Quem foi o relator do acórdão 588/06.2GTCSC.L1-5?

O relator foi Neto de Moura, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 588/06.2GTCSC.L1-5?

O acórdão foi proferido em 22 de maio de 2012.

588/06.2GTCSC.L1-5

Sumário

I. O despacho que revoga a pena de multa e determina o cumprimento da pena de prisão substituída por aquela tem de ser notificado ao condenado, sendo suficiente a notificação por carta simples; II. Nos casos em que a multa é uma pena de substituição, o seu incumprimento (culposo) conduz, como com as outras penas de substituição, à sua “revogação”, fazendo ressurgir a pena de prisão directamente aplicada e que havia sido substituída pela multa; III. Nestes casos, de incumprimento (culposo) da pena de multa de substituição, o condenado já não pode evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da pena de prisão, pagando a multa;

Texto

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório No âmbito do processo comum que, sob o n.º 588/06.2 GTCSC, corre termos pelo 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribuna Judicial de Oeiras, A..., devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, por tribunal singular, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal previsto e punível pelo art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro. Realizada a audiência, foi proferida sentença, já transitada em julgado, condenando o arguido pela prática do referido ilícito penal na pena de 6 meses de prisão, substituída por 200 dias de multa à razão de € 8,00 por dia, perfazendo a quantia de € 1 600,00. Não tendo pago a multa, mesmo depois de autorizado a pagá-la em prestações, em 16.06.2011, o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho: “O arguido A..., foi condenado por sentença proferida nestes autos, transitada em julgado, na pena de 6 (seis) meses de prisão. Na mesma sentença, substituiu-se a pena de prisão aplicada pela pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 8,00 (oito euros), perfazendo a quantia total de € 1 600,00. O condenado apenas procedeu ao pagamento de € 160,00, mas não procedeu ao pagamento do remanescente da pena de multa substitutiva não obstante ter sido notificado para o efeito com a advertência de que o não pagamento implicaria o cumprimento da pena principal. Neste sentido, vem o Ministério Público promover que se determine o cumprimento pelo condenado das penas de prisão que lhe foi originariamente imposta, nos termos e para os efeitos do disposto artigo 43.º, n.º 2 do Código Penal. Cumpre apreciar e decidir. Dispõe o artigo 43.º n.º 2 do Código Penal que “se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença. É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 do art.º 49.º”. Por sua vez, nos termos do n.º 3 do artigo 49.º do Código Penal “ se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena é declarada extinta”. No caso em apreço, decorre dos autos que o condenado A... procedeu apenas ao pagamento de € 160,00 da pena de multa substitutiva. Por sua vez, extrai-se também dos autos que o condenado, uma vez notificado para pagar a pena de multa ou para explicar a razão do não pagamento, remeteu-se ao silêncio, pelo que não se pode concluir que a razão do não pagamento da multa não lhes é imputável. Do atrás exposto, decorre que resultam preenchidos os requisitos legais que determinam que o condenado cumpra a pena de prisão originariamente aplicada na sentença e que a execução de tal pena de prisão não seja, por ora, suspensa (artigos 43.º n.º 2 e 49.º n.º 3 do CP). Face ao exposto, determina-se que o condenado A... cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão correspondente à pena de prisão originariamente determinada com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado. Notifique, e após trânsito, passe os competentes mandados de detenção e condução dos condenados ao estabelecimento prisional”. Na sequência da sua detenção em cumprimento do mandado de detenção emitido, veio o condenado “exigir” a sua libertação imediata, argumentando que não foi notificado do “despacho que converte a pena de multa em prisão”, arguindo a nulidade deste despacho e daquele mandado, e que “em escrupuloso cumprimento dos seus deveres, nos termos combinados do n.º 2 do artigo 49.º do Código Penal e do n.º 3 do artigo 491.º-A do Código de Processo Penal”, procedeu ao pagamento da multa (requerimento a fls. 250-252). Sobre esse requerimento recaiu o seguinte despacho (transcrição integral): “Nos presentes autos, o arguido foi condenado numa pena de 6 meses de prisão substituída, ao abrigo do disposto no artigo 43.° n.° 1 do Código Penal, por 200 dias de multa, à razão diária de € 8,00, perfazendo a quantia de € 1.600,00. O condenado apenas procedeu ao pagamento de € 160,00, mas não procedeu ao pagamento do remanescente da pena de multa substitutiva, não obstante ter sido notificado para o efeito, com a advertência de que o não pagamento implicaria o cumprimento da pena principal. Neste sentido, por despacho de 16-06-2011, determinou-se que o condenado cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão, correspondente à pena de prisão originariamente determinada, com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado. Com efeito, dispõe o artigo 43.° n.° 1 do Código Penal que "a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (...)". Por sua vez, refere o n.° 2 do mesmo dispositivo legal que "se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença ( ..)". A este título, diz-nos o Acórdão do TRP de 22-06-2011, disponível in www.dgsi.pt, de forma particularmente esclarecedora, que "tendo a pena de prisão sido substituída por pena de multa, a falta de pagamento desta determina o cumprimento da pena substituída, não sendo admissível a substituição da multa, designadamente por dias de trabalho". ** O condenado foi notificado do despacho de 16-06-2011 e, transitado em julgado tal despacho, veio o mesmo a ser detido, tendo dado entrada no Estabelecimento Prisional para início de cumprimento de pena de prisão no dia 28 de Janeiro de 2012 (cfr. fls. 209). Veio agora o condenado a fls. 212 e ss. defender que deve ser imediatamente libertado, invocando para o efeito os seguintes fundamentos: 1 - O arguido não foi pessoalmente notificado do despacho de 16-06-2011, que determinou o cumprimento da pena de prisão originária aplicada na sentença, o que determina a nulidade de tal despacho. Entendemos que o condenado tem de ser notificado pessoalmente do despacho por nós proferido em 16-06-2011. De facto, nos termos do artigo 113.° do CPP, que estabelece as regras gerais sobre notificações, o seu n.° 9 refere que "as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação do dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado" Verifica-se que o legislador estabeleceu duas situações diferentes, conforme a relevância processual do acto. Assim, na primeira situação, que diz respeito a actos comuns do processo, sem repercussões sérias no estatuto dos sujeitos, a notificação pode ser efectuada ao defensor ou advogado. Na segunda situação, respeitante a actos de maior relevância processual, é necessário dar conhecimento pessoal do facto ao visado, de modo a garantir que este possa reagir adequadamente. Consideramos que nesta segunda situação, cabe não só a sentença propriamente dita, mas também todas as alterações supervenientes do seu conteúdo decisório, como é o caso da decisão – como aquela que foi proferida pelo despacho de 16-06-2011 – que determinou que o condenado cumprisse a pena de prisão originariamente aplicada Ana sentença. No caso da decisão que determina a aplicação ao condenado da pena principal aplicada na sentença (i.e., pena de prisão), não podemos deixar de considerar que estamos perante uma modificação importante do conteúdo decisório da sentença, dado que onde antes constava uma pena de multa passa agora a constar uma pena privativa da liberdade que, como está bom de ver, afecta e agrava substancialmente a posição processual do arguido. Tal posição é perfilhada pela maioria da jurisprudência, que considera que uma decisão como aquela proferida nestes autos por despacho de 16-06-2012 consubstancia uma alteração gravosa da sentença, que carece ser notificada pessoalmente ao arguido (v.g., entre outros, Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-06-2008 e de 08-09-2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de - 22-04-2008, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-04-2009). Face ao exposto, e tal como preconizado pelo condenado a fls. 212 – ainda que por motivos diferentes – entendemos que o condenado deve ser pessoalmente notificado do despacho por nós proferido em 16-06-2012. Cumpre, pois, verificar como se procedeu in casu à notificação do arguido. Ora, o arguido foi pessoalmente notificado do despacho de 16-06-2011 por via postal simples com prova de depósito, nos termos do artigo 113.° n.° 3 do Código de Processo Penal (cfr. fls. 189 e 190). Deste modo, não assiste qualquer razão ao condenado, porquanto o mesmo – no seguimento do entendimento por nós preconizado supra – foi pessoalmente notificado do despacho de fls. 182 a 184, indeferindo-se, pois, a invocada nulidade. Notifique. 2 - O mandado de detenção para cumprimento de pena não contém os elementos obrigatórios previstos nos artigos 491.0 A do Código de Processo Penal e 43.° n.° 2 do Código Penal, nomeadamente a possibilidade de pagamento da multa para obstar ao cumprimento da prisão, o que constitui nulidade nos termos do artigo 120.° do Código de Processo Penal Salvo o devido respeito, entendemos que o condenado no requerimento de fls. 212 e ss. não distingue a conversão da pena de multa em prisão subsidiária, cujo regime legal encontra a sua sede no artigo 49.° do Código Penal), da substituição da pena de prisão por multa – cujo regime legal encontra-se fixado no artigo 43.° do Código Penal – e que determina que se a multa (substitutiva) não for paga, o condenado cumpre a prisão (originaria) aplicada na sentença – como sucedeu no caso ora em apreço. Ora, se no primeiro caso é aplicável o artigo 49.° n.° 2 do Código Penal, já o mesmo não acontece no segundo caso apresentado, que corresponde ao caso dos autos. Por isso, no caso em apreço o mandado de detenção para cumprimento da pena de prisão não fez – nem deveria ter feito – qualquer referência à possibilidade de o condenado puder proceder ao pagamento, no todo ou em parte, da multa a que foi condenado para obstar ao cumprimento da prisão. Atento o exposto, indefere-se assim a arguida nulidade invocada. Notifique. 3 - O arguido procedeu ao pagamento da pena de multa substitutiva, pelo que deverá ser imediatamente libertado. A questão aqui é a de saber se nesta fase – e já depois do trânsito em julgado do despacho proferido em 16-06-2011, e estando já o condenado a cumprir a pena de prisão fixada na sentença – poderia ainda o mesmo vir pagar a pena de multa substitutiva. A questão que agora se coloca a este Tribunal prende-se em saber se o condenado poderia ainda, nesta fase, proceder ao pagamento da pena de multa. Ou melhor, a questão resume-se no essencial a saber se o arguido poderia ainda pagar a pena de multa fixada como pena substitutiva para evitar o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado na sentença. O artigo 43.° n.° 2 do Código Penal – preceito legal que se refere aos casos de substituição da pena de prisão por pena de multa – dispõe que se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença, acrescentando-se que é aplicável o disposto no n.° 3 do artigo 49.° do Código Penal, mas sem fazer qualquer referência ao n.° 2 deste dispositivo legal. Neste ponto, seguimento de perto o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, no sentido de se entender que à pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão não é aplicável o regime do n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal (neste sentido, a título meramente exemplificativo, Acórdãos do TRP de 29-04-2009, de 28-03-2007 e de 15-06-2005, e ainda os Acórdãos do TRL de 15-03-2007 e de 29-09-1998, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Assim, e segundo este entendimento, uma vez determinado o cumprimento da pena principal de prisão aplicada na sentença, o condenado não goza da prerrogativa prevista no n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal e, por isso, não pode evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado. Por isso, o disposto no artigo 49.° n.° 2 do Código Penal apenas será aplicável às hipóteses de pena de multa aplicada a título principal, e não a título substitutivo como ocorre no caso em apreço. Face ao exposto, indefere-se também neste ponto o requerimento de fls. 212 e ss. Notifique. ** Atento o exposto, determina-se que o condenado cumpra a pena de prisão fixada no despacho proferido em 16-06-2011 (fls. 182 e ss)., devendo oportunamente diligenciar-se pela devolução ao condenado dos montantes por este pagos a fls. 216 e 217. DN. ** O condenado iniciou o cumprimento da pena em 28-01-2012. Não há descontos a proceder, nos termos do artigo 80.° do Código Penal. O condenado atingirá o termo da pena em 08-07-2012. Concorda-se com a liquidação feita pelo Ministério Público, pelo que se homologa a mesma. Cumpra-se integralmente os 3 últimos pontos da promoção do Ministério Público de fls. 219”. * Inconformado, o condenado A... interpôs recurso “do despacho que determinou o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa” para este Tribunal da Relação, com os fundamentos que expõe na respectiva motivação, de que extraiu as seguintes conclusões (em transcrição integral): 1. A falta de notificação pessoal, nos termos da al. a), n.º 1, art.º 113.º do Código de Processo Penal, ao condenado, de um despacho de alteração in pejus de sentença condenatória, precludindo, assim, o direito do mesmo à sua defesa em sede própria, nomeadamente a cognoscibilidade de decisão condenatória e o respectivo direito ao recurso, constitui uma nulidade processual, nos termos do art.º 120.º do C.P.P. 2. O mandado de detenção para cumprimento de pena, de 12.12.2011, não contém os elementos obrigatórios previstos no art.º 491.º-A, nomeadamente a possibilidade de pagamento de multa para obstar ao cumprimento da prisão. Destarte, tal omissão constitui uma nulidade do despacho do mandato, nos termos do art.º 120.º do Código de Processo Penal. 3. O pagamento da multa implica a sua libertação imediata, como interpreta o recorrente, bem como a melhor doutrina e jurisprudência, alicerçados nos princípios da proporcionalidade e na ultima ratio do encarceramento enquanto supressão máxima do direito à liberdade, ao contrário do tribunal a quo, a norma do artigo 49º/2 do CP não é impeditiva de que o arguido possa proceder a todo o tempo ao pagamento a multa em substituição da prisão. 4. Destarte, considerando as nulidades invocadas, nomeadamente a falta de notificação pessoal do despacho de alteração in pejus da sentença condenatória, e a omissão da referência obrigatória da possibilidade de pagamento da multa no mandado de detenção, bem como o pagamento efectuado da multa, impõe-se a libertação imediata do condenado do Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua Marquês de Fronteira, em Lisboa. Pretende, assim, que, no provimento do recuso, seja revogado o despacho recorrido e ordenada a sua libertação imediata. * Na 1.ª instância, o digno Magistrado do Ministério Público respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência. * Admitido o recurso e já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pelo não provimento do recurso. * Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta do recorrente em que este reafirma o que disse na motivação do recurso. * Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir. * II - Fundamentação O relatório deste acórdão é, propositadamente, extenso e esta inusitada extensão deve-se à transcrição, na íntegra, daqueles dois despachos (o primeiro, datado de 16.06.2011 e o segundo de 03.02.2012). A razão desse procedimento é a seguinte: não resulta claro do requerimento de interposição de qual dessas decisões interpôs o condenado o presente recurso e a sua transcrição pode ajudar a esclarecer essa dúvida. Diz-se nesse requerimento que o recurso é interposto “do despacho que determinou o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa”. Em bom rigor, nenhum dos despachos ordenou “o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa”, mas ambos determinaram o cumprimento da pena de prisão inicialmente fixada na sentença. Na parte decisória do despacho de 16.06.2011, o Sr. Juiz do tribunal a quo exprimiu-se nos seguintes termos: “Face ao exposto, determina-se que o condenado A... cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão correspondente à pena de prisão originariamente determinada com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado”. No despacho de 03.02.2012, ordenou, em substância, o mesmo que naquele primeiro despacho: “Atento o exposto, determina-se que o condenado cumpra a pena de prisão fixada no despacho proferido em 16.06.2011 (fls. 182 e ss)…”. A ambiguidade do requerimento de interposição do recurso está bem reflectida nas posições do Ministério Público: na 1.ª instância, o magistrado que elaborou a resposta ao recurso manifestou o entendimento de que “o despacho recorrido (fls. 183/184) é inatacável, porque, há muito, transitado em julgado”, ao passo que, no parecer que emitiu, a Ex.ma PGA começa por dizer que o recurso “foi interposto pelo arguido A... do despacho de 3/2/2012 que considerou que a notificação via postal simples é uma notificação pessoal”. Do texto da motivação do recurso colhe-se que o recorrente sustenta não ter sido pessoalmente notificado do despacho datado de 16.06.2011 (e não 16.06.2012, como por lapso é referido), pois “a notificação pessoal deve ser feita por contacto pessoal com o notificando” e manifesta a sua discordância em relação ao “despacho sobre sindicância” (referindo-se ao despacho de 03.02.2012) porque nele se manifestou o entendimento de que “o arguido foi pessoalmente notificado do despacho de 16/06/2011 por via postal simples com prova de depósito, nos termos do artigo 113.º n.º 3 do Código de Processo Penal”. Por outro lado, embora ponha em causa a validade do mandado de detenção emitido para cumprimento da pena de prisão conforme determinado no despacho de 16.06.2011, é o despacho de 03.02.2012 que o recorrente ataca, por nele se ter manifestado o entendimento de que “o disposto no art. 49º nº2 do Código Penal apenas será aplicável às hipóteses de pena de multa aplicada a título principal, e não a título substitutivo, como ocorre no caso em apreço”. Em suma, é o despacho de 03.02.2012 que o recorrente, directamente, põe em crise, mas são as consequências do despacho de 16.06.2011, em que se determinou o cumprimento da pena de prisão cominada na sentença, que pretende evitar. Sendo, como se sabe, as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, a delimitar o objecto do recurso e a fixar os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[2], sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso, podemos identificar como questões a apreciar e decidir as seguintes: § se o despacho que revoga a pena de substituição (no caso, pena de multa) e determina o cumprimento da pena de prisão substituída tem de ser pessoalmente notificado, também, ao condenado e, na afirmativa, se essa notificação tem de ser efectuada por contacto pessoal com aquele; § se o condenado pode, a todo o tempo, efectuar o pagamento da multa de substituição e assim evitar o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença. * A primeira questão equacionada remete-nos para o artigo 113.º do Cód. Proc. Penal e, em especial, para o seu n.º 9, nos termos do qual as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor, nomeado ou constituído, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser notificadas a ambos. Face ao disposto no artigo 97.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e tendo presente o normativo que define o regime de execução das penas não privativas da liberdade, nomeadamente o art.º 495.º da mesma Codificação, não podem restar quaisquer dúvidas de que a decisão que revoga uma pena de substituição é um despacho. Não é uma sentença, e nem sequer um seu “prolongamento”. Não estando tal despacho incluído nos actos “ressalvados” na 2.ª parte do referido n.º 9 do art.º 113.º, lógico e legítimo será concluir que a lei se basta com a sua notificação ao defensor (sendo a data dessa notificação que fixa o dies a quo do prazo de interposição de recurso). De resto, se o que importa é garantir um efectivo conhecimento ou a cognoscibilidade do conteúdo da decisão por parte do arguido para que este possa dispor de todos os dados indispensáveis em ordem a decidir se a impugna ou não, também por esse prisma deve entender-se que basta a notificação ao defensor, pois deve presumir-se (ou pressupor-se) que este cumpre os seus deveres funcionais e deontológicos e há-de transmitir-lhe o sentido e os fundamentos da decisão proferida pelo tribunal, assim sendo suficientemente respeitadas as garantias de defesa. Essa, porém, é uma conclusão que não colhe o aplauso de uma boa parte da jurisprudência. Com efeito, a corrente dominante defende que, constituindo a decisão que revoga uma pena de substituição e faz ressurgir a pena substituída uma alteração in pejus da sentença condenatória e havendo razões bastantes para a equiparar à sentença, não será suficiente a notificação ao defensor, impondo-se, ainda, a notificação pessoal ao arguido[3]. Dentro desta orientação, há mesmo quem entenda que essa notificação tem de ser efectuada por contacto pessoal, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 113.º do Cód. Proc. Penal. Face às divergências, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, de 15.04.2010, DR, I, de 21.05.2010) no sentido de que: «I — Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado. II — O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de ‘as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada’). III — A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de ‘contacto pessoal’ como a ‘via postal registada, por meio de carta ou aviso registados’ (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).» Embora nos mereça reservas a respectiva fundamentação, aceita-se a solução encontrada e, se é certo que ela versa sobre a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, mostra-se perfeitamente válida para qualquer caso de revogação de pena de substituição e, como bem faz notar o magistrado do Ministério Público na primeira instância, é aplicável, mutatis mutandis, à revogação da substituição da pena de prisão por multa. Com efeito, as situações (a que foi objecto do acórdão de uniformização de jurisprudência e a que é objecto deste recurso) são, essencialmente, idênticas, porquanto: § estamos perante penas de substituição; § a decisão revogatória constitui, em ambos os casos, uma alteração in pejus da sentença condenatória, com a consequência de determinar o cumprimento da pena de prisão substituída. Consideramos, pois, que contrariam a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos da Relação do Porto de 14.12.2011 e de 23.02.2011, citados pelo recorrente, na medida em que decidiram impor-se a notificação por contacto pessoal. Vejamos, então, que dados relevantes é possível colher dos autos para verificar se o recorrente foi, ou não, regularmente notificado do despacho de 16.06.2011. 1. O arguido (que havia sido declarado contumaz), apresentou-se em juízo e prestou termo de identidade e residência, indicando como sua morada de residência a Rua do M… (fls. 88); 2. Já depois de transitada em julgado a sentença condenatória, veio a apurar-se que mudou de residência, sem comunicar a alteração, tendo passado a residir na Rua D… (fls. 140 e 141); 3. Foi aí que veio a ser notificado (por via postal simples com prova de depósito) do despacho proferido a fls. 145, pelo qual lhe era determinado que esclarecesse por que razão não procedeu ao pagamento da multa em substituição da pena de prisão que lhe fora aplicada na sentença, com a advertência de que, não o fazendo e continuando sem pagar a multa, cumpriria a pena de 6 meses de prisão (fls. 150 e 152); 4. O condenado veio, então, requerer que fosse autorizado a pagar a multa em prestações, pretensão que lhe foi deferida e de que foi notificado, pela mesma via e na mesma morada (fls. 174 e 176); 5. O condenado pagou, apenas, uma das dez prestações mensais fixadas (fls. 177); 6. Em face do incumprimento, foi, então, proferido o despacho de 16.06.2011; 7. Foi solicitado à PSP que diligenciasse pela notificação, por contacto pessoal, desse despacho ao condenado, mas a autoridade policial informou não ter sido possível fazê-lo porque o notificando já não residiria naquele morada de Almada e era desconhecido o seu paradeiro (fls. 185 e 188); 8. Foi, então, expedida carta simples com prova de depósito para a mesma morada, carta que veio a ser depositada no respectivo receptáculo postal (fls. 189 e 190); 9. Na mesma altura, foi o ilustre defensor do recorrente notificado daquele despacho por via postal registada (fls. 186); 10. Em cumprimento daquele despacho, foi emitido mandado de detenção do condenado para cumprir a pena de 5 meses e 10 dias de prisão (fls. 192-193); 11. O mandado foi cumprido em 28.01.2012 (fls. 209). Como se constata por esta sucessão de ocorrências, tendo em consideração o sentido do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 6/2010, o condenado foi devidamente notificado do despacho de 16.06.2011. O recorrente insiste em que tinha de ser notificado por contacto pessoal, mas sem razão. * A segunda questão que urge apreciar consiste em saber se o condenado, já depois de ter sido determinado o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença por incumprimento da pena de multa substitutiva, podia, ainda, efectuar o pagamento da multa e assim evitar o cumprimento da prisão. Tendo sido detido, o condenado apressou-se a pagar a multa na totalidade e veio exigir a sua libertação, precisamente com o fundamento de que esse pagamento tinha o efeito de o eximir do cumprimento da prisão. Assim não entendeu o Sr. Juiz do tribunal a quo e com inteira razão. O primeiro aspecto a realçar é o de que toda a argumentação do recorrente (que procura apoiar com a invocação de jurisprudência), parte de uma premissa falsa: que o tribunal converteu uma pena de multa em prisão subsidiária. O recorrente, intencionalmente ou não, confunde realidades distintas. Por isso justifica-se que comecemos por fixar alguns conceitos e por focar alguns aspectos do regime das penas de substituição, sobretudo da pena de multa de substituição. Na doutrina, distingue-se as penas principais, as acessórias e as de substituição e, como já veremos, é uma distinção que se mostra operativa e válida. Assim, numa perspectiva dogmática, penas principais são aquelas que as normas que descrevem os tipos legais estatuem e podem ser aplicadas independentemente de quaisquer outras. Penas acessórias são aquelas que só podem ser aplicadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal e assentam, materialmente, num específico conteúdo de censura do facto. No Código Penal, são-lhe dedicados os artigos 65.º a 69.º e é neste último que está contemplada a pena acessória mais conhecida (e, porventura, mais eficaz, do ponto de vista político-criminal): a proibição de conduzir veículos motorizados. Penas de substituição são as penas aplicadas na sentença condenatória em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas. Surgiram como resposta à necessidade de acabar com as penas curtas de prisão, consideradas, não só inúteis, mas também mais perniciosas que a total impunidade do agente do crime. Ainda numa perspectiva dogmática, distingue-se as penas de substituição em sentido próprio, que se caracterizam pelo seu carácter não institucional ou não detentivo (isto é, por serem cumpridas estando o condenado em liberdade) e por pressuporem a prévia determinação da medida da pena de prisão, que vão substituir (nesta categoria se agrupam as penas de suspensão da execução da prisão, a multa de substituição, a prestação de trabalho a favor da comunidade, a admoestação e, por último, por ser de consagração legal mais recente, a proibição do exercício de profissão, função ou actividade), e as penas de substituição detentivas (prisão por dias livres, regime de semidetenção e regime de permanência na habitação), que, pressupondo também a prévia determinação de uma pena de prisão contínua, como a própria designação indica, são cumpridas intramuros (ainda que, agora, não necessariamente numa instituição prisional) e daí a grande relutância em considerá-las verdadeiras penas de substituição (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 335-336). Na “teoria geral” das penas de substituição, as consequências da revogação da substituição (da pena inicial por uma pena de substituição) constitui o ponto que tem suscitado mais polémica e é precisamente em relação à multa de substituição que mais vezes tem sido suscitada a intervenção dos tribunais superiores. Na versão primitiva do Código Penal a pena de multa surgia como elemento integrante de uma pena compósita cumulativa (prisão e multa) e é com a revisão operada pelo Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que a multa ascende ao estatuto de pena principal, surgindo como pena alternativa da prisão num grande número de tipos legais e sendo tratada na Parte Geral como pena principal. Determinada a moldura penal cabida aos factos provados, pode acontecer (e em muitos casos assim acontece) que a respectiva norma incriminadora preveja uma dualidade de punição, uma pena compósita alternativa: prisão ou multa, as duas penas principais aplicáveis a pessoas singulares que o nosso sistema penal conhece. Ao julgador exige-se, então, que faça uma escolha, que eleja entre essas duas espécies de pena aquela que se mostra mais adequada no caso concreto, sendo no art.º 70.º do Cód. Penal que encontra o critério orientador. Neste caso, o Sr. Juiz, perante a alternativa prisão ou multa, optou pela pena detentiva, cominando ao arguido, aqui recorrente, a pena de 6 meses de prisão. Ultrapassada essa fase do procedimento de determinação da pena e fixada a medida concreta (judicial ou individual) a aplicar no caso, há que fazer nova escolha: se é de aplicar, ou não, uma pena de substituição (da pena de prisão, está bom de ver) de entre as previstas nos artigos 44.º a 60.º do Cód. Penal. Com efeito, determina o artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal que “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”. Por conseguinte, a lei impõe como regra a aplicação de pena de substituição nos casos em que a pena de prisão concretamente aplicada não ultrapassa um ano e foi em função dessa regra que o Sr. Juiz substituiu aquela pena de prisão por 200 dias de multa à razão de € 8,00 por dia. Importa frisar este aspecto: a pena de multa, aqui, não é pena principal, mas pena de substituição. A pena principal, inicialmente aplicada, é a de prisão, necessariamente substituída por multa. Por isso é errado falar aqui, como faz o recorrente, em prisão subsidiária. Ainda numa perspectiva dogmática, pena de multa principal e pena de multa de substituição são diversas e nessa diferença radicam importantes consequências prático-jurídicas, sobretudo no que tange ao incumprimento[4]. A multa enquanto pena de substituição tem uma finalidade e um regime bem diversos daqueles que são assinalados à multa enquanto pena pecuniária principal, sobretudo no que respeita aos efeitos do incumprimento. O não cumprimento da pena de multa (voluntária ou coercivamente) que não tenha sido substituída por trabalho comunitário implica o cumprimento de prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços (2/3), conforme determina o n.º 1 do artigo 49.º, mesmo que o crime não seja punível com pena de prisão. No entanto, o cumprimento da prisão subsidiária pode ser, total ou parcialmente, evitado em duas situações: § se o condenado pagar, total ou parcialmente, a multa em que foi inicialmente condenado, podendo fazê-lo a todo o tempo (n.º 2 do artigo 49.º); § se o condenado provar que o incumprimento da multa não foi culposo, ou seja, não lhe é imputável a qualquer título, caso em que a prisão subsidiária pode ser suspensa na sua execução por um período de um a três anos (n.º 3 do mesmo artigo). É bem diferente o regime no caso de multa substitutiva da pena de prisão. Sendo a multa, como sucede no caso presente, uma pena de substituição, o seu incumprimento (culposo) conduz, como acontece com outras penas de substituição, à sua “revogação”, fazendo ressurgir a pena de prisão directamente aplicada e que havia sido substituída pela multa. É o que, expressa e inequivocamente, resulta do n.º 2 do art. 43.º: «se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença». A partir do momento em que o tribunal - constatado o incumprimento da multa sem que o condenado, para tanto, apresente justificação atendível (como também sucede neste caso) - ordena a execução da prisão directamente imposta, a multa substitutiva deixa de existir. Com se diz no acórdão desta Relação, 15.03.2007 (disponível em www.dgsi.pt), “não há em simultâneo duas penas — prisão e multa — que o arguido possa cumprir, em alternativa, segundo a sua livre opção”. Por outras palavras, em caso de incumprimento (culposo) da pena de multa de substituição, o condenado já não pode evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da pena de prisão, pagando a multa, pois é claro o n.º 2 do art.º 43.º do Código Penal ao dispor que, neste caso, se aplica, apenas, o n.º 3 do art.º 49.º da mesma Codificação. É este o entendimento que, claramente, tem prevalecido na jurisprudência, podendo considerar-se isolados e pouco expressivos os casos (v.g. os acórdãos da Relação do Porto citados pelo recorrente, bem como o acórdão da Relação de Guimarães de 24.11.2008) em que se julgou em sentido oposto. Com efeito, ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento de que a pena de substituição (nomeadamente a pena de multa que substitui a pena de prisão) que não é cumprida implica o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença, como se pode verificar, entre outros, pelo acórdão daquele Supremo Tribunal de 02.03.2011 (Relator: Cons. Maia Costa), de que transcrevemos, parcialmente, o sumário com que foi publicado: V - No caso dos autos, estamos perante o pagamento de uma multa pelo condenado enquanto pena substitutiva da de prisão,não uma pena principal, pagamento esse que não obsta ao trânsito do despacho que revogou a substituição da prisão por multa, nem o “esvazia” de conteúdo. VI - Com efeito, o trânsito do despacho em que se procede à revogação da substituição da prisão por multa só será impedido pelo recurso ordinário que dele tempestivamente seja interposto. Não tendo sido impugnado, o despacho transitou em julgado, e consequentemente a pena substitutiva de multa foi revogada, “renascendo” a pena principal, a pena de prisão, como única pena a cumprir pelo condenado, o ora requerente. VII - O pagamento da multa, quando esta já havia sido revogada, é irrelevante, portanto, em termos de cumprimento da pena principal. VIII - O art.49.º, n.º 2, do CP, admite o pagamento a todo o tempo (inclusive, portanto já após o início do cumprimento) da prisão subsidiária, ou seja, da prisão que é cumprida subsidiariamente no caso de não pagamento da multa, enquanto pena principal. IX - No caso dos autos, o não pagamento da multa nunca poderia determinar o seu cumprimento em prisão subsidiária, antes a sua revogação e a “recuperação” da pena principal de prisão, nos precisos termos constantes da decisão condenatória. X - Consequentemente, não é aplicável ao caso dos autos – pena de prisão principal – o citado n.º 2 do art. 49.º do CP, não sendo assim admissível, insiste-se, pagar a pena substitutiva de multa quando ela já foi revogada e ordenado o cumprimento da pena (principal) de prisão. Ao nível da 2.ª instância (com as já assinaladas divergências) é, largamente, dominante o mesmo entendimento, como resulta dos seguintes arestos (citando-se, apenas, os mais recentes)[5]: da Relação do Porto, os acórdãos de 19.10.2011, de 22.06.2011, de 30.11.2011e de 30.032011; da Relação de Lisboa, os acórdãos de 19.01.2012 e de 06.10.2009; da Relação de Coimbra, os acórdãos de 15.06.2011, de 04.05.2011, de 30.03.2011, e de 03.02.2010; da Relação de Évora, o acórdão de 24.04.2012 e da Relação de Guimarães, o acórdão de 14.09.2009. Também na doutrina, julgamos ser pacífico o mesmo entendimento. Escreve, a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, em anotação (5) ao artigo 43.º: “A pena de prisão substituída por pena de multa distingue-se da pena de multa convertida em prisão subsidiária desde logo devido à circunstância de o incumprimento da pena substitutiva de multa dar azo ao cumprimento por inteiro da pena de prisão (artigo 43.º, n.º 2), ao invés do incumprimento da pena principal de multa, que dá lugar à substituição por pena de prisão reduzida de dois terços (artigo 49.º, n.º 1), pois a revisão do CP de 1995 visou precisamente pôr termo ao “erro legislativo” constituído pelo artigo 43.º, n.º 3, da versão inicial do CP, que equiparava ambos os regimes de incumprimento”. Na mesma linha, escreve Maria João Antunes, “As Consequências Jurídicas do Crime”[6], págs. 53-54: “…é distinto o regime de execução da pena de multa principal e da pena de multa de substituição: a prisão subsidiária corresponde aos dias de multa reduzidos a dois terços (artigo 49.º, n.º 1, do CP), enquanto que à multa de substituição não paga corresponde o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença (artigo 43.º, n.º 2, 1.ª parte, do CP); o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária (artigos 49.º, n.º 2, do CP e 491.º-A do CPP), mas já não a execução da pena de prisão aplicada na sentença; a multa parcialmente paga repercute-se no tempo de prisão subsidiária (artigo 49.º, n.º 2, do CP), mas já não na pena de prisão aplicada na sentença; o condenado que cumpra prisão subsidiária não pode ser libertado condicionalmente, mas já o pode ser o condenado que cumpra a pena de prisão que se intentou substituir por pena de multa”. Como é sabido, o actual regime resulta do acolhimento de proposta feita pelo Professor Figueiredo Dias no âmbito da Comissão de Revisão do Código Penal, revisão que veio a concretizar-se através do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março. Manifestou, então, aquele Mestre o entendimento de que, em caso de incumprimento da pena de substituição, deveria aplicar-se a pena de prisão fixada na sentença, com o argumento de que “só conferindo efectividade à ameaça da prisão é que verdadeiramente se está a potenciar a aplicação da pena de substituição” (“Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal”, Ministério da Justiça, 1993, pág. 466). Ora, no que tange à multa de substituição, o regime contido na versão primitiva do Código Penal era muito criticado, pois que o então art.º 43.º, n.º 3, ao declarar “aplicável à multa que substituir a prisão o regime dos artigos 46.º e 47.º” (aproximadamente correspondentes aos actuais artigos 47.º e 49.º), “conduz à conclusão de que, caso o condenado não pague a multa, tudo se passa como se ele houvesse sido originariamente condenado em pena de multa”, constituindo “um erro legislativo que acaba por pôr em causa a efectividade político-criminal da própria multa de substituição”, apresentando-se como solução mais correcta “que a multa de substituição possa ser paga em prestações ou com outras facilidades ou que, uma vez não paga sem culpa, se apliquem medidas de diversão da prisão - valendo aqui a analogia com a multa principal. Mas já se torna inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa de substituição, se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença. Por aparentemente contraditória que se antolhe, é sem dúvida esta a solução mais favorável à luta contra a prisão, por ser a que oferece a consistência e a seriedade indispensáveis à efectividade de todo o sistema das penas de substituição” (Figueiredo Dias, Op. Cit., 369, com sublinhado nosso). Cabe aqui referir que não pode deixar de suscitar perplexidade (dizemo-lo, naturalmente, com o devido respeito) que no acórdão da Relação do Porto, de 04.3.2009 (longamente citado pelo recorrente) se subscreva “por inteiro a justeza da argumentação” do autor citado e depois se decida em sentido contrário ao propugnado, invocando a “coerência do sistema”. Cremos não poder deixar de se concluir que, ao mandar aplicar, apenas, o n.º 3 do art.º 49.º, o legislador quis, deliberadamente, excluir a aplicação a esta situação do n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, consagrou a solução proposta pelo Professor Figueiredo Dias segundo a qual, não comprovando o condenado que a falta de pagamento não lhe é imputável (hipótese em que é admissível a suspensão da execução da pena), o incumprimento da pena de multa de substituição implica a execução da pena de prisão determinada na sentença, sem que fique afectado o propósito político-criminal de tornar em extrema ratio o cumprimento da pena de prisão que fora substituída. Face ao exposto, está bem de ver que o mandado de detenção (que não foi emitido para o efeito previsto no art.º 491.º-A do Cód. Proc. Penal, que se refere ao cumprimento de prisão subsidiária) não tinha que mencionar “a possibilidade de pagamento da multa para obstar ao cumprimento da prisão”. III – Decisão Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, confirmar a decisão recorrida. Por ter decaído, pagará o arguido/recorrente taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) UC´s (artigo 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, na redacção anterior ao Dec. Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, e art.º 87.º, n.ºs 1, al.b), e 3, do Código das Custas Judiciais). (Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas). Lisboa, 22 de Maio de 2012 Relator: Neto de Moura; Adjunto: Alda Tomé Casimiro; ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995. [3] Jurisprudência num e noutro destes sentidos (necessidade ou não da notificação pessoal ao arguido) pode ser consultada em “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 305-306, de Vinício Ribeiro. [4] Sobre este tema, escreveu o Professor Figueiredo Dias na Rev. Leg. e Jurisp., 125.º, pág. 163: «A pena de multa de substituição não é pena principal. Não o é, de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal - o da reacção geral contra as penas privativas da liberdade no seu conjunto -, a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista político-criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal mas a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no seu mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam) como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida de cumprimento da pena». [5] Todos disponíveis em www.dgsi.pt [6] Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010-2011. A este propósito, o n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal refere que "o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado".Com efeito, estando em causa uma decisão que implica a privação da sua liberdade, e apreciando a lógica inerente ao disposto no artigo 113.°, n.° 9 do CPP, e até o preceituado no artigo 20.° n.° 4 da CRP, é coerente que tal decisão careça de notificação pessoal ao arguido.

Sumário

I. O despacho que revoga a pena de multa e determina o cumprimento da pena de prisão substituída por aquela tem de ser notificado ao condenado, sendo suficiente a notificação por carta simples;

II. Nos casos em que a multa é uma pena de substituição, o seu incumprimento (culposo) conduz, como com as outras penas de substituição, à sua “revogação”, fazendo ressurgir a pena de prisão directamente aplicada e que havia sido substituída pela multa;

III. Nestes casos, de incumprimento (culposo) da pena de multa de substituição, o condenado já não pode evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da pena de prisão, pagando a multa;

Texto Integral

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

No âmbito do processo comum que, sob o n.º 588/06.2 GTCSC, corre termos pelo 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribuna Judicial de Oeiras, A..., devidamente identificado nos autos, foi submetido a julgamento, por tribunal singular, acusado pelo Ministério Público da prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal previsto e punível pelo art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.

Realizada a audiência, foi proferida sentença, já transitada em julgado, condenando o arguido pela prática do referido ilícito penal na pena de 6 meses de prisão, substituída por 200 dias de multa à razão de € 8,00 por dia, perfazendo a quantia de € 1 600,00.

Não tendo pago a multa, mesmo depois de autorizado a pagá-la em prestações, em 16.06.2011, o Sr. Juiz proferiu o seguinte despacho:

“O arguido A..., foi condenado por sentença proferida nestes autos, transitada em julgado, na pena de 6 (seis) meses de prisão.

Na mesma sentença, substituiu-se a pena de prisão aplicada pela pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 8,00 (oito euros), perfazendo a quantia total de € 1 600,00.

O condenado apenas procedeu ao pagamento de € 160,00, mas não procedeu ao pagamento do remanescente da pena de multa substitutiva não obstante ter sido notificado para o efeito com a advertência de que o não pagamento implicaria o cumprimento da pena principal.

Neste sentido, vem o Ministério Público promover que se determine o cumprimento pelo condenado das penas de prisão que lhe foi originariamente imposta, nos termos e para os efeitos do disposto artigo 43.º, n.º 2 do Código Penal.

Cumpre apreciar e decidir.

Dispõe o artigo 43.º n.º 2 do Código Penal que “se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença. É correspondentemente aplicável o disposto no n.º 3 do art.º 49.º”.

Por sua vez, nos termos do n.º 3 do artigo 49.º do Código Penal “ se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena é declarada extinta”.

No caso em apreço, decorre dos autos que o condenado A... procedeu apenas ao pagamento de € 160,00 da pena de multa substitutiva.

Por sua vez, extrai-se também dos autos que o condenado, uma vez notificado para pagar a pena de multa ou para explicar a razão do não pagamento, remeteu-se ao silêncio, pelo que não se pode concluir que a razão do não pagamento da multa não lhes é imputável.

Do atrás exposto, decorre que resultam preenchidos os requisitos legais que determinam que o condenado cumpra a pena de prisão originariamente aplicada na sentença e que a execução de tal pena de prisão não seja, por ora, suspensa (artigos 43.º n.º 2 e 49.º n.º 3 do CP).

Face ao exposto, determina-se que o condenado A... cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão correspondente à pena de prisão originariamente determinada com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado.

Notifique, e após trânsito, passe os competentes mandados de detenção e condução dos condenados ao estabelecimento prisional”.

Na sequência da sua detenção em cumprimento do mandado de detenção emitido, veio o condenado “exigir” a sua libertação imediata, argumentando que não foi notificado do “despacho que converte a pena de multa em prisão”, arguindo a nulidade deste despacho e daquele mandado, e que “em escrupuloso cumprimento dos seus deveres, nos termos combinados do n.º 2 do artigo 49.º do Código Penal e do n.º 3 do artigo 491.º-A do Código de Processo Penal”, procedeu ao pagamento da multa (requerimento a fls. 250-252).

Sobre esse requerimento recaiu o seguinte despacho (transcrição integral):

“Nos presentes autos, o arguido foi condenado numa pena de 6 meses de prisão substituída, ao abrigo do disposto no artigo 43.° n.° 1 do Código Penal, por 200 dias de multa, à razão diária de € 8,00, perfazendo a quantia de € 1.600,00.

O condenado apenas procedeu ao pagamento de € 160,00, mas não procedeu ao pagamento do remanescente da pena de multa substitutiva, não obstante ter sido notificado para o efeito, com a advertência de que o não pagamento implicaria o cumprimento da pena principal.

Neste sentido, por despacho de 16-06-2011, determinou-se que o condenado cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão, correspondente à pena de prisão originariamente determinada, com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado.

Com efeito, dispõe o artigo 43.° n.° 1 do Código Penal que "a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes (...)".

Por sua vez, refere o n.° 2 do mesmo dispositivo legal que "se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença ( ..)".

A este título, diz-nos o Acórdão do TRP de 22-06-2011, disponível in www.dgsi.pt, de forma particularmente esclarecedora, que "tendo a pena de prisão sido substituída por pena de multa, a falta de pagamento desta determina o cumprimento da pena substituída, não sendo admissível a substituição da multa, designadamente por dias de trabalho".

O condenado foi notificado do despacho de 16-06-2011 e, transitado em julgado tal despacho, veio o mesmo a ser detido, tendo dado entrada no Estabelecimento Prisional para início de cumprimento de pena de prisão no dia 28 de Janeiro de 2012 (cfr. fls. 209).

Veio agora o condenado a fls. 212 e ss. defender que deve ser imediatamente libertado, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

1- O arguido não foi pessoalmente notificado do despacho de 16-06-2011, que determinou o cumprimento da pena de prisão originária aplicada na sentença, o que determina a nulidade de tal despacho.

Entendemos que o condenado tem de ser notificado pessoalmente do despacho por nós proferido em 16-06-2011.

De facto, nos termos do artigo 113.° do CPP, que estabelece as regras gerais sobre notificações, o seu n.° 9 refere que "as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação do dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, as quais, porém, devem igualmente ser notificadas ao advogado ou defensor nomeado"

Verifica-se que o legislador estabeleceu duas situações diferentes, conforme a relevância processual do acto. Assim, na primeira situação, que diz respeito a actos comuns do processo, sem repercussões sérias no estatuto dos sujeitos, a notificação pode ser efectuada ao defensor ou advogado. Na segunda situação, respeitante a actos de maior relevância processual, é necessário dar conhecimento pessoal do facto ao visado, de modo a garantir que este possa reagir adequadamente.

Consideramos que nesta segunda situação, cabe não só a sentença propriamente dita, mas também todas as alterações supervenientes do seu conteúdo decisório, como é o caso da decisão – como aquela que foi proferida pelo despacho de 16-06-2011 – que determinou que o condenado cumprisse a pena de prisão originariamente aplicada Ana sentença.

No caso da decisão que determina a aplicação ao condenado da pena principal aplicada na sentença (i.e., pena de prisão), não podemos deixar de considerar que estamos perante uma modificação importante do conteúdo decisório da sentença, dado que onde antes constava uma pena de multa passa agora a constar uma pena privativa da liberdade que, como está bom de ver, afecta e agrava substancialmente a posição processual do arguido.

Tal posição é perfilhada pela maioria da jurisprudência, que considera que uma decisão como aquela proferida nestes autos por despacho de 16-06-2012 consubstancia uma alteração gravosa da sentença, que carece ser notificada pessoalmente ao arguido (v.g., entre outros, Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 30-06-2008 e de 08-09-2010, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de - 22-04-2008, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-04-2009).

Face ao exposto, e tal como preconizado pelo condenado a fls. 212 – ainda que por motivos diferentes – entendemos que o condenado deve ser pessoalmente notificado do despacho por nós proferido em 16-06-2012.

Cumpre, pois, verificar como se procedeu in casu à notificação do arguido.

Ora, o arguido foi pessoalmente notificado do despacho de 16-06-2011 por via postal simples com prova de depósito, nos termos do artigo 113.° n.° 3 do Código de Processo Penal (cfr. fls. 189 e 190).

Deste modo, não assiste qualquer razão ao condenado, porquanto o mesmo – no seguimento do entendimento por nós preconizado supra – foi pessoalmente notificado do despacho de fls. 182 a 184, indeferindo-se, pois, a invocada nulidade.

Notifique.

2- O mandado de detenção para cumprimento de pena não contém os elementos obrigatórios previstos nos artigos 491.0 A do Código de Processo Penal e 43.° n.° 2 do Código Penal, nomeadamente a possibilidade de pagamento da multa para obstar ao cumprimento da prisão, o que constitui nulidade nos termos do artigo 120.° do Código de Processo Penal

Salvo o devido respeito, entendemos que o condenado no requerimento de fls. 212 e ss. não distingue a conversão da pena de multa em prisão subsidiária, cujo regime legal encontra a sua sede no artigo 49.° do Código Penal), da substituição da pena de prisão por multa – cujo regime legal encontra-se fixado no artigo 43.° do Código Penal – e que determina que se a multa (substitutiva) não for paga, o condenado cumpre a prisão (originaria) aplicada na sentença – como sucedeu no caso ora em apreço. Ora, se no primeiro caso é aplicável o artigo 49.° n.° 2 do Código Penal, já o mesmo não acontece no segundo caso apresentado, que corresponde ao caso dos autos.

Por isso, no caso em apreço o mandado de detenção para cumprimento da pena de prisão não fez – nem deveria ter feito – qualquer referência à possibilidade de o condenado puder proceder ao pagamento, no todo ou em parte, da multa a que foi condenado para obstar ao cumprimento da prisão.

Atento o exposto, indefere-se assim a arguida nulidade invocada.

Notifique.

3- O arguido procedeu ao pagamento da pena de multa substitutiva, pelo que deverá ser imediatamente libertado.

A questão aqui é a de saber se nesta fase – e já depois do trânsito em julgado do despacho proferido em 16-06-2011, e estando já o condenado a cumprir a pena de prisão fixada na sentença – poderia ainda o mesmo vir pagar a pena de multa substitutiva.

A questão que agora se coloca a este Tribunal prende-se em saber se o condenado poderia ainda, nesta fase, proceder ao pagamento da pena de multa. Ou melhor, a questão resume-se no essencial a saber se o arguido poderia ainda pagar a pena de multa fixada como pena substitutiva para evitar o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado na sentença.

O artigo 43.° n.° 2 do Código Penal – preceito legal que se refere aos casos de substituição da pena de prisão por pena de multa – dispõe que se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença, acrescentando-se que é aplicável o disposto no n.° 3 do artigo 49.° do Código Penal, mas sem fazer qualquer referência ao n.° 2 deste dispositivo legal.

Neste ponto, seguimento de perto o entendimento dominante nos Tribunais Superiores, no sentido de se entender que à pena de multa aplicada em substituição da pena de prisão não é aplicável o regime do n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal (neste sentido, a título meramente exemplificativo, Acórdãos do TRP de 29-04-2009, de 28-03-2007 e de 15-06-2005, e ainda os Acórdãos do TRL de 15-03-2007 e de 29-09-1998, todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Assim, e segundo este entendimento, uma vez determinado o cumprimento da pena principal de prisão aplicada na sentença, o condenado não goza da prerrogativa prevista no n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal e, por isso, não pode evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado.

Por isso, o disposto no artigo 49.° n.° 2 do Código Penal apenas será aplicável às hipóteses de pena de multa aplicada a título principal, e não a título substitutivo como ocorre no caso em apreço.

Face ao exposto, indefere-se também neste ponto o requerimento de fls. 212 e ss.

Notifique.

Atento o exposto, determina-se que o condenado cumpra a pena de prisão fixada no despacho proferido em 16-06-2011 (fls. 182 e ss)., devendo oportunamente diligenciar-se pela devolução ao condenado dos montantes por este pagos a fls. 216 e 217.

DN.

O condenado iniciou o cumprimento da pena em 28-01-2012.

Não há descontos a proceder, nos termos do artigo 80.° do Código Penal.

O condenado atingirá o termo da pena em 08-07-2012.

Concorda-se com a liquidação feita pelo Ministério Público, pelo que se homologa a mesma.

Cumpra-se integralmente os 3 últimos pontos da promoção do Ministério Público de fls. 219”.

Inconformado, o condenado A... interpôs recurso “do despacho que determinou o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa” para este Tribunal da Relação, com os fundamentos que expõe na respectiva motivação, de que extraiu as seguintes conclusões (em transcrição integral):

1. A falta de notificação pessoal, nos termos da al. a), n.º 1, art.º 113.º do Código de Processo Penal, ao condenado, de um despacho de alteração in pejus de sentença condenatória, precludindo, assim, o direito do mesmo à sua defesa em sede própria, nomeadamente a cognoscibilidade de decisão condenatória e o respectivo direito ao recurso, constitui uma nulidade processual, nos termos do art.º 120.º do C.P.P.

2. O mandado de detenção para cumprimento de pena, de 12.12.2011, não contém os elementos obrigatórios previstos no art.º 491.º-A, nomeadamente a possibilidade de pagamento de multa para obstar ao cumprimento da prisão. Destarte, tal omissão constitui uma nulidade do despacho do mandato, nos termos do art.º 120.º do Código de Processo Penal.

3. O pagamento da multa implica a sua libertação imediata, como interpreta o recorrente, bem como a melhor doutrina e jurisprudência, alicerçados nos princípios da proporcionalidade e na ultima ratio do encarceramento enquanto supressão máxima do direito à liberdade, ao contrário do tribunal a quo, a norma do artigo 49º/2 do CP não é impeditiva de que o arguido possa proceder a todo o tempo ao pagamento a multa em substituição da prisão.

4. Destarte, considerando as nulidades invocadas, nomeadamente a falta de notificação pessoal do despacho de alteração in pejus da sentença condenatória, e a omissão da referência obrigatória da possibilidade de pagamento da multa no mandado de detenção, bem como o pagamento efectuado da multa, impõe-se a libertação imediata do condenado do Estabelecimento Prisional de Lisboa, sito na Rua Marquês de Fronteira, em Lisboa.

Pretende, assim, que, no provimento do recuso, seja revogado o despacho recorrido e ordenada a sua libertação imediata.

Na 1.ª instância, o digno Magistrado do Ministério Público respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência.

Admitido o recurso e já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, com resposta do recorrente em que este reafirma o que disse na motivação do recurso.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- Fundamentação

O relatório deste acórdão é, propositadamente, extenso e esta inusitada extensão deve-se à transcrição, na íntegra, daqueles dois despachos (o primeiro, datado de 16.06.2011 e o segundo de 03.02.2012).

A razão desse procedimento é a seguinte: não resulta claro do requerimento de interposição de qual dessas decisões interpôs o condenado o presente recurso e a sua transcrição pode ajudar a esclarecer essa dúvida.

Diz-se nesse requerimento que o recurso é interposto “do despacho que determinou o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa”.

Em bom rigor, nenhum dos despachos ordenou “o cumprimento de pena de prisão em substituição de pena de multa”, mas ambos determinaram o cumprimento da pena de prisão inicialmente fixada na sentença.

Na parte decisória do despacho de 16.06.2011, o Sr. Juiz do tribunal a quo exprimiu-se nos seguintes termos:

“Face ao exposto, determina-se que o condenado A... cumpra 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de prisão correspondente à pena de prisão originariamente determinada com desconto do montante da pena de multa substitutiva efectivamente paga pelo condenado”.

No despacho de 03.02.2012, ordenou, em substância, o mesmo que naquele primeiro despacho:

“Atento o exposto, determina-se que o condenado cumpra a pena de prisão fixada no despacho proferido em 16.06.2011 (fls. 182 e ss)…”.

A ambiguidade do requerimento de interposição do recurso está bem reflectida nas posições do Ministério Público: na 1.ª instância, o magistrado que elaborou a resposta ao recurso manifestou o entendimento de que “o despacho recorrido (fls. 183/184) é inatacável, porque, há muito, transitado em julgado”, ao passo que, no parecer que emitiu, a Ex.ma PGA começa por dizer que o recurso “foi interposto pelo arguido A... do despacho de 3/2/2012 que considerou que a notificação via postal simples é uma notificação pessoal”.

Do texto da motivação do recurso colhe-se que o recorrente sustenta não ter sido pessoalmente notificado do despacho datado de 16.06.2011 (e não 16.06.2012, como por lapso é referido), pois “a notificação pessoal deve ser feita por contacto pessoal com o notificando” e manifesta a sua discordância em relação ao “despacho sobre sindicância” (referindo-se ao despacho de 03.02.2012) porque nele se manifestou o entendimento de que “o arguido foi pessoalmente notificado do despacho de 16/06/2011 por via postal simples com prova de depósito, nos termos do artigo 113.º n.º 3 do Código de Processo Penal”.

Por outro lado, embora ponha em causa a validade do mandado de detenção emitido para cumprimento da pena de prisão conforme determinado no despacho de 16.06.2011, é o despacho de 03.02.2012 que o recorrente ataca, por nele se ter manifestado o entendimento de que “o disposto no art. 49º nº2 do Código Penal apenas será aplicável às hipóteses de pena de multa aplicada a título principal, e não a título substitutivo, como ocorre no caso em apreço”.

Em suma, é o despacho de 03.02.2012 que o recorrente, directamente, põe em crise, mas são as consequências do despacho de 16.06.2011, em que se determinou o cumprimento da pena de prisão cominada na sentença, que pretende evitar.

Sendo, como se sabe, as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, a delimitar o objecto do recurso e a fixar os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, e 417.º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj)[2], sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso, podemos identificar como questões a apreciar e decidir as seguintes:

§ se o despacho que revoga a pena de substituição (no caso, pena de multa) e determina o cumprimento da pena de prisão substituída tem de ser pessoalmente notificado, também, ao condenado e, na afirmativa, se essa notificação tem de ser efectuada por contacto pessoal com aquele;

§ se o condenado pode, a todo o tempo, efectuar o pagamento da multa de substituição e assim evitar o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença.

A primeira questão equacionada remete-nos para o artigo 113.º do Cód. Proc. Penal e, em especial, para o seu n.º 9, nos termos do qual as notificações do arguido, do assistente e das partes civis podem ser feitas ao respectivo defensor, nomeado ou constituído, ressalvando-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, bem como as relativas à aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e à dedução do pedido de indemnização civil, que devem ser notificadas a ambos.

Face ao disposto no artigo 97.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e tendo presente o normativo que define o regime de execução das penas não privativas da liberdade, nomeadamente o art.º 495.º da mesma Codificação, não podem restar quaisquer dúvidas de que a decisão que revoga uma pena de substituição é um despacho. Não é uma sentença, e nem sequer um seu “prolongamento”.

Não estando tal despacho incluído nos actos “ressalvados” na 2.ª parte do referido n.º 9 do art.º 113.º, lógico e legítimo será concluir que a lei se basta com a sua notificação ao defensor (sendo a data dessa notificação que fixa o dies a quo do prazo de interposição de recurso).

De resto, se o que importa é garantir um efectivo conhecimento ou a cognoscibilidade do conteúdo da decisão por parte do arguido para que este possa dispor de todos os dados indispensáveis em ordem a decidir se a impugna ou não, também por esse prisma deve entender-se que basta a notificação ao defensor, pois deve presumir-se (ou pressupor-se) que este cumpre os seus deveres funcionais e deontológicos e há-de transmitir-lhe o sentido e os fundamentos da decisão proferida pelo tribunal, assim sendo suficientemente respeitadas as garantias de defesa.

Essa, porém, é uma conclusão que não colhe o aplauso de uma boa parte da jurisprudência.

Com efeito, a corrente dominante defende que, constituindo a decisão que revoga uma pena de substituição e faz ressurgir a pena substituída uma alteração in pejus da sentença condenatória e havendo razões bastantes para a equiparar à sentença, não será suficiente a notificação ao defensor, impondo-se, ainda, a notificação pessoal ao arguido[3].

Dentro desta orientação, há mesmo quem entenda que essa notificação tem de ser efectuada por contacto pessoal, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 113.º do Cód. Proc. Penal.

Face às divergências, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência (Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 6/2010, de 15.04.2010, DR, I, de 21.05.2010) no sentido de que:

«I- Nos termos do n.º 9 do artigo 113.º do Código de Processo Penal, a decisão de revogação da suspensão da execução da pena de prisão deve ser notificada tanto ao defensor como ao condenado.

II- O condenado em pena de prisão suspensa continua afecto, até ao trânsito da revogação da pena substitutiva ou à sua extinção e, com ela, à cessação da eventualidade da sua reversão na pena de prisão substituída, às obrigações decorrentes da medida de coacção de prestação de termo de identidade e residência (nomeadamente, a de ‘as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada’).

III- A notificação ao condenado do despacho de revogação da suspensão da pena de prisão pode assumir tanto a via de ‘contacto pessoal’ como a ‘via postal registada, por meio de carta ou aviso registados’ (16) ou, mesmo, a «via postal simples, por meio de carta ou aviso» [artigo 113.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e d), do CPP).»

Embora nos mereça reservas a respectiva fundamentação, aceita-se a solução encontrada e, se é certo que ela versa sobre a decisão de

revogação da suspensão da execução da pena de prisão, mostra-se perfeitamente válida para qualquer caso de revogação de pena de substituição e, como bem faz notar o magistrado do Ministério Público na primeira instância, é aplicável, mutatis mutandis, à revogação da substituição da pena de prisão por multa.

Com efeito, as situações (a que foi objecto do acórdão de uniformização de jurisprudência e a que é objecto deste recurso) são, essencialmente, idênticas, porquanto:

§ estamos perante penas de substituição;

§ a decisão revogatória constitui, em ambos os casos, uma alteração in pejus da sentença condenatória, com a consequência de determinar o cumprimento da pena de prisão substituída.

Consideramos, pois, que contrariam a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos da Relação do Porto de 14.12.2011 e de 23.02.2011, citados pelo recorrente, na medida em que decidiram impor-se a notificação por contacto pessoal.

Vejamos, então, que dados relevantes é possível colher dos autos para verificar se o recorrente foi, ou não, regularmente notificado do despacho de 16.06.2011.

1. O arguido (que havia sido declarado contumaz), apresentou-se em juízo e prestou termo de identidade e residência, indicando como sua morada de residência a Rua do M… (fls. 88);

2. Já depois de transitada em julgado a sentença condenatória, veio a apurar-se que mudou de residência, sem comunicar a alteração, tendo passado a residir na Rua D… (fls. 140 e 141);

3. Foi aí que veio a ser notificado (por via postal simples com prova de depósito) do despacho proferido a fls. 145, pelo qual lhe era determinado que esclarecesse por que razão não procedeu ao pagamento da multa em substituição da pena de prisão que lhe fora aplicada na sentença, com a advertência de que, não o fazendo e continuando sem pagar a multa, cumpriria a pena de 6 meses de prisão (fls. 150 e 152);

4. O condenado veio, então, requerer que fosse autorizado a pagar a multa em prestações, pretensão que lhe foi deferida e de que foi notificado, pela mesma via e na mesma morada (fls. 174 e 176);

5. O condenado pagou, apenas, uma das dez prestações mensais fixadas (fls. 177);

6. Em face do incumprimento, foi, então, proferido o despacho de 16.06.2011;

7. Foi solicitado à PSP que diligenciasse pela notificação, por contacto pessoal, desse despacho ao condenado, mas a autoridade policial informou não ter sido possível fazê-lo porque o notificando já não residiria naquele morada de Almada e era desconhecido o seu paradeiro (fls. 185 e 188);

8. Foi, então, expedida carta simples com prova de depósito para a mesma morada, carta que veio a ser depositada no respectivo receptáculo postal (fls. 189 e 190);

9. Na mesma altura, foi o ilustre defensor do recorrente notificado daquele despacho por via postal registada (fls. 186);

10. Em cumprimento daquele despacho, foi emitido mandado de detenção do condenado para cumprir a pena de 5 meses e 10 dias de prisão (fls. 192-193);

11. O mandado foi cumprido em 28.01.2012 (fls. 209).

Como se constata por esta sucessão de ocorrências, tendo em consideração o sentido do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 6/2010, o condenado foi devidamente notificado do despacho de 16.06.2011.

O recorrente insiste em que tinha de ser notificado por contacto pessoal, mas sem razão.

A segunda questão que urge apreciar consiste em saber se o condenado, já depois de ter sido determinado o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença por incumprimento da pena de multa substitutiva, podia, ainda, efectuar o pagamento da multa e assim evitar o cumprimento da prisão.

Tendo sido detido, o condenado apressou-se a pagar a multa na totalidade e veio exigir a sua libertação, precisamente com o fundamento de que esse pagamento tinha o efeito de o eximir do cumprimento da prisão.

Assim não entendeu o Sr. Juiz do tribunal a quo e com inteira razão.

O primeiro aspecto a realçar é o de que toda a argumentação do recorrente (que procura apoiar com a invocação de jurisprudência), parte de uma premissa falsa: que o tribunal converteu uma pena de multa em prisão subsidiária.

O recorrente, intencionalmente ou não, confunde realidades distintas.

Por isso justifica-se que comecemos por fixar alguns conceitos e por focar alguns aspectos do regime das penas de substituição, sobretudo da pena de multa de substituição.

Na doutrina, distingue-se as penas principais, as acessórias e as de substituição e, como já veremos, é uma distinção que se mostra operativa e válida.

Assim, numa perspectiva dogmática, penas principais são aquelas que as normas que descrevem os tipos legais estatuem e podem ser aplicadas independentemente de quaisquer outras.

Penas acessórias são aquelas que só podem ser aplicadas na sentença condenatória conjuntamente com uma pena principal e assentam, materialmente, num específico conteúdo de censura do facto.

No Código Penal, são-lhe dedicados os artigos 65.º a 69.º e é neste último que está contemplada a pena acessória mais conhecida (e, porventura, mais eficaz, do ponto de vista político-criminal): a proibição de conduzir veículos motorizados.

Penas de substituição são as penas aplicadas na sentença condenatória em substituição da execução de penas principais concretamente determinadas.

Surgiram como resposta à necessidade de acabar com as penas curtas de prisão, consideradas, não só inúteis, mas também mais perniciosas que a total impunidade do agente do crime.

Ainda numa perspectiva dogmática, distingue-se as penas de substituição em sentido próprio, que se caracterizam pelo seu carácter não institucional ou não detentivo (isto é, por serem cumpridas estando o condenado em liberdade) e por pressuporem a prévia determinação da medida da pena de prisão, que vão substituir (nesta categoria se agrupam as penas de suspensão da execução da prisão, a multa de substituição, a prestação de trabalho a favor da comunidade, a admoestação e, por último, por ser de consagração legal mais recente, a proibição do exercício de profissão, função ou actividade), e as penas de substituição detentivas (prisão por dias livres, regime de semidetenção e regime de permanência na habitação), que, pressupondo também a prévia determinação de uma pena de prisão contínua, como a própria designação indica, são cumpridas intramuros (ainda que, agora, não necessariamente numa instituição prisional) e daí a grande relutância em considerá-las verdadeiras penas de substituição (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 335-336).

Na “teoria geral” das penas de substituição, as consequências da revogação da substituição (da pena inicial por uma pena de substituição) constitui o ponto que tem suscitado mais polémica e é precisamente em relação à multa de substituição que mais vezes tem sido suscitada a intervenção dos tribunais superiores.

Na versão primitiva do Código Penal a pena de multa surgia como elemento integrante de uma pena compósita cumulativa (prisão e multa) e é com a revisão operada pelo Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que a multa ascende ao estatuto de pena principal, surgindo como pena alternativa da prisão num grande número de tipos legais e sendo tratada na Parte Geral como pena principal.

Determinada a moldura penal cabida aos factos provados, pode acontecer (e em muitos casos assim acontece) que a respectiva norma incriminadora preveja uma dualidade de punição, uma pena compósita alternativa: prisão ou multa, as duas penas principais aplicáveis a pessoas singulares que o nosso sistema penal conhece.

Ao julgador exige-se, então, que faça uma escolha, que eleja entre essas duas espécies de pena aquela que se mostra mais adequada no caso concreto, sendo no art.º 70.º do Cód. Penal que encontra o critério orientador.

Neste caso, o Sr. Juiz, perante a alternativa prisão ou multa, optou pela pena detentiva, cominando ao arguido, aqui recorrente, a pena de 6 meses de prisão.

Ultrapassada essa fase do procedimento de determinação da pena e fixada a medida concreta (judicial ou individual) a aplicar no caso, há que fazer nova escolha: se é de aplicar, ou não, uma pena de substituição (da pena de prisão, está bom de ver) de entre as previstas nos artigos 44.º a 60.º do Cód. Penal.

Com efeito, determina o artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal que “a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes”.

Por conseguinte, a lei impõe como regra a aplicação de pena de substituição nos casos em que a pena de prisão concretamente aplicada não ultrapassa um ano e foi em função dessa regra que o Sr. Juiz substituiu aquela pena de prisão por 200 dias de multa à razão de € 8,00 por dia.

Importa frisar este aspecto: a pena de multa, aqui, não é pena principal, mas pena de substituição. A pena principal, inicialmente aplicada, é a de prisão, necessariamente substituída por multa. Por isso é errado falar aqui, como faz o recorrente, em prisão subsidiária.

Ainda numa perspectiva dogmática, pena de multa principal e pena de multa de substituição são diversas e nessa diferença radicam importantes consequências prático-jurídicas, sobretudo no que tange ao incumprimento[4].

A multa enquanto pena de substituição tem uma finalidade e um regime bem diversos daqueles que são assinalados à multa enquanto pena pecuniária principal, sobretudo no que respeita aos efeitos do incumprimento.

O não cumprimento da pena de multa (voluntária ou coercivamente) que não tenha sido substituída por trabalho comunitário implica o cumprimento de prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços (2/3), conforme determina o n.º 1 do artigo 49.º, mesmo que o crime não seja punível com pena de prisão.

No entanto, o cumprimento da prisão subsidiária pode ser, total ou parcialmente, evitado em duas situações:

§ se o condenado pagar, total ou parcialmente, a multa em que foi inicialmente condenado, podendo fazê-lo a todo o tempo (n.º 2 do artigo 49.º);

§ se o condenado provar que o incumprimento da multa não foi culposo, ou seja, não lhe é imputável a qualquer título, caso em que a prisão subsidiária pode ser suspensa na sua execução por um período de um a três anos (n.º 3 do mesmo artigo).

É bem diferente o regime no caso de multa substitutiva da pena de prisão.

Sendo a multa, como sucede no caso presente, uma pena de substituição, o seu incumprimento (culposo) conduz, como acontece com outras penas de substituição, à sua “revogação”, fazendo ressurgir a pena de prisão directamente aplicada e que havia sido substituída pela multa. É o que, expressa e inequivocamente, resulta do n.º 2 do art. 43.º: «se a multa não for paga, o condenado cumpre a pena de prisão aplicada na sentença».

A partir do momento em que o tribunal - constatado o incumprimento da multa sem que o condenado, para tanto, apresente justificação atendível (como também sucede neste caso) - ordena a execução da prisão directamente imposta, a multa substitutiva deixa de existir.

Com se diz no acórdão desta Relação, 15.03.2007 (disponível em www.dgsi.pt), “não há em simultâneo duas penas — prisão e multa — que o arguido possa cumprir, em alternativa, segundo a sua livre opção”.

Por outras palavras, em caso de incumprimento (culposo) da pena de multa de substituição, o condenado já não pode evitar, total ou parcialmente, o cumprimento da pena de prisão, pagando a multa, pois é claro o n.º 2 do art.º 43.º do Código Penal ao dispor que, neste caso, se aplica, apenas, o n.º 3 do art.º 49.º da mesma Codificação.

É este o entendimento que, claramente, tem prevalecido na jurisprudência, podendo considerar-se isolados e pouco expressivos os casos (v.g. os acórdãos da Relação do Porto citados pelo recorrente, bem como o acórdão da Relação de Guimarães de 24.11.2008) em que se julgou em sentido oposto.

Com efeito, ao nível do Supremo Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento de que a pena de substituição (nomeadamente a pena de multa que substitui a pena de prisão) que não é cumprida implica o cumprimento da pena de prisão determinada na sentença, como se pode verificar, entre outros, pelo acórdão daquele Supremo Tribunal de 02.03.2011 (Relator: Cons. Maia Costa), de que transcrevemos, parcialmente, o sumário com que foi publicado:

V- No caso dos autos, estamos perante o pagamento de uma multa pelo condenado enquanto pena substitutiva da de prisão,não uma pena principal, pagamento esse que não obsta ao trânsito do despacho que revogou a substituição da prisão por multa, nem o “esvazia” de conteúdo.

VI- Com efeito, o trânsito do despacho em que se procede à revogação da substituição da prisão por multa só será impedido pelo recurso ordinário que dele tempestivamente seja interposto. Não tendo sido impugnado, o despacho transitou em julgado, e consequentemente a pena substitutiva de multa foi revogada, “renascendo” a pena principal, a pena de prisão, como única pena a cumprir pelo condenado, o ora requerente.

VII- O pagamento da multa, quando esta já havia sido revogada, é irrelevante, portanto, em termos de cumprimento da pena principal.

VIII- O art.49.º, n.º 2, do CP, admite o pagamento a todo o tempo (inclusive, portanto já após o início do cumprimento) da prisão subsidiária, ou seja, da prisão que é cumprida subsidiariamente no caso de não pagamento da multa, enquanto pena principal.

IX- No caso dos autos, o não pagamento da multa nunca poderia determinar o seu cumprimento em prisão subsidiária, antes a sua revogação e a “recuperação” da pena principal de prisão, nos precisos termos constantes da decisão condenatória.

X- Consequentemente, não é aplicável ao caso dos autos – pena de prisão principal – o citado n.º 2 do art. 49.º do CP, não sendo assim admissível, insiste-se, pagar a pena substitutiva de multa quando ela já foi revogada e ordenado o cumprimento da pena (principal) de prisão.

Ao nível da 2.ª instância (com as já assinaladas divergências) é, largamente, dominante o mesmo entendimento, como resulta dos seguintes arestos (citando-se, apenas, os mais recentes)[5]: da Relação do Porto, os acórdãos de 19.10.2011, de 22.06.2011, de 30.11.2011e de 30.032011; da Relação de Lisboa, os acórdãos de 19.01.2012 e de 06.10.2009; da Relação de Coimbra, os acórdãos de 15.06.2011, de 04.05.2011, de 30.03.2011, e de 03.02.2010; da Relação de Évora, o acórdão de 24.04.2012 e da Relação de Guimarães, o acórdão de 14.09.2009.

Também na doutrina, julgamos ser pacífico o mesmo entendimento.

Escreve, a propósito, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, em anotação (5) ao artigo 43.º:

“A pena de prisão substituída por pena de multa distingue-se da pena de multa convertida em prisão subsidiária desde logo devido à circunstância de o incumprimento da pena substitutiva de multa dar azo ao cumprimento por inteiro da pena de prisão (artigo 43.º, n.º 2), ao invés do incumprimento da pena principal de multa, que dá lugar à substituição por pena de prisão reduzida de dois terços (artigo 49.º, n.º 1), pois a revisão do CP de 1995 visou precisamente pôr termo ao “erro legislativo” constituído pelo artigo 43.º, n.º 3, da versão inicial do CP, que equiparava ambos os regimes de incumprimento”.

Na mesma linha, escreve Maria João Antunes, “As Consequências Jurídicas do Crime”[6], págs. 53-54:

“…é distinto o regime de execução da pena de multa principal e da pena de multa de substituição: a prisão subsidiária corresponde aos dias de multa reduzidos a dois terços (artigo 49.º, n.º 1, do CP), enquanto que à multa de substituição não paga corresponde o cumprimento da pena de prisão aplicada na sentença (artigo 43.º, n.º 2, 1.ª parte, do CP); o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária (artigos 49.º, n.º 2, do CP e 491.º-A do CPP), mas já não a execução da pena de prisão aplicada na sentença; a multa parcialmente paga repercute-se no tempo de prisão subsidiária (artigo 49.º, n.º 2, do CP), mas já não na pena de prisão aplicada na sentença; o condenado que cumpra prisão subsidiária não pode ser libertado condicionalmente, mas já o pode ser o condenado que cumpra a pena de prisão que se intentou substituir por pena de multa”.

Como é sabido, o actual regime resulta do acolhimento de proposta feita pelo Professor Figueiredo Dias no âmbito da Comissão de Revisão do Código Penal, revisão que veio a concretizar-se através do Dec. Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

Manifestou, então, aquele Mestre o entendimento de que, em caso de incumprimento da pena de substituição, deveria aplicar-se a pena de prisão fixada na sentença, com o argumento de que “só conferindo efectividade à ameaça da prisão é que verdadeiramente se está a potenciar a aplicação da pena de substituição” (“Actas e Projecto da Comissão de Revisão do Código Penal”, Ministério da Justiça, 1993, pág. 466).

Ora, no que tange à multa de substituição, o regime contido na versão primitiva do Código Penal era muito criticado, pois que o então art.º 43.º, n.º 3, ao declarar “aplicável à multa que substituir a prisão o regime dos artigos 46.º e 47.º” (aproximadamente correspondentes aos actuais artigos 47.º e 49.º), “conduz à conclusão de que, caso o condenado não pague a multa, tudo se passa como se ele houvesse sido originariamente condenado em pena de multa”, constituindo “um erro legislativo que acaba por pôr em causa a efectividade político-criminal da própria multa de substituição”, apresentando-se como solução mais correcta “que a multa de substituição possa ser paga em prestações ou com outras facilidades ou que, uma vez não paga sem culpa, se apliquem medidas de diversão da prisão - valendo aqui a analogia com a multa principal. Mas já se torna inaceitável que, uma vez não paga culposamente a multa de substituição, se não faça executar imediatamente a pena de prisão fixada na sentença. Por aparentemente contraditória que se antolhe, é sem dúvida esta a solução mais favorável à luta contra a prisão, por ser a que oferece a consistência e a seriedade indispensáveis à efectividade de todo o sistema das penas de substituição” (Figueiredo Dias, Op. Cit., 369, com sublinhado nosso).

Cabe aqui referir que não pode deixar de suscitar perplexidade (dizemo-lo, naturalmente, com o devido respeito) que no acórdão da Relação do Porto, de 04.3.2009 (longamente citado pelo recorrente) se subscreva “por inteiro a justeza da argumentação” do autor citado e depois se decida em sentido contrário ao propugnado, invocando a “coerência do sistema”.

Cremos não poder deixar de se concluir que, ao mandar aplicar, apenas, o n.º 3 do art.º 49.º, o legislador quis, deliberadamente, excluir a aplicação a esta situação do n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, consagrou a solução proposta pelo Professor Figueiredo Dias segundo a qual, não comprovando o condenado que a falta de pagamento não lhe é imputável (hipótese em que é admissível a suspensão da execução da pena), o incumprimento da pena de multa de substituição implica a execução da pena de prisão determinada na sentença, sem que fique afectado o propósito político-criminal de tornar em extrema ratio o cumprimento da pena de prisão que fora substituída.

Face ao exposto, está bem de ver que o mandado de detenção (que não foi emitido para o efeito previsto no art.º 491.º-A do Cód. Proc. Penal, que se refere ao cumprimento de prisão subsidiária) não tinha que mencionar “a possibilidade de pagamento da multa para obstar ao cumprimento da prisão”.

III- Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao presente recurso e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.

Por ter decaído, pagará o arguido/recorrente taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) UC´s (artigo 513.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, na redacção anterior ao Dec. Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, e art.º 87.º, n.ºs 1, al.b), e 3, do Código das Custas Judiciais).

(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).

Lisboa, 22 de Maio de 2012

Relator: Neto de Moura;

Adjunto: Alda Tomé Casimiro;

[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.

[3] Jurisprudência num e noutro destes sentidos (necessidade ou não da notificação pessoal ao arguido) pode ser consultada em “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 305-306, de Vinício Ribeiro.

[4] Sobre este tema, escreveu o Professor Figueiredo Dias na Rev. Leg. e Jurisp., 125.º, pág. 163: «A pena de multa de substituição não é pena principal. Não o é, de um ponto de vista político-criminal, dadas a particular intencionalidade e a específica teleologia que lhe preside: se bem que uma e outra se nutram do mesmo terreno político-criminal - o da reacção geral contra as penas privativas da liberdade no seu conjunto -, a multa de substituição é pensada como meio de obstar, até ao limite, à aplicação das penas curtas de prisão e constitui, assim, específico instrumento de domínio da pequena criminalidade, de sorte que esta diversidade é já por si bastante para conferir autonomia à pena de multa de substituição. Mas se as duas penas são diversas do ponto de vista político-criminal, são-no também (e em consequência) do ponto de vista dogmático: a pena de multa é uma pena principal mas a pena de multa agora em exame é uma pena de substituição no seu mais lídimo sentido. Diferença esta donde resultam (ou onde radicam) como de resto se esperaria, consequências político-jurídicas do maior relevo, maxime em termos de medida de cumprimento da pena».

[5] Todos disponíveis em www.dgsi.pt

[6] Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2010-2011.

A este propósito, o n.° 2 do artigo 49.° do Código Penal refere que "o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado".Com efeito, estando em causa uma decisão que implica a privação da sua liberdade, e apreciando a lógica inerente ao disposto no artigo 113.°, n.° 9 do CPP, e até o preceituado no artigo 20.° n.° 4 da CRP, é coerente que tal decisão careça de notificação pessoal ao arguido.

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

I- Relatório

II- Fundamentação

III- Decisão