0984/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto que se pronuncie sobre o pedido de passagem da licença de utilização de um espaço destinado a estabelecimento de restauração e bebidas, para ser fiel ao seu tipo legal, não tem que avaliar da legalidade da antecedente licença de obras, mas tão só da conformidade das obras realizadas com o projecto aprovado, da existência de condições sanitárias e da inexistência de riscos de incêndio.

II- Pode suceder que, na vez do acto dito em I, a Administração revogue o anterior licenciamento das obras, mas só o revogará implicitamente se o sentido do acto que emita for incompatível com a subsistência desse licenciamento.

III- O licenciamento das obras de construção não se mostra implicitamente revogado pelo despacho que indeferiu o pedido de passagem da licença de utilização se este acto, reportando embora o indeferimento a um vício processual havido naquele licenciamento, logo tiver acrescentado que a decisão de indeferimento poderia ser revista, continuando a valer inteiramente o pretérito licenciamento das obras.

IV- Enferma de violação de lei o acto de indeferimento que se baseia em razões que o seu tipo legal não permite considerar.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAC de Coimbra que negou provimento ao recurso contencioso que ela deduzira do despacho, emitido em 6/8/02 pelo Presidente da Câmara Municipal de Castelo Branco, que indeferira o seu pedido de passagem de licença da utilização de um determinado espaço, sito naquela cidade, para serviços de restauração e bebidas com fabrico próprio de panificação e pastelaria.

A recorrente concluiu a sua alegação de recurso, enunciando as conclusões seguintes:

1- A recorrente recorreu contenciosamente da decisão de indeferimento, tendo-lhe sido negado provimento, para a qual se remete e cuja fundamentação se dá por reproduzida (sentença recorrida).

Fundamentando, em suma, que o estabelecimento que a recorrente pretende instalar viola o destino de comércio dado às fracções em apreço.

Porém, a licença requerida visa verificar a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio; e comprovar o disposto no art. 62º do DL n.º 555/99, de 16/12, com as alterações do DL n.º 177/01, de 4/6.

No caso em apreço, relativamente ao disposto no referido art. 62º, o autor do acto recorrido teria apenas que verificar a conformidade da obra com o projecto aprovado e com as condições de licenciamento ou autorização.

2- O autor do acto recorrido não tem de verificar a idoneidade da fracção para o fim pretendido; assim, violou os preceitos legais constantes dos arts. 11º, n.º 1, do DL n.º 57/2000, de 11/3; os arts. 62º e 4º, n.º 3, al. f), do DL n.º 555/99, de 16/12; e o art. 1419º do Código Civil.

Nem os condóminos têm legitimidade para intervir no processo de licenciamento dos estabelecimentos de bebidas e restauração, já que ninguém os chamou ao processo e na fase em que intervêm neste não existe um acto que os prejudique; por isso, a sua exposição não poderia ser tomada em consideração, sendo a decisão da exclusiva competência da CM Castelo Branco, violando-se o disposto nos arts. 59º e 160º, n.º 1, do CPA, 268º, n.º 4, da CRP, 11º, n.º 1, do DL n.º 57/2000, de 11/3, 62º e 4º, n.º 3, al. f), do DL n.º 555/99, de 16/12.

3- A actividade da recorrente é de natureza comercial e não comercial/industrial.

4- A recorrente deu entrada ao projecto de arquitectura para alteração nas fracções autónomas, como preliminar do pedido de autorização de instalação de estabelecimento de bebidas e restauração com fabrico próprio de pão e pastelaria, das lojas 1 e 6 (fracções NA e AR) do lote D da Av. ..., em Castelo Branco.

Nessa altura, foi devidamente autorizada pelo proprietário de todas as fracções autónomas do lote D da Av. ..., em Castelo Branco, para instalar nas lojas 1 e 6 um comércio e/ou indústria hoteleira.

5- A recorrente afixou na porta um aviso das suas intenções, indicando expressamente qual o tipo de estabelecimento que aí se iria instalar. No entanto, tal facto não levou a qualquer óbice na negociação das fracções habitacionais.

Estamos face a um abuso de direito dos condóminos do lote D da Av. ..., em Castelo Branco, que vêm agora invocar um facto que já é do seu conhecimento antes de adquirirem as fracções habitacionais, tendo-o aceite pacificamente.

De entre os recorridos particulares, só contra-alegou ..., que é o administrador do condomínio do prédio em causa, tendo oferecido as conclusões seguintes:

I- A douta sentença proferida pelo Mm.º Juiz «a quo» não merece censura, seja quanto à matéria de facto que deu como provada, seja quanto às conclusões de direito que de tal factualidade foram retiradas por subsunção às normas aplicáveis.

II- A instalação de uma indústria de panificação numa fracção autónoma de um prédio constituído em regime de propriedade horizontal destinada, segundo o respectivo título constitutivo, a comércio só pode ser efectuada após a alteração deste com aprovação unânime de todos os condóminos do prédio.

III- À data do pedido de licenciamento da recorrente (19/7/01), já haviam sido vendidas fracções autónomas destinadas a habitação e garagem, com escrituras públicas celebradas.

IV- São irrelevantes as escrituras de permuta celebradas entre o primitivo proprietário do imóvel e a firma construtora, face à natureza real do título constitutivo da propriedade horizontal, que prevalece sobre qualquer negócio obrigacional que com ele se não harmonize.

V- Sendo certo ser legalmente possível que os estabelecimentos de restauração e de bebidas possam dispor de instalações destinadas a fabrico de pastelaria, enquadradas na classe D do DR n.º 25/93, de 17/8, certo é que, «in casu», para tal ser possível, importaria que tivesse havido autorização da unanimidade dos condóminos, atenta a alteração do uso constante do título constitutivo da propriedade horizontal do prédio.

VI- E, legitimamente, a assembleia geral dos condóminos sempre se opôs ao fabrico de pão nas lojas ns.º 1 e 6, destinadas, segundo o título constitutivo da propriedade horizontal, a comércio.

VII- O fabrico de pão e bolos constitui uma actividade industrial, e não comercial.

VIII- Destinando-se a fracção a comércio, prevalece o fim indicado na escritura de constituição da propriedade horizontal, independentemente de tal indústria de fabrico de pão e bolos funcionar isoladamente ou em conjunto com um estabelecimento de restauração e bebidas.

IX- O Presidente da CM Castelo Branco decide do deferimento ou indeferimento da requerida licença de utilização e, para tal, tem de verificar as condições da fracção em causa para nela ser instalada uma determinada actividade – no caso, actividade que não cabe no destino de comércio que lhe foi dada pelo título constitutivo da propriedade horizontal.

O Presidente da CM Castelo Branco também ofereceu uma contra-alegação, em que se limitou a defender a manutenção, «in toto», da sentença recorrida.

A Ex.ª Procuradora-Geral Adjunta adstrita a este STA emitiu douto parecer no sentido do provimento dos recursos jurisdicional e contencioso, já que o acto impugnado, em vez da pronúncia que emitiu, apenas tinha que avaliar se a obra era conforme ao projecto aprovado e às condições do licenciamento ou autorização e se haviam sido observadas as normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio.

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

1- Em 2/7/2002 (por manifesto «lapsus calami», a sentença alude a 2001), a recorrente, depois de efectuadas algumas obras, solicitou ao recorrido um pedido de licença de utilização (n.º 642/2001), para serviços de restauração e bebidas, com fabrico próprio de panificação e pastelaria, nas fracções autónomas que arrendou, sitas na Av. ..., Bloco ..., lojas 1 e 6 destinadas a comércio, em Castelo Branco, as quais fazem parte do prédio constituído em propriedade horizontal em 15/1/2001.

2- Em 23 de Janeiro, o administrador do condomínio do prédio acima referido, dirigiu à recorrente uma carta através da qual informava que, por deliberação da assembleia, havia oposição do condomínio relativamente ao fabrico de pão e que a instalação de uma indústria de panificação numa fracção autónoma consignada no respectivo título constitutivo apenas a comércio só poderá ser efectuada após a alteração do mesmo e com a aprovação da totalidade dos condóminos, o que não se verifica desde já.

3- Com data de 24/1/2002, o administrador do citado prédio dirigiu ao recorrido a carta cuja cópia constitui fls. 200 e 201, através da qual manifestava a decisão tomada na assembleia acima referida.

4- E, com data de 31/7/2002, o mesmo administrador dirigiu a contestação e oposição ao pedido de licenciamento n.º 642/2001, de 19/7/01 (pastelaria, cafetaria, padaria com fabrico e snack).

5- Por despacho de 6/8/2002, «indeferido com base na informação», o recorrido indeferiu o pedido «supra» referido face à existência de «nova reclamação dos condóminos e à pertinência das suas alegações, que parece configurarem uma anomalia processual imputável ao requerente, designadamente no que se refere à validade do documento comprovativo da aceitação dos condóminos para a obra pretendida».

6- A recorrente «reclamou» nos termos constantes de fls. 35 a 37, através do seu ilustre mandatário.

7- Mediante o ofício n.º 009541, datado de 27/9/2002, o recorrido, através de despacho proferido no dia anterior, dia 26/9/2002, e com base na informação n.º 33, manteve o indeferimento já determinado em 6/8/2002, «concordo» por falta de autorização do condomínio.

8- Em 16/5/2001, foi celebrado o contrato de compra e venda e mútuo, com hipoteca, com o teor de fls. 197 dos autos.

Consideramos ainda provados os factos seguintes, pertinentes à decisão:

9- Em 26/9/01, a ora recorrente requereu ao Presidente da CM Castelo Branco a passagem de licença para executar obras de «alteração» nos espaços das lojas ns.º 1 e 6 do Bloco ... acima referido, com vista a adaptar esses espaços a «comércio» e a «indústria» ou, como mais precisamente consta da respectiva «memória descritiva e justificativa», a permitir que nesses espaços se instalasse «um estabelecimento de padaria/pastelaria/cafetaria com fabrico (classe “D”)».

10- O projecto mereceu pareceres favoráveis do Delegado de Saúde do concelho, do Serviço Nacional de Bombeiros e da Direcção Regional da Agricultura da Beira Interior, embora a aprovação constante deste último estivesse sujeita a condições.

11- O projecto de arquitectura referente a tais obras foi aprovado por despacho de um vereador, de 18/12/01.

12- E, após a aqui recorrente apresentar os projectos das especialidades, o mesmo vereador, em 22/4/02, aprovou o licenciamento da obra.

13- Em 4/6/02, foi emitido na CM Castelo Branco, a favor da ora recorrente, o alvará respeitante à mesma obra.

Passemos ao direito.

A questão que nos autos se coloca remonta a um pedido de «licenciamento de obras» que a ora recorrente apresentou na CM Castelo Branco, em 26/9/01. Como essas obras se destinavam a adaptar duas fracções de um prédio em regime de propriedade horizontal à instalação de um estabelecimento de restauração e bebidas, com fabrico próprio de pastelaria e panificação e enquadrado na classe D do DR n.º 25/93, de 17/8, o regime do respectivo licenciamento constava inequivocamente do DL n.º 168/97, de 4/7 (cfr. o seu art. 1º, n.º 4), diploma que então já fora alterado pelos Decretos-Leis ns.º 139/99, de 24/4, e 222/2000, de 9/9, e que viria a sê-lo ainda pelo DL n.º 57/2002, de 11/3. Apesar dessas várias alterações, podemos reter que, em traços gerais, o DL n.º 168/97 sempre dispôs que os processos respeitantes à instalação daquele tipo de estabelecimentos correm nas câmaras e que, tirando várias «especificidades», se regulam pelo regime jurídico das construções realizadas por particulares – inicialmente, o DL n.º 445/91, de 20/9, depois, o DL n.º 555/99, de 16/12.

Em 26/9/01, o DL n.º 445/91 já fora revogado pelo DL n.º 555/99, o que poderia sugerir que o procedimento então iniciado pela ora recorrente, «ex vi» dos arts. 3º e 6º do DL n.º 168/97 (na redacção dos Decretos-Leis ns.º 139/99 e 222/2000), haveria de se sujeitar inteiramente ao disposto naquele segundo diploma, definidor «ex novo» do «regime jurídico da urbanização e da edificação». Não é, contudo, assim. Com efeito, e como ressalta do preâmbulo do DL n.º 57/2002, só com a publicação deste diploma é que o regime instituído pelo DL n.º 168/97 foi alterado «por forma a compatibilizá-lo com o novo regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo DL n.º 555/99». E o mesmo decorre da nova redacção que o DL n.º 57/2002 deu ao art. 52º do DL n.º 168/97, pois, ao prever-se aí que, em 12/3/2002 (data da entrada em vigor do DL n.º 57/2002), ainda houvesse «processos pendentes (...) respeitantes à apreciação dos projectos de arquitectura de novos estabelecimentos de restauração e bebidas», estava simultaneamente a mostrar-se que, até à vigência do DL n.º 57/2002 e mesmo depois da aparição do DL n.º 555/99, o DL n.º 167/97 continuara a remeter para as disposições do DL n.º 445/91 – pois só este diploma, e não também o DL n.º 555/99, previa a existência de uma fase procedimental em que se aprovaria ou denegaria o projecto de arquitectura.

Sendo assim, a CM Castelo Branco andou bem quando, no uso do que o DL n.º 168/97 então estatuía acerca do «licenciamento da construção», aplicou ao pedido de licenciamento formulado em 26/9/01 as regras constantes do DL n.º 445/91 para que aquele diploma remetia; o que significa que, à luz do direito procedimental aplicável, inteiramente se justificava que, tal e qual sucedeu, tivesse emanado da câmara uma pronúncia sobre o projecto de arquitectura oferecido pela aqui recorrente. O mesmo não pode dizer-se da pronúncia emitida em 22/4/02 acerca do licenciamento da obra pois, nessa ocasião, já o DL n.º 57/2002 entrara em vigor, impondo que os processos do género se reportassem, não ao revogado DL n.º 445/91, mas ao estatuído no DL n.º 555/99. Todavia, o despacho de 22/4/02 correspondia minimamente à «decisão final» prevista no art. 30º do DL n.º 555/99, pelo que, apesar de não se lhe dever seguir o alvará que veio a ser passado em 4/6/02, tal acto não enfermava de anomalia relevante.

A recorrente realizou as obras assim licenciadas e, seguidamente, pediu na câmara que fosse emitida a respectiva «licença de utilização». Por força do disposto no art. 53º do DL n.º 168/97, na redacção do DL n.º 57/2002, tal pedido haveria de ser apreciado segundo as regras do próprio diploma que então vigoravam «para a emissão do alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas». Ora essas regras incluíam a necessidade de a obra realizada ser objecto da vistoria aludida no art. 12º, substitutiva da prevista no art. 64º do DL n.º 555/99 (cfr. o art. 11º, n.º 3); e incluíam também o estabelecido no art. 11º, n.º 2, em que se dispunha que «a licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas destina-se a comprovar, para além do disposto no art. 62º do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio». Resta dizer que aquele art. 62º, por sua vez, estatuía no seu n.º 2 – o relacionado com o presente caso – que «a autorização de utilização prevista na al. f) do n.º 3 do art. 4º destina-se a verificar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e com as condições do licenciamento ou autorização».

Torna-se agora clara a natureza típica do acto contenciosamente impugnado. Trata-se da espécie de actos que incide sobre os pedidos de que seja autorizada a utilização, para serviços de restauração, de espaços entretanto modificados por obras já anteriormente licenciadas. Não sofre dúvidas de que é nesses licenciamentos que radica o reconhecimento de que os respectivos interessados têm o direito de realizar as obras. E, exactamente por ser nesses pretéritos actos de licenciamento que tal definição surge, é que a lei limita de modo drástico o âmbito da apreciação a fazer com vista a licenciar-se ou a autorizar-se a utilização do espaço onde as obras se erigiram – como, e para além do que consta do art. 11º, n.º 2, do DL n.º 168/97, antes decorria do art. 26º, n.º 2, do DL n.º 445/91, e ultimamente resulta do art. 62º, n.º 2, do DL n.º 555/99, acima transcrito.

Portanto, o acto que deva recair sobre pedidos de autorização da utilização – para serviços de restauração, como sucede «in casu» – dos imóveis que foram alvo de obras já licenciadas é, pelo seu próprio tipo legal, alheio a quaisquer considerações sobre se as mesmas obras deveriam ter sido, ou não, licenciadas ou autorizadas, posto que esta matéria se considera resolvida pelo acto que anteriormente as licenciou ou autorizou. O que pode suceder é que a Administração, revendo o processo aquando do pedido referente à utilização do imóvel, constate a ilegalidade do acto que, na esfera jurídica do interessado, constituíra o direito de realizar as obras e se disponha a revogá-lo. Mas esta possível revogação, embora surgida na sequência do pedido referente à utilização do imóvel, não integra a resposta típica a esse género de pedidos, e antes traduz um acto de natureza diferente, posto na vez do que, pelas razões que lhe seriam próprias, meramente deferiria ou indeferiria o pedido de autorização da utilização.

Postas as antecedentes considerações gerais, atentemos mais de perto no caso dos autos. A primeira coisa a reter é que, como resulta do seu tipo legal, acima descrito, o acto impugnado tinha por finalidade a verificação de quatro coisas: se a obra realizada o fora de acordo com os projectos aprovados em 18/12/01 e 22/4/02; se tal obra respeitara as condições de aprovação do respectivo projecto, caso elas existissem; se, após a conclusão da obra, o edifício dispunha das condições sanitárias indispensáveis à utilização pretendida; e se o mesmo edifício observava as normas relativas à segurança contra riscos de incêndio. E, sabedores agora daquilo sobre que o acto deveria incidir, vejamos se ele foi fiel ou infiel à função que deveria realizar.

O despacho contenciosamente recorrido indeferiu o pedido de «licença de utilização», que a aqui recorrente formulara, apropriando-se do teor de uma informação que se seguira a uma outra, em que se dissera não haver «inconveniente no pedido de licença de utilização pretendida». Ora, convém que transcrevamos na íntegra a informação que o despacho, «per relationem», incorporou:

«Visto. Todavia, face à existência de nova reclamação dos condóminos e à pertinência das suas alegações, que parece configurarem uma anomalia processual imputável ao requerente, designadamente no que se refere à validade do documento comprovativo da aceitação dos condóminos para a obra pretendida, julgo, e sem prejuízo de melhor opinião que venha a ser expressa pelos serviços jurídicos, não estarem reunidas condições para a aprovação da pretensão em apreço. Neste contexto, propõe-se que seja comunicado o indeferimento e seja remetida fotocópia da exposição acima referida ao requerente a fim de que este se pronuncie sobre o teor da mesma, informando ainda o requerente de que a eventual revisão desta posição de indeferimento passará pelo cabal esclarecimento das dúvidas levantadas na citada exposição dos condóminos.»

O texto anterior mostra que o acto, ao indeferir o pedido relacionado com a utilização do espaço que fora objecto de obras, fê-lo por razões alheias ao tipo legal constante do art. 11º, n.º 2, do DL n.º 168/97. O que a informação e, portanto, o acto denotam é o intuito de asseverar que, afinal, as obras licenciadas não deveriam tê-lo sido, por agora se ver que faltava um pressuposto «processual» desse anterior deferimento. Poderia pensar-se que o despacho contenciosamente recorrido, ao discernir uma ilegalidade de base nas aprovações do projecto de arquitectura e dos projectos das especialidades, acabara por revogar implicitamente esses actos anteriores, apresentando-se essa revogação como a autêntica causa do indeferimento recaído sobre a actual pretensão da recorrente. Contudo, só há revogação implícita quando se emite uma pronúncia que, embora silenciosa quanto ao acto revogado, é incompatível com a subsistência dele. Ora, o que o acto verdadeiramente disse, através da sobredita informação, foi que não autorizava, para já, a utilização do espaço para o fim pretendido; mas, como se afirmava que essa posição poderia ser revista no futuro, o acto também revelava que o pretérito licenciamento das obras persistia na ordem jurídica, apto a futuramente suportar aquela hipotética revisão.

Deste modo, o despacho contenciosamente impugnado não operou a revogação do licenciamento das obras levadas a cabo pela aqui recorrente. Mas, não o tendo feito, só poderia indeferir a pretensão que estava em apreço se tivesse considerado que a obra concluída divergia da projectada ou de quaisquer condições a que ela estivesse sujeita; ou se acaso tivesse entendido que o local carecia de condições sanitárias ou de segurança contra riscos de incêndio. Na medida em que o acto do presidente da câmara se situou fora destes parâmetros, mostrando-se excêntrico em relação ao seu tipo legal, necessário é concluir que ele padece de uma ilegalidade clara, decorrente de haver fundado o decretado indeferimento em razões que não podia considerar. Assim, e por procedência da 1.ª conclusão e da 1.ª parte da conclusão 2.ª da alegação de recurso, impõe-se a revogação da sentença «a quo» e a anulação do acto que foi impugnado no recurso contencioso.

Nestes termos, acordam:

a) Em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida;

b) Em conceder provimento ao recurso contencioso dos autos e em anular o acto aí impugnado.

Custas, no TAC, pelos recorridos particulares contestantes:

Taxa de justiça: 200 euros.

Procuradoria: 100 euros.

Custas, neste STA, pelo recorrido particular que contra-alegou:

Taxa de justiça: 300 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Procuradoria: 150 euros.

Lisboa, 14 de Abril de 2005. – Madeira dos Santos – (relator) – António Samagaio – Pais Borges.