2091/07.4TBAMD.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- É de admitir que na petição inicial se remeta para documentos juntos com o articulado, desde que seja para complementar o alegado. 2- Nesse caso, os documentos juntos com o articulado, devem considerar-se parte integrante do mesmo. 3- A alteração da decisão da matéria de facto, fora da situação referida na alínea c) do art. 712 CPC, apenas se justificará se se concluir pela ocorrência de erro na apreciação da prova. 4- Quem entrega um cheque para garantir o pagamento de dívida de terceiro, no caso o preço de mercadorias fornecidas, obriga-se a garantir esse pagamento. 5- Tal comportamento constitui uma verdadeira garantia especial da obrigação, revestindo a natureza de uma fiança. (Sumário do Relator)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: JOSÉ, intentou acção sob a forma ordinária, contra S, LDA, e C, pedindo, a condenação solidária dos RR., no pagamento à A. da quantia de 54.148,26 euros, acrescida de juros de mora à taxa legal de 9,83%, sendo os vencidos até 22.04.2007, no valor de 4.229,05 euros. Para o efeito, alega em síntese o seguinte: No exercício da sua actividade de comercialização de tapetes persas e orientais, vendeu e entregou à 1ª R., produtos do seu comércio. Encontram-se por liquidar mercadorias, no valor de 54.148,26 euros. Pelo 2º R., foram entregues como garantia do pagamento três cheques pelo mesmo emitidos, assumindo os RR., solidariamente a dívida. Contestaram os RR. (fol. 50), dizendo em síntese o seguinte: Ignoram-se quais as mercadorias constantes dos documentos referidos. Os cheques mencionados, foram entregues para garantia da entrega das mercadorias que iriam ser efectuadas à firma S, tendo sido acordado o pagamento das mesmas contra entrega das facturas, o que se aguarda. Não se considerou devoluções, no valor total de 23.565,28 euros. Replicou o A. (fol. 59).. Foi proferido despacho saneador (fol. 77 e segs.) e seleccionada a matéria assente e a base instrutória, sobe que recaiu reclamação (fol. 91), que foi tempestivamente decidida (fol. 100). Procedeu-se a julgamento (fol. 122), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 126), sem reclamação das partes. Foi proferida sentença (fol. 131), em que se conclui da seguinte forma: « Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, consequentemente, condeno a R., S... Lda, a pagar à A., a quantia de 53.214,98 euros, acrescida de juros desde a data da recepção da carta de fol. 34, à taxa legal de juros comerciais referidas supra e às taxas legais estabelecidas para os juros comerciais em cada momento em vigor, até integral pagamento. Absolvo o R., C do pedido». Inconformada recorreu a Ré, S (fol. 141), recurso que foi admitido como apelação (fol. 145). Recorreu subordinadamente o A. (fol. 150). Nas alegações que apresentou a apelante S (fol. 174), formula a mesma, as seguintes conclusões: 1- Alegou o A., ter feito fornecimentos de mercadorias à apelante de que deduzidas as devoluções de mercadorias e pagamentos feitos resulta em dívida a quantia de 54.148,26 euros. 2- Está assim em causa, na acção, um contrato de compra e venda comercial e o incumprimento do mesmo imputado à apelante. 3- Porém, o autor não descreveu na petição inicial quaisquer factos sobre mercadorias alegadamente vendidas à apelante e devolvidas por esta, donde se conclua tais fornecimentos e devoluções de mercadorias, como lhe era imposto pelo art. 264 nº 1 CPC. 4- Em lugar disso, o autor limitou-se a juntar à petição inicial uns papeis manuscritos, para os quais remete os factos que devia ter alegado como causa de pedir. 5- Sendo certo que os documentos não são factos mas sim meros meios de prova dos factos que servem de fundamento à acção, como decorre dos art. 362 CC, 523 nº 1 CPC. 6- E não podendo os documentos por si, suprirem a deficiência factual de que padece a causa de pedir. 7- Não obstante, vieram a ser dados como provados os artigos 3º a 7º e 9º da base instrutória, com base no depoimento da testemunha H e depoimento de parte do A., e bem assim no documentos de fol. 14 a 30; 31 a 33; 121. 8- Porém, do depoimento gravado da testemunha H verifica-se que não descreveu, nem identificou, nem referiu quaisquer características, tipo, medidas, quantidades, preços e valores de mercadorias fornecidas e/ou devolvidas, não sabendo de montantes entregues e em dívida. 9- Daí que as respostas da testemunha não confirmem qualquer facto concreto quesitado nos art. 3º a 7º e 9º da base instrutória. 10- Por seu lado, o depoimento de parte do A., aos artigos 11º, 12º e 13º da mesma base instrutória, refere-se unicamente a devoluções, não confirmando os factos quesitados nos art. 3º a 7º e 9º da base instrutória. 11- Sendo certo que o depoimento não foi reduzido a escrito, pelo que não existem factos confessados, como decorre do art. 563 nº 1 CPC. 12- Não podendo pois o depoimento ser considerado para prova dos factos quesitados nos artigos 3º a 7º e 9º da base instrutória. 13- Os documentos de fol. 14 a 30 e 31 a 33 foram impugnados, não tendo sido referida a prova da sua genuinidade – art- 544 nº 1 e 545 nº 2 CPC. 14- Sendo certo que a testemunha H, ao depor, não confirma a existência dos referidos documentos. 15- Pelo que os mesmos não provam os factos dos artigos 3º a 7º e 9º da base instrutória. 16- O documento de fol. 121 respeita a devoluções que a testemunha H não referiu ao ser ouvida e o depoimento de parte do A., porque não reduzido a escrito, não confessa. 17- Além de que não se observa correspondência entre o que consta do documento em causa e os documentos de fol. 14 a 30. 18- Pelo que o documento de fol. 121, também não suporta a prova dos factos quesitados nos art. 3º a 7º e 9º da base instrutória. 19- Atento o que antecede, conclui-se que a prova produzida não suporta a existência dos factos dados como provados nos art. 3º a 7º e 9º da base instrutória, devendo as respostas ser alteradas, dando-se os mesmos como não provados, nos termos dos art. 690-A e 712 nº 1 alínea a) CPC. 20- Quanto ao art. 10º da base instrutória dado com o provado, verifica-se que a testemunha H, ao depor ao mesmo, respondeu sem ter conhecimento do facto. 21- E o documento de fol. 34, referido no quesito, foi impugnado, sem que tenha sido oferecida prova da genuinidade do mesmo. 22- Assim sendo, não foi produzida prova que sustente a resposta positiva dada ao art. 10º da base instrutória, pelo que deve a mesma ser alterada, dando-se o quesito como não provado, nos termos dos preceitos citados. 23- Caso assim não seja entendido, sempre se dirá que o facto «envio da carta de fol. 34 à 1ª Ré, não prova a sua recepção. 24- Pelo que não decorre do documento quaisquer efeitos interpelativos e constituição da apelante em mora e produção de juros a partir, como resulta dos art. 805 nº 1 e 806 nº 1 CC. 25- Em face do exposto, ao decidir-se condenar a apelante, como se decidiu, foram desrespeitados os preceitos dos art. 342 nº 1, 352, 362 CC e 264 nº 1, 523 nº 1, 544 nº 2, 552 nº 1, 554 nº 1, 563 nº 1, 617 CPC. 26- Devem as respostas aos quesitos 3º a 7º, 9º e 10º da base instrutória serem alteradas, dando-se os quesitos como não provados, e a douta decisão recorrida revogada por outra que julgue a acção improcedente. Nas alegações de recurso subordinado (fol. 213), mostram-se formuladas as seguintes conclusões: 1- Conforme consta na fundamentação da resposta à matéria de facto dada pelo tribunal a quo, baseia-se este, no modo como se efectuaram os fornecimentos e como era determinado o montante de cada fornecimento e respectivas devoluções no extenso depoimento de parte do aqui recorrente, tendo este explicado como foi contabilizada cada devolução com referência aos artigos constantes dos documentos de fol. 14 a 30 e fol. 121 dos autos. 2- Tendo procedido o tribunal, dentro dos princípios de liberdade da instância e da verdade material, à feitura criteriosa das contas artigo por artigo e relativos aos mesmos documentos assinados pelo recorrente e segundo recorrido, foi encontrado o montante em dívida, correspondente com uma ligeiríssima diminuição ao montante alegado e constante do pedido deduzido pelo recorrente, em que foi condenada a recorrida. 3- No entanto, e quanto ao segundo recorrido, o tribunal deu como provado que o mesmo, por cheques por si emitidos e subscritos e entregues ao recorrente, tinha garantido o pagamento da dívida subsistente e pedida nesta acção. 4- Da prova fixada constata-se sem margem para dúvidas que a primeira recorrida era responsável pelo pagamento, em função do efectivo recebimento da mercadoria e que o segundo réu, em razão dos cheques pessoais que emitira, era igualmente responsável pelo montante em dívida, não só porque os cheques titulavam rigorosamente o valor da mercadoria não paga, como também, porque o valor dos fornecimentos efectuados e em dívida poderia ser exigido na sua totalidade a qualquer dos recorridos que respondiam perante o credor pela globalidade do valor. 5- Dado que, para o acordo de fornecimento, a lei não exige qualquer forma especial e porque no caso concreto, o fornecimento dos tapetes persas e orientais não se suportavam num contrato escrito, mas tão só num acordo verbal concretizado no fornecimento, não pode assim deixar de se entender que a emissão dos referidos cheques por quem igualmente assinara os documentos de fornecimento correspondente a uma manifestação inequívoca de vontade do segundo recorrido em se obrigar pelo cumprimento da obrigação subsistente. 6- Em consequência, quando esses fornecimentos tiveram lugar e foram aceites conforme assinatura reconhecida do segundo recorrido nos documentos juntos aos autos e o mesmo recorrido emitiu os cheques pelo montante em dívida, quis-se vincular como fiador solidário, pela forma verbal como já tinham sido acordados os fornecimentos, pelo que nem aqui houve qualquer preterição de forma na prestação da fiança relativamente à obrigação principal. 7- Por outro lado, em relação a cheques emitidos no momento dos fornecimentos, os mesmos, como facilmente o executado em acção executiva provaria, já não teriam a virtualidade de documento cartular objectivo e obrigariam, por esse facto, a ser discutida a relação substantiva imediata a eles subjacente e que é exactamente o objecto da presente lide. 8- Daí discordar-se da sentença recorrida quando esta refere que o recorrente poderia ter optado por instaurar uma acção executiva contra o segundo recorrido na data em que deduziu as presente acção. 9- Por isso, ao absolver o segundo recorrido do pedido, violou a douta sentença recorrida os art. 219, 405, 512, 513, 628 CC, e ainda o art. 52 LUCh e art. 46 nº 1 c) CPC. 10- Sobre o recurso principal, o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, em que se incluem, quer a prova por confissão, quer a prova testemunhal, não podendo o tribunal deixar de enquadrar a prova testemunhal na outra prova produzida. 11- Das cassetes com a gravação da prova produzida, consta a explicação exaustiva de depoente de parte sobre a formulação do acordo verbal e da concretização dos fornecimentos após a aceitação da parte contrária, bem como o tipo de mercadoria, a natureza e os montantes das devoluções e o momento da entrega dos cheques e das assinaturas apostas nas guias de remessa. 12- A única testemunha ouvida não contrariou e antes confirmou os aspectos essenciais declarados sob juramento pelo depoente de parte, sendo isto que consta na douta fundamentação da matéria de facto fixada pelo tribunal de primeira instância e integrada nas extensas declarações do depoimento de parte. 13- Razão pela qual não há fundamento nem motivo para, em função da prova produzida, ser alterada de acordo com o pedido dos recorrentes principais, nem para ser minimamente modificada a douta sentença recorrida quanto à justa condenação da sociedade. 14- Deve ser julgado procedente o recurso subordinado e por via dele ser revogada a douta sentença recorrida na parte exclusiva em que absolve o segundo réu do pedido e substituída nessa mesma parte por outra que o condena na quantia fixada com a primeira ré. 15- O recurso principal deve ser julgado improcedente. Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO. É a seguinte a matéria de facto, considerada assente na sentença sob recurso: O A., é um empresário em nome individual que tem por actividade e se dedica à comercialização de tapetes persas e orientais. No exercício da sua actividade, o A., estabeleceu com a 1ª Ré, relações comerciais, no âmbito das quais entregou à mesma, por diversas vezes, vários produtos do seu comércio. Entre os produtos referidos em B) o A., forneceu à Ré, produtos no montante total de 67.098,36 euros, parcialmente descritos nas relações de mercadoria de fol. 17 a 19, datadas de 08.01.2005. (art. 3º da b.i.). Entre os produtos referidos em B), o A., forneceu à 1ª Ré, produtos no montante de 31.630,06 euros, descritos nas relações de mercadorias de fol. 21 a 27, datadas de 22.03.2005 e de fol. 8, datada de 14.02.2005. (art. 4º da b.i.) Entre os produtos referidos em B), o A., forneceu à Ré, os produtos descritos nas relações de mercadorias de fol. 28 a 30, datadas de 07.05.2005, no montante de 21.630.06 euros. (art. 5º da b. i.) Os RR., entregaram ao A., por conta do montante referido em supra 1, (alínea C da matéria assente) a quantia de 40.000,00 euros.(art. 6º da b.i.) Os RR., entregaram ao A., por conta do montante referido em supra 2, (alínea D, da matéria assente) a quantia de 12.500,00 euros.(art. 7º da b.i.). O 2º R., entregou ao A., como garantia de pagamento do remanescente dos fornecimentos referidos em supra 1 , 2 e 3, o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 27.098,00 euros, o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 19.068,00 euros, e o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 7.980,94 euros. (art. 9º da b.i). O A, enviou à 1ª R., a carta cuja cópia se encontra junta aos autos a fol. 34, cujo teor se dá aqui por reproduzido. (art. 10º da b.i.) A 1ª R., procedeu à devolução de mercadorias no valor de 14.643,50 euros, relativa pelo menos aos fornecimentos de mercadorias referidos em supra 1 e 2. Verifica-se que entre a matéria factual dada como provada, se remete para documentos juntos aos autos, que se dão como reproduzidos, prática que apesar de se vir generalizando, enferma de irregularidade. Com efeito, os documentos são meio de prova e não factos. Ao julgador incumbe discriminar na sentença os factos que considera provados (art. 659 nº 2 CPC), nomeadamente por documento, cabendo-lhe por isso interpretar o seu teor e expressamente individualizar os factos que por eles considera provados. A reprodução do teor dos documentos, mediante a cómoda fórmula de «dá-se por integralmente reproduzido», não esclarece o que o julgador expressamente considerou provado com tal documento. O Tribunal da Relação, no acórdão que julga a apelação, deve fixar a factualidade provada, não estando sujeito ao julgamento da 1ª instância, quanto a esta matéria, salvo os limites estabelecidos no art. 712 CPC. Assim, cumpre explicitar, aditando-os os factos que se consideram provados pelos documentos cujo teor é dado como reproduzido na douta sentença recorrida, e que se não encontrem já expressamente contemplados na matéria assente. No seguimento da resposta dada ao quesito 10º e atento o supra referido, explicita-se o mesmo, da seguinte forma: Na carta referida em I), datada de 20.06.2006. por intermédio do seu advogado, diz o autor: « Vimos informar V. Ex.as de que fomos contactados pela n/ Constituinte José, para procedermos à cobrança da quantia de 54.146,94 euros, correspondentes ao fornecimento de mercadorias e cujas facturas se encontram por liquidar»; E ainda: « Ao montante em dívida acrescem juros de mora à taxa legal»; E: «Agradecemos que entrem em contacto connosco, no prazo máximo de 5 dias,, a fim de solucionarmos este diferendo da melhor forma para ambas as partes». . O DIREITO. O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC. Assim, e salvo questões de conhecimento oficioso, apenas haverá que conhecer das questões postas nessas conclusões. No caso presente, dois são os recursos interpostos: um independente (interposto pelos RR) e outro subordinado, (interposto pelo autor). No recurso independente, suscitam-se as seguintes questões: Insuficiência de alegação de factos que constituam a causa de pedir; Alteração da decisão da matéria de facto; Mérito da sentença. No recurso subordinado, a questão suscitada tem a ver com a responsabilidade solidária dos RR. I – Insuficiência de alegação de factos que consubstanciem a causa de pedir. Quanto a esta questão, alega, em síntese, o apelante (conclusões 1 a 6): « Está em causa, na acção, um contrato de compra e venda comercial e o incumprimento do mesmo imputado à apelante. Porém o autor, não descreveu na petição inicial quaisquer factos sobre mercadorias alegadamente vendidas à apelante e devolvidas por esta, donde se conclua tais fornecimentos e devoluções de mercadorias, como lhe era imposto pelo art. 264 CPC. Em lugar disso, o autor limitou-se a juntar à petição inicial uns papeis manuscritos, para os quais remete os factos que devia ter alegado como causa de pedir. Sendo certo que os documentos não são factos mas sim meros meios de prova dos factos que servem de fundamento à acção, como decorre dos art. 362 CC e 523 nº 1 CPC. E não podendo os documentos por si, suprirem a deficiência factual de que padece a causa de pedir; Não obstante, vieram a ser dados como provados os artigos 3º a 7º e 9º da base instrutória ...» Ainda que o apelante o não diga expressamente (limita-se a invocar de forma equívoca a falta ou insuficiência de causa de pedir), a existir, o vício invocado constituiria a ineptidão da petição inicial, cujo efeito seria a nulidade de todo o processo. O apelante não invoca expressamente, como não invocou perante a 1ª instância a «ineptidão da petição inicial». Também, parecendo sustentar que os artigos da base instrutória referidos (3º a 7º e 9º), não poderiam ter sido dados como provados, uma vez que (no seu entender) não constam da petição inicial, ainda que com tal fundamento não tenha oportunamente reclamado da inclusão de tais factos na base instrutória. Desde já se adiante que não assiste razão ao apelante. Face ao disposto no art. 498 nº 4 CPC (que afirma no nosso direito adjectivo, e quanto à causa de pedir, a teoria da substanciação) « pode definir-se a causa de pedir como sendo o facto ou acto jurídico de que deriva o direito que se invoca ou no qual assenta o direito invocado pelo autor. E, quando se diz que a causa de pedir é o acto ou facto jurídico de que emerge o direito que o autor se propõe fazer valer, tem-se em vista não o facto jurídico abstracto, tal como a lei o configura, mas um certo facto jurídico concreto cujos contornos se enquadram na definição legal. A causa de pedir é pois o facto produtor de efeitos jurídicos apontado pelo autor e não a qualificação jurídica que este lhe emprestou ou a valoração que o mesmo entendeu dar-lhe» ( Ac STJ de 30.04.2003, proc. nº 3B560, relator Araújo de Barros – consultável a internet). Ao autor cabe pois, alegar os factos que constituem a causa de pedir – art. 264 nº 1 CPC - , e tal alegação deve ser feita na petição inicial – art. 467 nº 1 d) CPC. Questão que ora se levante é a de saber se o autor terá que discriminar exaustivamente todos os factos na petição, ou se poderá remeter para documentos juntos com o mesmo articulado. A afirmação feita pelo apelante, de que os documentos « não são factos mas sim meros meios de prova dos factos», é verdadeira. Porém, a invocação desta verdade, não tem no caso presente relevância, pois que não se deu como provado «o teor de documentos», pretendendo-se apenas saber se os factos neles mencionados, podem integrar a causa de pedir e nessa conformidade, acabar por ser declarados (os factos) provados. Como se refere no Ac STJ de 11.03.2004 (proc. nº 04A3451, relator Lopes Pinto), « os documentos não exercem apenas a função de prova, podem, no campo processual, ainda ter a de complemento da alegação de certos factos articulados quando juntos à peça processual onde o autor expõe a sua pretensão e respectivos fundamentos (a petição inicial) ou o réu deduz a sua defesa (a contestação)». A remissão feita na petição inicial para documentos, é admitida, desde que seja para complementar o que foi directamente alegado na petição inicial (Ac STJ, de 17.06.2009, proc . nº 08S3967, relator Sousa Peixoto). Nestes casos, « os documentos juntos com os articulados devem considerar-se parte integrante deles» (Ac STJ de 06.05.2002, proc nº 03B560, relator Araújo de Barros; Ac STJ de 15.03.2001, proc. nº 535/01, relator Sousa Inês; Ac STJ de 24.02.94, proc. nº 085923, relator Fernando Fabião; Ac STJ de 22.01.98, proc .nº 98A605, relator Ferreira Ramos; Ac TRL de 03.11.2005, proc. nº 5787/2005, relator Fátima Galante, processo em que o presente relator foi adjunto). No caso presente, na petição inicial, alegou o autor, que a pedido do 1º R., vendeu-lhe tapetes persas e orientais, discriminando o valor das vendas, do montante em dívida e ainda dos valores de devoluções, remetendo para documentos juntos com o mesmo articulado, a discriminação dos tapetes, (que são muitos), e as devoluções. No caso presente, a remissão para os documentos destina-se a completar a exposição dos fundamentos da acção já feita na petição, e como se diz no Ac STJ de 24.02.94 (já citado), « seria grande rigorismo impedir que a exposição dos factos se fizesse por via indirecta, por remissão para documentos, sem uma clara indicação da lei em tal sentido». O recurso improcede nesta parte. II – Alteração da decisão da matéria de facto. Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou. Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC. Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida. No caso presente, foram gravados os depoimentos prestados em audiência, pelo que nada obsta à reapreciação da decisão da matéria de facto. Convém observar que, o que está em causa não é a simples reavaliação da prova produzida e prolação de decisão com base na convicção então formada, como se de primeira «decisão» se tratasse. Em causa está a alteração de uma «decisão anterior», que foi fundada na livre convicção de quem a proferiu, o que aconteceu com a clara vantagem de ter acompanhado e dirigido, a produção da prova, numa relação de imediação que a gravação sonora não consente. Assim, uma eventual alteração só deverá ocorrer se houver elementos que a «imponham muito claramente», não bastando que a apreciação da prova disponível sugira respostas diferentes. Esta ideia ressalta das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 712 ao condicionarem a modificação a decisão de facto proferida em 1ª instância à existência de elementos que, por si só, imponham decisão diversa da proferida. Quando o julgamento tiver por base, fundamentalmente prova testemunhal, o critério de exigência no que respeita à ponderação da possibilidade de alteração, deverá ser idêntico, tanto mais que o autor da decisão em apreciação teve uma percepção directa das provas produzidas, ou de parte delas. Com efeito, não deverá sofrer dúvidas a afirmação de que o sistema de gravação sonora dos meios de prova produzidos oralmente, não fixa todos os elementos relevantes para a respectiva valoração em termos probatórios, todos os elementos susceptíveis de condicionar e alicerçar a convicção do julgador. Como refere Abrantes Geraldes (Temas de Reforma do Processo Civil, Vol. II, pag. 271) « comportamentos ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como o primeiro se formou a convicção dos julgadores». Não deverá pois ser uma divergência qualquer, em relação à valoração da prova produzida, ou ao critério das respostas dadas à matéria de facto que justifica uma alteração dessas respostas. Essa alteração apenas deverá ter lugar se a reavaliação da prova o impuser. Pretende o recorrente a alteração da decisão da matéria de facto, quanto aos quesitos 3º a 7º, 9º e 10º. Os referidos quesito, tinham a seguinte redacção: Quesito 3º - « De entre os produtos referidos em B), o autor forneceu à 1ª Ré, os produtos descritos na guia de remessa emitida em 14.02.2005, no montante de 67.098,36 euros, cujo cópia se encontra junta a fol. 14 a 19 ...»; Quesito 4º - « De entre os produtos referidos em B) o autor forneceu à 1ª Ré, os produtos descritos na guia de remessa emitida em 22.03.2005, no montante de 31.630,06 euros, cujo cópia se encontra junta a fol. 20 a 27 ...»; Quesito 5º - « De entre os produtos referidos em B), o autor forneceu à 1ª Ré os produtos descritos na guia de remessa emitida em 07.05.2005, no montante de 21.630,06 euros, cuja cópia se encontra junta a fol. 28 a 30 ...»; Quesito 6 º - «Os RR., entregaram ao autor, por conta do montante descrito em 3), a quantia de 40.000,00 euros»; Quesito 7º - «Os RR, entregaram ao autor, por conta do montante descrito em 4), a quantia de 12.500,00 euros»; Quesito 9 º - «O 2º R., entregou ao autor, como garantia de pagamento do remanescente dos valores referidos em 3), 4), e 5) o cheque nº ..., sacado do Banco, no montante de 27.098,36 euros, o cheque nº ..., sacado do Banco, no montante de 19.068,96 euros, e o cheque nº ..., sacado do Banco, no montante de7.980,94 euros»; Quesito 10 º - « O autor enviou à 1ª R., a carta cuja cópia se encontra junta aos autos a fol. 34, e4 o teor se dá, integralmente por reproduzido». Aos referidos quesitos, respondeu o tribunal de 1ª instância da seguinte forma: Quesito 3º - «Provado que de entre os produtos referidos em B) o A,, forneceu à 1ª R., produtos no montante total de 67.098,36, parcialmente descritos nas relações de mercadoria de fol. 17 a 19, datadas de 08.01.2005»; Quesito 4º «Provado que de entre os produtos referidos em B), o A., forneceu à 1ª R., produtos no montante de 31.630,06 euros, descritos nas relações de mercadorias de fol. 21 a 27, datadas de 22.03.2005 e de fol. 8, datada de 14.02.2005». Quesito 5º - «Provado que de entre os produtos referidos em B) o A,, forneceu à 1ª R., os produtos descritos nas relações de mercadorias de fol. 28 a 30, datadas de 07.05.2005, no montante de 21.630,06 euros». Quesito 6º «Provado». Quesito 7º «Provado». Quesito 9º «Provado que o 2º R., entregou ao A., como garantia de pagamento do remanescente dos fornecimentos referidos nas respostas aos art. 3º, 4º e 5º, o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 27.098,00 euros, o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 19.068,00 euros, e o cheque nº ..., sacado sobre o Banco, no montante de 7.980,94 euros». Quesito 10º - «Provado». Pretende o apelante a alteração para « Não Provado ». Para o efeito, refere a apelante que a resposta dada ao quesitos 3º a 7º e 9º, teve «como base o depoimento da testemunha H e o depoimento de parte do A., bem como os documentos de fol. 14 a 30, 31 a 33 e 121». Mais refere que o depoimento de parte não foi reduzido a escrito, nem recaiu sobre os quesitos 3º a 7º e 9º, pelo que não existem factos confessados», que os documentos foram impugnados» e que a testemunha Hassan, «não descreveu nem identificou as características da mercadoria, tipo, medidas, não sabendo os montantes entregues e em dívida». O tribunal ouviu as gravações (de muito má qualidade e difícil percepção) dos depoimentos prestados pela parte e pela testemunha. De tais depoimentos, (sobretudo da testemunha), verifica-se que a mesma depôs com isenção, apresentando o seu depoimento os lapsos de memória naturais, inerentes ao decurso do tempo. Atento o elevado número de tapetes em causa, e que não se verificou apenas um fornecimento, não poderia o tribunal exigir, como pretende o apelante, que a testemunha descrevesse e identificasse individualmente os tapetes fornecidos. Tal exigência traduzir-se-ia na impossibilidade de prova por parte do autor. Porém a testemunha identificou globalmente os tapetes, como sendo tapetes persas e orientais, de elevado valor económico. Também referiu a sua intervenção, nos fornecimentos, havidos. Se atentarmos na defesa deduzida pelos RR. (contestação), estes não se atrevem a impugnar a existência de fornecimentos, nem estranham os valores peticionados, optando por levantar a dúvida sobre se as mercadorias são ou não as constantes do documentos apresentados pelo autor. Alegam estar à espera da emissão das facturas. Daí defenderem que o autor, deverá identificar e individualizar cada um dos (inúmeros) tapetes fornecidos, apostando na impossibilidade de tal prova. Trata-se de defesa que raia a litigância de má fé, na medida em que, como refere Alberto do Reis (CPC Anotado Vol. II, pag. 263) se procura «moer o adversário», lançar uma cortina de fumo. Acabam os RR., por aceitar que houve devoluções, porém em valor mais elevado que o referido pelo autor, factos que sustentam nos documentos juntos (pelo autor, doc. nº 1, 2, e 3) documentos que impugnaram, acabando por defender que o valor em dívida é inferior ao peticionado. Da mesma forma, também aceitam ter feito os pagamentos mencionados pelo autor. Quanto à carta registada com aviso de recepção, que o autor refere ter enviado à 1ª R., o que resulta dos autos, é que a mesma foi entregue na sede desta (fol. 35), não se descortinando da cópia do A/R junta a data da recpção. A convicção do tribunal, assenta em toda a prova produzida e ainda na posição assumida pela partes, na acção. Quanto à alegação da falta de redução a escrito, do depoimento de parte, é certo que para o mesmo ter a força probatória de confissão, exige a lei que (art. 563 CPC), seja reduzido a escrito, mesmo que tenha sido gravado. Da acta de julgamento, resulta que o depoimento de parte não foi reduzido a escrito. Porém, também não resulta que o Autor tenha confessado factos, para além dos constantes da sua petição inicial.. A verificar-se a omissão de redução a escrito do depoimento de parte confessório, tal constituiria nulidade processual geral, que nos termos do art. 205 nº 1 CPC, teria que ser arguida no acto, sob pena de se considerar sanada (Ac STJ de 14.12.2006, proc. nº 06A3992, relator João Camilo). Mesmo não sendo confessório, nem tendo sido reduzido a escrito, o depoimento de parte, constitui um elemento de prova, a apreciar de acordo com o prudente critério do julgador, nos termos do art. 655 CPC (Ac STJ de 10.12.2009, proc. nº 884/07.1TTSTB.S1 , relator Pinto Hespanhol; Ac STJ de 14.12.2006 –já citado). Já se referiu em que termos é que a decisão da matéria de facto, pode ser alterada pelo Tribunal da Relação. No caso presente, ainda que dos autos constem todos os elementos de prova, não ocorre «manifesto erro na livre apreciação das provas» (Ac STJ de 10.03.2005, relator Oliveira Barros) Não há pois fundamento para se alterar a decisão da matéria de facto, impocedendo nesta parte o recurso. III – Mérito da acção. A alteração do sentido da sentença proferida na 1ª instância, assentava essencialmente na alteração da decisão da matéria de facto. Provada a relação contratual, entre as partes, a natureza mercantil da mesma e ainda, a falta de pagamento de parte do preço, nenhuma censura há a fazer à sentença quando condenou a Ré, no pagamento do preço em falta, acrescido de juros. Mesmo que se configurasse que do depoimento de parte resultou uma confissão, (que não poderia ser atendida, por falta de redução a escrito), na medida em que o valor das devoluções que se considerou (na decisão da matéria de facto e na sentença) é superior ao já confessado na petição inicial, (os RR. defendem ser superior, mas não ofereceram qualquer prova), mesmo assim, não poderia a sentença ser alterada. Com efeito, não tendo nesta parte, recorrido o autor, a desconsideração do depoimento de parte, traduzir-se-ia, na reformatio in pejus, proibida pelo art. 684 nº 4 CPC, pois que acabaria a apelante por ser condenada em valor superior ao constante da sentença de 1ª instância. Entende a apelante, que os juros de mora em que foi condenada, não poderão contar-se desde a data que consta na carta cujo envio se deu como provado. Afigura-se-nos que nesta parte assiste razão à apelante. Com efeito, a mora ocorre depois de o devedor ter sido interpelado para cumprir, excepto se a obrigação tiver prazo certo, art. 805 CC. A indemnização pela mora, nas obrigações pecuniárias, é a correspondente aos juros contados desde a constituição em mora (art. 806 CC). No caso presente, não se mostra provado o prazo acordado para o pagamento. A carta cujo envio se provou, mostra-se datada de 20.06.2006, não havendo elementos que corroborem que essa corresponde efectivamente à data de envio. Também como alega a apelante, essa data não poderá corresponder à data de recebimento, recebimento, que aliás não consta da matéria assente. Afigura-se-nos pois, na falta de outro elemento seguro, que os juros deverão ser contados, desde a data da citação, art. 805 CC. O recurso procede nesta parte, parcialmente. Recurso subordinado. Nos termos do art. 682 nº 3 CPC, o recurso subordinado, apenas caduca se o primeiro ficar sem efeito ou o tribunal não tomar conhecimento dele. Entende o apelante, autor, que a sentença deverá ser alterada na parte em que absolveu o 2º R., que em seu entender responde solidariamente com a 1ª R. É esta a questão posta no presente recurso. Nesta parte, do factualismo assente, apenas resulta o seguinte: O A., é um empresário ... que tem por actividade a comercialização de tapetes (alínea A da matéria assente); No exercício dessa actividade, forneceu à R. sociedade, mercadorias do seu comércio (alíneas B, C, D, E da matéria assente); Por conta do preço das referidas mercadorias, a 1ª R., fez várias entregas à A. (alíneas F e G da matéria assente); O 2º R., entregou à A., como garantia de pagamento do remanescente dos fornecimentos, três cheques, respectivamente nos valores de 27.098,00 euros, 19.068,00 euros e 7.980,94 euros. A questão que ora se suscita tem a ver com a posição jurídica do 2º R., relativamente aos contratos celebrados entre A., e 1 R., nomeadamente se pelo pagamento do preço em falta, responde ou não solidariamente, com a 1ª R. A resposta à questão posta, é em nosso entender afirmativa. Com efeito, tendo o 2º R., emitido e entregue os cheques em causa, como garantia do pagamento do remanescente do preço das mercadorias fornecidas à 1ª R., quis garantir o pagamento da dívida. A defender-se o entendimento contrário, não constituiria a entregas dos cheques (ditos para garantir o pagamento), qualquer garantia. O credor continuaria a ter como garantia apenas o património do devedor. Como se refere no Ac STJ de 15.05.2008 (proc. nº 08B1200, relator Mota Miranda), numa situação semelhante, o R. (recorrido) « não quis chamar a si a obrigação, mas apenas garantir, afiançar a obrigação da sociedade – se ele não pagar, eu assumo o pagamento; a obrigação é da sociedade; a exequente (no caso o recorrido) responde por dívida alheia, cujo pagamento assumiu». Assim, com a entrega do cheque como garantia, (o recorrido) obrigou-se perante .. (a A., recorrente) a garantir (pagando com o seu património) a satisfação do direito de crédito ... sobre o devedor; ... vinculou-se a que a obrigação do devedor seja cumprida; é uma garantia especial de obrigação – trata-se de uma verdadeira fiança, em que (o recorrido) com o seu património se torna responsável pelo pagamento de uma dívida alheia (art. 627 CC). (...) Assim, revestindo aquele comportamento ... a natureza de uma fiança, de uma garantia de uma obrigação mercantil, (a recorrente Autora) pode pedir o seu pagamento sem necessidade de excussão dos bens do devedor (art. 101 C. Com.). No caso presente, como refere o apelante, não se suscitam questões de forma, pois que atento o disposto no art. 628 CC, para a obrigação principal, não há exigência de forma. O recurso subordinado merece proceder. Concluindo: 1- É de admitir que na petição inicial se remeta para documentos juntos com o articulado, desde que seja para complementar o alegado. 2- Nesse caso, os documentos juntos com o articulado, devem considerar-se parte integrante do mesmo. 3- A alteração da decisão da matéria de facto, fora da situação referida na alínea c) do art. 712 CPC, apenas se justificará se se concluir pela ocorrência de erro na apreciação da prova. 4- Quem entrega um cheque para garantir o pagamento de dívida de terceiro, no caso o preço de mercadorias fornecidas, obriga-se a garantir esse pagamento. 5- Tal comportamento constitui uma verdadeira garantia especial da obrigação, revestindo a natureza de uma fiança. DECISÃO. Em face do exposto, decide-se: 1- revogar a sentença recorrida, na parte em que absolveu do pedido o 2ºR., e em sua substituição, condena-se os RR. solidariamente; 2- Revoga-se a sentença na parte em que se condenou no pagamento de juros, desde a data da carta referida em I9 da matéria assente e em sua substituição, condenam-se os RR., no pagamento de juros de mora à taxa referida na sentença, desde a data da citação. 3- No restante, confirma-se a sentença recorrida. 4- Condenam-se as partes, nas custas, na proporção do vencimento. Lisboa, 17 de Junho de 2010. Manuel Gonçalves Aguiar Pereira Ascenção Lopes