0133/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Compete ao Tribunal Central Administrativo, pela Secção do Contencioso Administrativo, conhecer de recurso jurisdicional de sentença proferida por tribunal administrativo de círculo, que indeferiu pedido de decretamento de medida provisória de suspensão do procedimento do concurso para adjudicação de empreitada de obras públicas, formulado ao abrigo do disposto nos arts 2/2 e 5 do DL 134/98, de 15.5.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) 1. A..., Lda, com sede na Rua ..., em Montalegre, recorre da sentença proferida no Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) do Porto que indeferiu o pedido de decretamento da medida provisória de manutenção da requerente, ora recorrente, no concurso para adjudicação da empreitada de obra pública “EE.NN 302-203 – Beneficiação do Pavimento entre Breia (EN13) e S. Bento (EN201)”, e suspensão do procedimento administrativo de adjudicação da empreitada, até ao trânsito em julgado da decisão a proferir no recurso contencioso de anulação do despacho que decidiu a exclusão da recorrente do mesmo concurso. Apresentou alegação, com as seguintes conclusões : 1º A sentença recorrida violou o direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado nos arts 20º nº 1 e 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa; 2º A sentença recorrida violou a jurisprudência do Venerando Supremo Tribunal Administrativo acerca da prova do dano no âmbito de providências cautelares com carácter urgente, em que se enquadram as medidas provisórias previstas no artº. 5º, do DL 134/98 , de 15-5; 3º A sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente o nº 4, do art. 5º , do DL 134/98 , de 15-5; 4º Mostram-se verificados todos os pressupostos exigidos no nº 4 do art. 5º do DL 134/98 , de 15-5, para o decretamento das medidas provisórias requeridas; Sem prescindir, 5º A sentença recorrida sempre deveria ter decretado a medida provisória que consta da alínea a) do pedido da Requerente, à luz dos princípios de proporcionalidade e da ponderação de interesses consagrados no nº 4, do art. 5º , do DL nº 134/98 , de 15-5. Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso em consequência, revogada a sentença “a quo”, decretando-se a final as medidas provisórias requeridas. A requerida particular ..., S.A. apresentou contra-alegação, defendendo a manutenção da sentença. Refere, em síntese, o seguinte: Não é verdadeiro o pressuposto de que parte a alegação da recorrente, de que a sentença teria mexido que fizesse ‘prova plena’ dos factos alegados. Pois que a sentença se limitou a considerar o requisito legal, estabelecido designadamente no art. 5 , nº 1 do DL 134/98 , no sentido de que o requerimento de medidas provisórias deve ser instruído com todos os elementos de prova. Esta exigência legal, de ‘prova documental’ e de ‘instrução do requerimento com todos os elementos de prova’ não constitui condicionamento desproporcionado ou desrazoável do direito dos particulares. Sendo que, no caso concreto, a recorrente não teria dificuldade de cumprir essa exigência legal, nomeadamente pela junção de documentos de natureza contabilística, financeira, comercial ou outra que constituíssem pelo menos uma referência para as suas alegações genéricas. Pelo que não existe violação das disposições constitucionais invocadas pela recorrente (arts 20/1 e 268/4 CRP). A sentença decidiu em conformidade com a jurisprudência do SupremoTribunal Administrativo, que é no sentido da necessidade, pelo menos, de prova sumária dos factos alegados. A ausência de demonstração, ainda que sumária dos prejuízos invocados pela recorrente, inviabilizou a formulação de juízo sobre a eventual prevalência do interesse a obter pela recorrente, face às consequências negativas para o interesse público. Para além disso, os prejuízos genericamente alegados pela recorrente são quantificáveis e, por isso, reparáveis; não existe causalidade entre o acto cuja suspensão a recorrente pretende e os prejuízos que invoca; o art. 5, nº 1 do XDL 134/98, diferentemente do art. 76, nº 1, al. a) da LPTA, não exige ‘grave lesão do interesse público, bastando-se com meras ‘consequências negativas’ nesse interesse, para afastar a possibilidade de decretamento das medidas provisórias. Finalmente, não é viável a pretensão da recorrente de que a sentença recorrida, não tendo decretado a suspensão do procedimento administrativo, deveria ter optado por ordenar a manutenção a recorrente nesse procedimento. Pois que tal se traduziria numa interferência do poder judicial na esfera da administração pública. A recorrida ICERR apresentou também contra-alegação, cujas conclusões são, em síntese, as seguintes: a recorrente não juntou um único documento que pudesse criar a convicção de que do acto administrativo de exclusão resultem os prejuízos que invoca no requerimento inicial, não tendo feito, como lhe cabia, qualquer prova, ainda que sumária, de factos que justificassem a adopção da medida cautelar em questão; não poderá conhecer-se da questão da inconstitucionalidade suscitada pela recorrente, relativamente à própria sentença recorrida, a qual, em si mesma, não é passível de controlo de inconstitucionalidade; a sentença ponderou adequadamente as consequências que, para o interesse público, adviriam do eventual deferimento do pedido da recorrente, fazendo correcta aplicação do disposto no art. 5 , nº 4 do DL 134/98 ; os prejuízos alegados pela recorrente não são atendíveis, por serem meramente eventuais e hipotéticos e sem nexo de causalidade com o acto requerido e, por outro lado, resultam da mera qualidade abstracta de vencido no concurso, pelo que não correspondem aos ‘interesses passíveis de serem lesados’, referidos no citado art. 5 , nº 4 do DL 134/94 . A Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer: E nosso entender nenhuma censura merece a decisão recorrida que indeferiu as medidas provisórias requeridas pela ora recorrente ao abrigo do disposto no artigo 5º do DL 134/98 de 15.05, porquanto se nos afigura que no caso se não mostram verificados os requisitos exigidos pelo nº 4 do citado preceito. Dispõe o preceito em referência que “as medidas (provisórias urgentes) não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”. Como se conclui no Ac deste STA de 22.4.99, proferido no Rec. nº 46670-A, citando Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, “o critério legal constante do nº 4 do art. 5º do DL 134/98 impõe ao tribunal, através de um juízo de prognose, e no contexto da situação concreta, uma ponderação relativa entre o ganho do requerente, se a medida for decretada, e a perda decorrente para o interesse publico subjacente ao procedimento adjudicatório. Além de que o proveito a obter pelo requerente deverá se considerável em termos tais que a rejeição da medida provisória solicitada implique um prejuízo sério da sua posição no procedimento adjudicatório.” Em concretização deste critério caberia pois à requerente demonstrar os proveitos concretos que para a sua posição adviriam do decretamento da medida, os quais teriam de ser consideráveis, após o que caberia ao tribunal, no contexto fáctico apurado, ponderar das consequências negativas para o interesse público daí resultantes. Ora, como se concluiu, e bem, na decisão recorrida, a requerente fundamentou o seu requerimento em construções isoladas de qualquer prova, o que desde logo inviabilizou a que o tribunal concluísse que, no caso concreto, os prejuízos invocados pela recorrente seriam de molde a superar as consequências negativas para o interesse público que resultariam do decretamento da medida, tanto mais que os prejuízos invocados são consequências meramente hipotéticas e eventuais. Além disso, parecendo-nos inequívoco que a concessão da medida pretendida iria provocar perturbação do interesse público, tanto bastaria para que se concluísse pela existência de uma significativa desproporção entre o interesse da requerente e o interesse público em causa. Pelo exposto e louvando-nos nas respostas ao recurso que se mostram juntas, somos de parecer que o recurso não merece provimento. 2. Por despacho do Relator (fl. 213, dos autos), foi oficiosamente suscitada a questão da competência deste Supremo Tribunal para conhecer do recurso jurisdicional e ordenada a notificação da recorrente para sobre ela se pronunciar. A fl. 216, dos autos, veio a recorrente manifestar inteira concordância com esse despacho e requerer a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo. Sem vistos, vem os autos à conferência. Cumpre decidir. (Fundamentação) OS FACTOS 3. A sentença recorrida deu como provados e com interesse para a decisão os seguintes factos : 1 – Por anúncio publicado na III série do nº 90 do DR de 17 de Abril de 2002, o ICERR abriu concurso público para adjudicação da empreitada EE NN 302-303 – Beneficiação entre Breia (EN13) e São Bento (EN201) – nos termos constantes de fl. 19 e 20 dos autos, dadas por reproduzidas ; 2 – Tanto a requerente como as requeridas particulares apresentaram propostas a este concurso – folhas 21 a 24 dos autos, dadas por reproduzidas ; 3 – Em 20 de Maio de 2002, a Comissão de Abertura de +propostas (CAP) deliberou, além do mais, excluir do concurso a aqui requerente por não demonstrar aptidão para a execução da empreitada por revelar falta de capacidade técnica nos termos descritos no ponto 4.2.2. do relatório – folhas 25 a 30 dos autos, dadas por reproduzidas ; 4 – Em 10 de Julho de 2002, a requerente reclamou desta decisão para o Presidente da CAP – folhas 29 a 35 dos autos, dadas por reproduzidas ; 5 – Em 1 de Agosto de 2002, a requerente interpôs recurso hierárquico dessa decisão para o Presidente do ICERR – folhas 36 a 43 dos autos, dadas por reproduzidas ; 6 – A propósito, foi emitido o parecer jurídico de folhas 45 a 57 dos autos, no sentido de ser negado provimento ao recurso hierárquico – dadas por reproduzidas ; 7 – Em 16 de Agosto de 2002, e na sequência desse parecer jurídico, o Vice-presidente do ICERR despachou:Concordo com o presente parecer, pelo que nego provimento ao recurso hierárquico interposto – folhas 45 dos autos ; 8 – Nesse mesmo dia 16 de Agosto, via fax, foi a requerente notificada desse despacho – folhas 44 a 47 dos autos ; 9 – Em 30 de Agosto de 2002, via fax, deu entrada em tribunal a presente petição de medidas provisórias – folhas 2, canto superior esquerdo . O DIREITO 4. Atento o disposto no art. 3 da LPTA, importa conhecer, antes de mais, da suscitada questão da competência deste Supremo Tribunal para o conhecimento do recurso jurisdicional. Este vem interposto de sentença, proferida no TAC do Porto, que julgou pelo indeferimento do pedido de decretamento de medida provisória de suspensão do procedimento do concurso para adjudicação de empreitada de obras públicas, formulado ao abrigo do disposto nos arts 2 /2 e 5 do DL 134/98 , de 15.5. A sentença recorrida foi, pois, proferida no âmbito de meio processual acessório ( art. 5 /6, do DL 134/98 cit. e 78/1 LPTA). Pelo que a competência para conhecer do recurso dela interposto cabe ao Tribunal Central Administrativo, pela respectiva Secção do Contencioso Administrativo, nos termos do art. 40 , al. a) do ETAF (red. do DL 229/96 , de 29.11). Nesse sentido, veja-se o acórdão de 20.1.99, proferido no recurso 44507, citado pelo Conselheiro Santos Botelho, in Contencioso Administrativo , 4ª Ed., 132. Decisão 5. Pelo exposto, acordam em declarar a incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo para conhecer do presente recurso jurisdicional; condenar a recorrente em 100 (cem) euros de taxa de justiça. ordenar a remessa do processo, após trânsito, ao Tribunal Central Administrativo, conforme requerido. Lisboa, 20 de Março de 2003. Adérito Santos – Relator – Cândido Pinho – Vitor Gomes