício judicativo (cf. acórdãos deste STJ de 27.05.2003, no proc. nº 1637/03, de 29.04.2003, no proc. 03B1392 e de 20.05.2004, na Col. Jur., II, p.10).»

E, na verdade, não parecem restar dúvidas que estamos aqui perante um interesse público específico e não perante qualquer interesse público, inerente à prática de todo e qualquer acto administrativo, como refere o Requerente.

Trata-se, aqui, do exercício da função de julgar, de administrar a justiça em nome do povo, afinal de uma função de soberania (cf. artº 202º da CRP), daí que os seus titulares tenham um estatuto especial que lhes confere especiais garantias, mas também incompatibilidades e, em muitos aspectos, impedimentos e outras limitações, designadamente nos seus direitos de cidadania, porque diversa é também a sua situação funcional, enquanto magistrados judiciais (cf. os artº 215º e segs da CRP, especialmente o artº 216º e, entre outros, artº 3º a 7º, 11º, 12º, 13º).

Assim e por exemplo, nos termos do citado artº 11º do EMJ, «É vedada aos magistrados judiciais em exercício a prática de actividades político-partidárias de carácter público» (nº1) e « …não podem ocupar cargos políticos, excepto o de Presidente da República e de membro do Governo ou do Conselho de Estado» (nº2), sendo certo que a CRP assegura no artº48º, nº1, que « Todos os cidadãos têm o direito de tomar parte na vida política e na direcção dos assuntos políticos do país, directamente ou por intermédio de representantes livremente eleitos» e o artº 51º, nº1, que «A liberdade de associação compreende o direito de constituir ou participar em associações e partidos políticos e através deles concorrer democraticamente para a formação da vontade popular e a organização do poder político.»

Como já referimos em 1.2.1 supra, os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados não têm carácter absoluto e podem sofrer condicionamentos e até restrições, desde que justificadas e necessárias para salvaguarda de outros direitos ou valores constitucionalmente consagrados ou reconhecidos pela comunidade.

Mas, sendo assim, a limitação constante do nº 5 do artº 170º do EMJ, não surge desprovida de justificação racional, já que encontra a sua justificação na referida especificidade das funções do magistrado judicial e na repercussão na ordem pública, em termos de segurança e credibilidade na justiça, que pode ter a manutenção em funções de um magistrado judicial punido com uma pena de tal modo grave que, nos termos do respectivo Estatuto, determina o seu afastamento imediato de funções.

Com efeito, nos termos do artº 71º, nº 1 b) do EMJ, «Os magistrados judiciais suspendem as respectivas funções, no dia em que lhes for notificada (…) aplicação de pena que importe afastamento do serviço».

E, na verdade, se o magistrado judicial foi punido por negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, para falar apenas da pena de suspensão do exercício que aqui está em causa (artº 94º do EMJ), e essa pena tem, por imposição estatutária, nos termos do citado artº 71º, b) do EMJ, o seu imediato afastamento de funções, a manutenção do magistrado nessas funções até decisão com trânsito em julgado da acção que intentou ou venha a intentar contra esse acto punitivo, é susceptível de pôr em causa a credibilidade da justiça e dos tribunais, que são, sem dúvida, um dos pilares em que assenta o Estado de Direito

Depois e como diz a Entidade Requerida, há outros direitos, também eles constitucionalmente consagrados, que há que salvaguardar, como o direito de todos os cidadãos a que os tribunais assegurem a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos e, portanto, o acesso ao direito e à tutela judicial efectiva dos cidadãos que recorrem aos tribunais e outros valores comunitários que se prendem com a imagem e o prestígio dos tribunais em geral, que necessariamente ficam gravemente abalados quando um magistrado judicial, a que lhe foi aplicada uma pena, por negligência grave ou grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais ou por condenação em pena de prisão (artº 94º, nº1 do EMJ), se mantém ao serviço, a administrar a justiça.

Portanto, a referida limitação tem, a nosso ver, justificação material bastante, não nos parecendo, pelo menos, manifestamente inconstitucional.

1.2. 3 Deve ainda acrescentar-se que, a nosso ver e contrariamente ao que parecem defender o Requerente e a Entidade Requerida, o nº 5 do artº 170º do EMJ não exclui automaticamente a possibilidade de suspensão das deliberações do CSTAF que apliquem penas punitivas que tenham por efeito a suspensão do exercício de funções.

O que ali se diz é que a suspensão da eficácia do acto não abrange a suspensão do exercício de funções, o que só pode ser interpretado como não abrangendo um dos efeitos das penas mais graves, que é o afastamento imediato de funções do visado com essas penas, e não como a inadmissibilidade da providência requerida.

O que significa que o interessado pode sempre requerer a suspensão da eficácia desse acto punitivo relativamente a outros efeitos do mesmo, designadamente a perda de remuneração durante o período da suspensão do exercício de funções (cf. artº 104º do EMJ), desde que, obviamente, se verifiquem os pressupostos legais para a sua concessão.

Aliás, a já referida jurisprudência do STJ, ao mesmo tempo que afirma a constitucionalidade do citado nº 5 do artº 170º do EMJ, face aos artº 20º e 268º, nº 4 da CRP, admite essa possibilidade Cf. neste sentido, entre outros, os acs. do STJ de 26.04.2007, P.1259/07, de 20.05.2007, CJSTJ, XII-II, p.11 e de 15.11.2007, P.3883/07 e demais jurisprudência neles citada. Vide também os acórdãos do mesmo tribunal de18.01.05, P.4735/04, de 12.04.05, P.1150/05 e de 09.11.2005, P.3383/05. .

De resto, não faria sentido, a nosso ver, que o legislador, com o referido nº 5 do artº 170º do EMJ, pretendesse proibir a suspensão da eficácia da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções, quando existem penas mais graves, como é o caso das penas de inactividade, de aposentação compulsiva e até de demissão, cuja suspensão é permitida face ao nº 1 do citado artº 170º. Tal não pode ter sido a intenção do legislador que se presume avisado (artº 9º, nº 3 do CC).

Portanto, a interpretação a dar ao citado nº 5 do artº 170º do EMJ e a única, a nosso ver, que se compatibiliza com o princípio da tutela jurisdicional efectiva, designadamente no que respeita o princípio da proporcionalidade, é a de que a limitação ali prevista quanto à suspensão da eficácia apenas abrange o efeito das penas mais graves consubstanciado no afastamento imediato de funções do magistrado judicial, mas não impede que o mesmo requeira a suspensão da pena aplicada quanto aos demais efeitos, designadamente a perda de remuneração.

Mas, sendo assim, não se pode afirmar, como afirma o Requerente, que face ao nº 5 do artº 170º do EMJ, fica desprovido de protecção jurisdicional.

Acresce que, o efeito útil da decisão a proferir no processo principal, que a providência requerida visa assegurar, não deixa de produzir-se pelo facto de o requerente ter já sido suspenso do exercício de funções, já que, em execução dessa decisão anulatória, poderá, se for caso, ser compensado por eventuais prejuízos que o afastamento de funções lhe venha a causar.

E, assim sendo, a suspensão da eficácia da deliberação aqui em causa é admissível nos termos dos artº 170º, nº 1 do EMJ e artº 120º do CPTA, apenas com a restrição prevista no seu nº 5 que, pelas razões atrás referidas, não viola o princípio da tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado.

1.3. Quanto à também invocada violação do princípio da presunção de inocência do arguido consagrado no artº 32º, nº 2 da CRP:

Dispõe o artº 32º, nº 2 da CRP, que «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação…»

O princípio da presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado da decisão é garantido em todos os procedimentos sancionatórios e, portanto, também no processo disciplinar. O que tem sido reconhecido por este Supremo Tribunal e pelo Tribunal Constitucional Cf. por exemplo, os acórdãos do STA de 27.11.2002, rec. 125/02 e de 18.12.2002, rec. 1859/02 e do T.C. nº 438/87, 198/90 e 340/02.

Segundo o Requerente o citado princípio impede que se aplique a presunção de legalidade dos actos administrativos como fundamento para a não suspensão da execução, referenciando, como exemplo a seguir, a legislação espanhola que prevê um regime de suspensão automática pela interposição de recurso contencioso em matéria disciplinar respeitante a juízes e magistrados.

Assim e embora o não diga expressamente, parece pretender que o princípio da presunção de inocência do arguido exigiria sempre, em matéria disciplinar, a suspensão automática da execução do acto punitivo, face à sua impugnação contenciosa.

Mas pelas já razões já referidas em 1.2.1, e citando agora o Prof. Vieira de Andrade, “Num sistema de administração executiva, a autoridade própria do acto administrativo (não sendo necessário recorrer às ideias de «presunção de legalidade» ou de «privilégio da execução prévia», susceptíveis de interpretações erróneas) conduz a que, em regra, a mera interposição do recurso contencioso não tenha efeito suspensivo da eficácia do acto recorrido (tal como explica, por exemplo, que não se admitam embargos judiciais à sua execução” – cf. Artigo 153.º do CPA)” in“A Justiça Administrativa, Lições”, Almedina, 1998, pág. 132.

Aliás, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, o princípio da presunção de inocência, “Entendido à letra (...) levaria à própria proibição de antecipação de medidas de investigação e cautelares, inconstitucionalizando o inquérito disciplinar em si mesmo, e à proibição de suspeitas de culpabilidade, o que equivaleria à impossibilidade de valorização de provas e à interpretação de normas punitivas » acórdão de 21.3.95, rec. 37146, Apêndice de 18.7.97, pág. 2876 e citados autores, CRP anotada, 2ª ed., .

No sentido de que o princípio de presunção de inocência do arguido, (…)”não proíbe a antecipação de certas medidas cautelares e de investigação (de outro modo concluir-se-ia no sentido da inconstitucionalização da instrução criminal em si mesma) ou, como na situação do processo disciplinar sancionatório em apreço, na suspensão do exercício de funções e correlativa suspensão do vencimento resultante desse exercício efectivo pois que, neste caso, tal medida não configura uma antecipação dos efeitos da pena, nomeadamente da pena de demissão", se pronunciou já este Supremo Tribunal e também o Tribunal Constitucional Cf. por exemplo, o ac. STA de 18. 12.2002, rec. 1859/02 e os acs. TC nº 198/90, Ac.TC 16º vol, p.513 e nº 340/02, (P.813/01) .

E, na verdade, não se vê que tal opção legislativa contenda com o referido princípio constitucional.

Por outro lado, a “ratio” subjacente ao nº 5 do artº 170º do EMJ, que é a norma que o Requerente aqui põe em causa, nada tem que ver com a presunção da legalidade do acto, mas sim, como vimos, com razões de salvaguarda do interesse público específico que a justifica.

De qualquer modo, as providências cautelares e designadamente a suspensão da eficácia do acto, dado o seu carácter instrumental e natureza provisória, não têm por finalidade principal apreciar a legalidade do acto suspendendo, só se exigindo uma análise necessariamente perfunctória dessa legalidade e apenas para efeitos de apreciação do requisito do fumus boni iuris, pois é, naturalmente, na acção principal, no caso, na acção impugnatória do acto suspendendo, que terá lugar a apreciação e decisão definitiva das questões que forem suscitadas quanto à sua eventual ilegalidade e, portanto, é aí, no processo principal, que o princípio da presunção de inocência do arguido assume, de facto, toda a sua relevância.

Face a tudo o anteriormente exposto e uma vez que é admissível o pedido de suspensão da eficácia da deliberação aqui em causa, com a apontada restrição do nº 5 do artº 170º do EMJ, apreciemos então a pretensão do Requerente.

2. Quanto à manifesta ilegalidade do acto suspendendo- artº 120º, nº 1, a) do CPTA:

2.1. O requerente veio requerer a suspensão da eficácia do acto ao abrigo da alínea a) do artº 120º do CPTA e, portanto, com fundamento na manifesta ilegalidade do acto.

Como já se referiu, tem sido entendimento jurisprudencial dos nossos tribunais superiores, que se acolhe, o de que os requisitos da suspensão de eficácia das deliberações do CDM e do CSTAF, são os previstos no artº 170º, nº 1 do EMJ, conjugado hoje com o artº 120º do CPTA

Dispõe o artº 120º, nº 1, alínea a) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas «Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

Como se referiu em recente acórdão desta Subsecção Cf. Ac de 22.10.2008, P. 396/08, « …o citado preceito legal, se bem que faça uso de um conceito jurídico indeterminado, o do acto manifestamente ilegal, não deixa de exemplificar outras situações enquadráveis no preceito que, portanto, concretizam situações de evidente procedência da pretensão do requerente, como é o caso de «acto de aplicação de norma já anteriormente anulada» ou de «acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente».

Estes exemplos, demonstram claramente, que as situações a enquadrar naquele preceito legal e designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações.

Os exemplos referidos no citado preceito são situações em que a norma aplicada pelo acto suspendendo já fora anulada e em que acto idêntico ao suspendendo já fora anulado ou declarado nulo, o que demonstra a simplicidade do juízo jurídico que se exige.

Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.»

Considera o requerente que a ilegalidade do acto suspendendo é evidente porquanto está ferido de vícios geradores de nulidade insanável e de anulabilidade, que identifica assim:

a) Não indicação concreta dos deveres profissionais violados e das infracções cometidas (cf. artº 46º a 70º da p.i.).

b) Não indicação da pena aplicável às alegadas infracções cometidas (cf. artº 71º a 85º da p.i.).

c) Incorrecta definição do período temporal abrangido pelo processo disciplinar (cf. artº 86º a 90º da p.i).

d) Violação do princípio do contraditório por produção de prova e respectiva valoração após a resposta do Requerente (cf. artº 91º a 99º da p.i.).

e) ………………………………………………………….

f) Não verificação de infracção disciplinar (cf. artº 100º a 118º da p.i.).

g) Não exigibilidade de outro comportamento (cf. artº 119º a 135º da p.i.).

h) Desproporcionalidade da pena aplicada (cf. artº 136º a 151º da p.i.)

i) Não atenuação especial da sanção disciplinar que venha a entender-se aplicável ( cf. artº 152º a 157º da p.i.).

Logo do elenco das pretensas ilegalidades enunciadas se verifica que, dificilmente, as ilegalidades referidas, serão manifestas, até porque para as apreciar se torna necessário uma análise detalhada do procedimento disciplinar e/ou da prova produzida, bem como do direito aplicável, sendo certo que as próprias partes referem jurisprudência vária em apoio das respectivas teses, o que desde logo aponta para a dificuldade, ou pelo menos, para a não evidência da solução das questões sub judicio, pese embora a sua eventual aparente simplicidade.

Mas vejamos, mais em pormenor, a alegação do requerente a respeito de cada uma das ilegalidades arguidas, a fim de averiguar se, efectivamente, estamos perante a evidência exigida pela citada alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.

2.2. Quanto à não indicação concreta dos deveres profissionais violados e das infracções cometidas e não indicação da pena aplicável às alegadas infracções cometidas (alíneas a) e b) supra elencadas):

O requerente considera que a deliberação suspendenda é nula, uma vez que a douta acusação na qual o processo disciplinar se baseou está ferida de nulidade, por, em síntese, se limitar a aludir no artº 12º aos deveres profissionais violados, não indicando concretamente quais, como também não indica as infracções cometidas, nem a pena aplicável às mesmas, limitando-se, neste campo, a citar o artº 82º do EMJ, que enuncia, em abstracto, a noção de infracção, pelo que, pelas razões que expende nos artº 46º a 85º da petição, entende que foi violado o princípio constitucionalmente consagrado de defesa do arguido no âmbito do processo disciplinar, previsto no artº 32º, nº 10 e 269º, nº 3 da CRP e artº 42º e 59º, nº 4 do ED ex vi artº 131º do EMJ e artº 131, nº1 d) do CPA.

Por sua vez, a entidade requerida entende, em síntese, que não ocorre a pretendida nulidade, pois o direito de audiência do arguido foi respeitado, visto o arguido ter demonstrado, pela resposta dada à acusação, ter compreendido “os motivos da mesma, a contraditou e ofereceu prova no sentido de provar os factos a seu favor em contrário do que consta na acusação, ou seja, o Requerente compreendeu perfeitamente o âmbito, sentido e alcance da acusação”, pelo que foi atingido o desiderato legal subjacente ao direito de audiência do arguido, não existindo, pois, qualquer vício.

Ambas as partes citam jurisprudência que, a seu ver, apoia as posições divergentes que assumem sobre estas questões.

Ora, toda a argumentação aduzida pelas partes, aliás longa e a própria jurisprudência existente sobre a matéria do direito de defesa do arguido em processo disciplinar, designadamente no que respeita ao conteúdo da acusação, revelam que não estamos perante ilegalidades manifestas, únicas que poderiam fundamentar a suspensão pretendida.

Com efeito, a resposta às questões suscitadas não pode ser dada pela simples leitura da acusação e da lei, antes exigindo também uma apreciação cuidada da defesa deduzida no processo disciplinar e uma ponderação das questões jurídicas suscitadas, que, por não serem líquidas, geraram já abundante jurisprudência, incluindo jurisprudência constitucional, o que não se compadece com a urgência do presente processo que, aliás, não tem por fim antecipar a decisão da causa principal.

2.3. Quanto à incorrecta definição do período temporal abrangido pelo processo disciplinar e à alegada violação do princípio do contraditório (alíneas c) e d) supra elencadas):

Segundo o Requerente, os factos da acusação referem-se, sem excepção, ao período compreendido entre Setembro de 2006 a Dezembro de 2007 e, por isso, o requerente apenas teria apresentado a sua defesa relativamente a esses factos. No entanto, o relatório no qual se baseou a deliberação suspendenda, viria agora referir que o processo disciplinar se reporta a todo o período da prestação do serviço do Requerente, desde o início das suas funções de juiz, que remontam a 2004 e não apenas ao período posterior à inspecção, pelo que não tendo esse alargamento sido comunicado ao Requerente para que se pudesse pronunciar, o acto suspendendo seria nulo e manifestamente ilegal, por violação do direito de audiência.

Por outro lado, o Requerente entende que a junção oficiosa de sentenças suas que deu origem ao quadro constante do facto g) do relatório final e a apreciação feita neste dessas sentenças, que não se apresenta favorável ao Requerente, porque não lhe foi notificada, violou o princípio do contraditório, contrariamente ao que se conclui naquele relatório.

A entidade requerida entende que não se verificam também as apontadas violações do direito de audiência e do princípio do contraditório.

Quanto à violação do direito de audiência, refere, em síntese, que resulta dos artº 2º a 4º da acusação, que “a baixa produtividade se reporta a todo o período da prestação de serviço do arguido, desde o início das suas funções de juiz e não apenas ao período posterior à inspecção” e que foi o facto de o comportamento do arguido não se ter alterado após aquela inspecção, que lhe aplicou uma classificação de Suficiente, que levou à instauração do processo de inquérito, convertido depois em processo disciplinar.

Quanto à violação do princípio do contraditório, também entende não se verificar, porque, em síntese, as cópias das sentenças juntas eram elementos plenamente conhecidos do Requerente, já que foram por ele elaboradas e a respectiva junção visou tão-só confirmar ou não factos alegados pelo Requerente, sendo que o próprio Requerente considerou as sentenças proferidas como elementos relevantes para efeitos de prova e a valoração realizada correspondeu a uma simples análise do conteúdo dos documentos que em nada se alteraria com qualquer pronúncia adicional por parte do seu autor.

Ambas as partes citam igualmente a este propósito, jurisprudência em apoio das respectivas teses.

Ora, como é bom de ver, face aos extensos e controvertidos argumentos avançados pelas partes, a alegada ilegalidade da deliberação suspendenda com os apontados fundamentos, também se não mostra manifesta, antes exigindo uma apreciação cuidada do procedimento disciplinar, para apurar das circunstâncias em que os factos apontados pelo Requerente ocorreram e que não cabe efectuar nesta sede cautelar, antes deverá ser reservada para o processo principal.

2.4. Quanto à não verificação da infracção disciplinar, à não exigibilidade de outro comportamento, à desproporcionalidade da pena aplicada e à pretendida atenuação especial da sanção disciplinar que venha a entender-se aplicável (alíneas f), g), h) e i) supra elencadas):

O Requerente pretende aqui demonstrar, em primeiro lugar, que não existiu qualquer infracção, porque a falta de produtividade não constitui uma infracção em si mesma, sendo que, refere, não foi considerado o contexto em que prestou o seu serviço, nem dado o devido relevo a aspectos decisivos para aferir da existência de infracção disciplinar. E nos artº 104º a 118º, tenta demonstrar que dos factos provados não resulta nenhum comportamento que demonstre negligência grave e desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais, ao contrário do que se concluiu no relatório, em que se baseou a deliberação suspendenda.

Refere ainda que, mesmo que se considere existir infracção disciplinar, terá de concluir-se pela inexigibilidade de outro comportamento ao Requerente, atentas as circunstâncias que o rodearam, o que desenvolve nos artº 120º a 135º da petição.

Finalmente, considera que a pena aplicada de cem dias de suspensão do exercício de funções é desproporcional, tendo em conta os factos subjacentes à alegada infracção disciplinar, o que desenvolve ao longo dos artº 136º a 151º da petição, propugnando, caso se entenda pela verificação de infracção disciplinar, pela atenuação especial da pena, nos termos do artº 97º do EMJ, atento o trabalho realizado pelo requerente, sobretudo a qualidade do mesmo e ponderadas as circunstâncias que motivaram a baixa de produtividade, pelo que conclui, é manifesta a ilegalidade da deliberação suspendenda (cf. artº 152º a 157º da petição).

Ou seja, nos artº 100º a 157º da petição, o Requerente tenta demonstrar o desacerto do acto suspendendo, fazendo uma apreciação crítica dos seus fundamentos, de facto e de direito, ao longo de mais de meia centena de artigos, para concluir pela sua ilegalidade que, não obstante a elaborada alegação, considera também manifesta.

Quanto a estas questões, a entidade requerida pronunciou-se nos artº 120º a 127º da sua resposta, concluindo que a infracção existe, que era exigível outro comportamento ao Requerente, que a pena foi proporcional, tendo sido ponderados todos os factos aduzidos, incluindo aqueles que, no entender do Requerente, seriam factores atenuantes e, portanto, a deliberação suspendenda não padece de invalidade.

Ora, o conhecimento do mérito da acção principal, que o Requerente, no fundo, pretende seja efectuado já nesta sede cautelar, não pode aqui ter lugar, porque, como já referimos, não é essa a finalidade desta providência e porque, face às ilegalidades apontadas pelo Requerente e aos factos levados ao probatório supra, não se afigura manifesta a inexistência de infracção e, como é óbvio, não será nesta sede cautelar e urgente, que se irá analisar se ocorreu ou não a infracção imputada ao arguido, se lhe era exigível outro comportamento, se a pena é ou não proporcional e se deveria ter sido atenuada especialmente.

Essas questões, porque exigem uma apreciação aprofundada do processo disciplinar e uma ponderação sobre os aspectos fácticos e jurídicos suscitados, não são, de modo algum, evidentes e, portanto, não permitem nesta sede, de carácter instrumental, provisório e de sumaria cognitio, a apreciação das ilegalidades alegadas.

Assim sendo e face a tudo o anteriormente exposto, não se verifica o fundamento de suspensão previsto na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, pelo que a providência não pode ser decretada ao abrigo deste preceito legal.

3. Quanto aos pressupostos previstos na alínea b) do nº 1 e no n º2 do artº 120º do CPTA:

No termos da citada alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, as providências cautelares são adoptadas:

«Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstância que obstem ao conhecimento do mérito».

Nos termos do nº 2 do mesmo preceito legal, «Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores aqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.»

Ora, sendo a suspensão de eficácia do acto uma providência conservatória, já que visa manter, provisoriamente, o status quo anterior à aplicação da sanção até decisão definitiva da causa principal, resta saber se, no presente caso, ocorre o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (requisito do periculum in mora), se não é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal e se não existem circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito nessa acção (requisito do fumus boni iuris).

Finalmente, haverá ainda que verificar se, ponderados os interesses público e privado, em presença, os danos que resultariam da concessão da providência não são superiores aos danos que podem resultar da sua recusa (requisito da ponderação de interesses), pois se o forem, ainda que verificados os anteriores requisitos, a providência deve ser recusada.

Aliás, todos os referidos requisitos são de verificação cumulativa, pelo que a falta de qualquer um prejudicará o conhecimento dos restantes.

3.1. Quanto ao fumus boni iuris:

Exigindo-se, aqui, o fumus boni iuris, na sua formulação negativa, a aparência do bom direito basta-se com o facto de, num juízo de prognose, necessariamente sumário e perfunctório, não ser manifesta a ilegalidade da pretensão a formular pelo Requerente no processo principal e de inexistirem circunstâncias que obstem ao conhecimento dessa pretensão Cf. a este propósito, o ac. STA de 14.07.2008, rec. 381/08.

Ora, se bem que, como se referiu atrás, as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo, pelo aqui Requerente, não sejam manifestas, também não se afiguram manifestamente infundadas, sendo que não foram invocadas pela entidade requerida, nem se vislumbram, neste momento, circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito, na causa principal.

E, assim sendo, tem-se por verificado o apontado requisito.

3.2. Passemos, pois, à apreciação do requisito do periculum in mora:

O Requerente alegou a este respeito, no essencial, que com a imediata execução do acto suspendendo sofrerá danos patrimoniais, na medida em que fica privado do seu vencimento durante o período da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções por 100 dias, que lhe foi aplicada, pelo que não terá condições económicas, nesse período, para suprir as suas necessidades e as do seu agregado familiar, composto por sua esposa e dois filhos menores, uma vez que tem despesas fixas mensais no valor de € 3.232,42, pelo que sendo o vencimento de sua esposa apenas de € 1.222,36 e não tendo outros rendimentos além do seu próprio vencimento ( o rendimento de capitais de € 2.532,72, declarado no Anexo E da declaração de IRS que junta, foi pontual e não se repetirá nos próximos anos), o vencimento de sua esposa mostra-se manifestamente insuficiente, o que é susceptível e lhe causar prejuízo irreparável, conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal, que cita. Alega ainda prejuízos não patrimoniais, já que, diz, constitui facto notório que a suspensão do exercício de funções causa danos irreparáveis na sua reputação e imagem profissional, para além da tristeza de poder ver manchada a sua carreira.

Posteriormente, em 19.01.2009, veio informar os autos ter celebrado um contrato de arrendamento de um seu prédio, com efeitos a partir de 01.01.2009, tendo sido acordada uma renda de € 650 (cf. requerimento de fls. 311).

Como já referimos atrás, a presente providência de suspensão de eficácia não abrange, por imposição do nº 5 do citado artº 170º do EMJ, o efeito da pena disciplinar consubstanciado no imediato afastamento do requerente do exercício de funções, o que torna para aqui irrelevante a eventual existência de eventuais prejuízos morais decorrentes desse afastamento de funções.

E, diga-se, que os prejuízos alegados pelo Requerente são sobretudo danos patrimoniais, decorrentes da perda de remuneração durante o período de suspensão do exercício de funções (cf. artº 163º a 172º da petição inicial).

Ora, é jurisprudência pacífica deste STA e também do STJ, que a privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social. Cf. neste sentido, entre outros, o acórdãos do STA de 14.07.08, rec. 381/08, de 25.07.07, rec. 462/07, de 18.05.07, rec. 1085/06, de 13.01.05, rec. 1273/04 e de 18.02.2002, rec. 1859/02 e, entre outros, os acórdãos do STJ de12.04.2005, P.1150/05, de 14.09.06, P.3071/06.

A este respeito, o Requerente alegou e provou ter compromissos financeiros e despesas mensais essenciais com habitação própria permanente, educação dos filhos menores, veículo, além das despesas correntes com alimentação, higiene, vestuário, etc. (cf. alíneas j) a w) do probatório), despesas que só pode satisfazer com o seu vencimento e que, na falta dele, o de sua esposa é manifestamente insuficiente para o efeito.

E, na verdade, verifica-se que o vencimento mensal da esposa do Requerente, no montante de € 1.222,36, mal cobre as despesas mensais fixas relativas aos empréstimos contraídos com a prestação da casa para habitação própria e as obras da mesma, no montante global de € 1.185,25 (€ 1.087,56 + € 97,69), pelo que, mesmo considerando que o Requerente disporá a partir do corrente mês de uma renda predial (ainda que mensal, o que não esclarece), de € 650, como veio informar posteriormente aos autos, não se tendo provado a existência de outros rendimentos de que o requerente possa dispor no período de suspensão do exercício de funções, nem que tenha possibilidade de os obter, forçoso é concluir que a perda da sua remuneração, durante o período de suspensão do exercício de funções, é susceptível de causar prejuízos de difícil reparação ao Requerente e ao seu agregado familiar, que ademais é composto por dois filhos menores.

Considera-se, pois, face à matéria fáctica provada nos autos e levada ao ponto II do probatório, que a execução imediata da deliberação suspendenda, no que respeita ao efeito da perda de remuneração, põe em risco a satisfação de necessidades básicas do Requerente e do seu agregado familiar, sendo susceptível de lhe causar prejuízos de difícil reparação, pelo que se verifica o requisito do periculum in mora.

3. 3. E igualmente decorre da ponderação dos interesses em presença, em termos de proporcionalidade, que a concessão da suspensão da eficácia do acto, restrita à perda de remuneração, durante o período de suspensão do exercício de funções do Requerente e, portanto, o consequente pagamento dessa remuneração durante aquele período de 100 dias, não constitui grave prejuízo para o erário público e, muito menos, prejuízo superior ao que resultaria para o Requerente da recusa dessa suspensão, pelo que também se verifica o requisito do nº 2 do artº 120º do CPTA.

Consideram-se, pois, verificados os pressupostos que permitem seja decretada a suspensão da eficácia do acto, embora apenas restrita à perda de remuneração.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em deferir parcialmente a pretensão do Requerente e, consequentemente, suspender a eficácia da deliberação do CSTAF de 05.11.2008, aqui em causa, até decisão final da acção principal, mas apenas no que respeita à perda de remuneração.

Custas por ambas as partes, na proporção de metade, dado ter havido oposição (artº 453º, nº 1 do CPC ex vi artº 189º do CPTA). T. J. : 5 UC

Lisboa, 28 de Janeiro de 2009. - Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) - Maria Angelina Domingues - António Bento São Pedro.