01130/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A constituição em mora de concessionário de uma sala de jogo do bingo, por dívidas ao Estado relativas a contribuições ou impostos e à Segurança Social, é uma infracção administrativa muito grave, punida com a rescisão do contrato de concessão, ou, quando a gravidade da infracção o não justifique, com multa, nos termos conjugados dos art.º 37º, n.º1, 38.º, n.º 3, h), 39º, nº1, c) e 40º, nº1, f), todos do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo (REJB) e não uma contra-ordenação.

II- Assim, são os tribunais administrativos e não os comuns, os competentes para conhecer do recurso contencioso interposto da decisão do Secretário de Estado do Turismo que, em sede de recurso hierárquico, manteve a multa aplicada pelo Inspector Geral de Jogos (IGJ) ao concessionário, pela infracção administrativa referida em I (art.º 213, nº 3 da CRP e art.º 3.º ETAF).

III- A competência da IGJ para aplicar a dita sanção, está expressamente prevista no REJB (cf. nº 2 do art.º 39º), decorre das funções inspectivas e de fiscalização que lhe são atribuídas nos art.º 31.º e 32.º, nº 1, g) daquele diploma e em nada interfere com a competência da DGI, sendo exercida sem prejuízo desta.

IV- Face ao referido em III, não se pode dar por verificada a violação do princípio “ne bis in idem”, nem se pode falar em violação do caso julgado ou litispendência se a DGI, no âmbito das suas competências específicas, levanta um auto de notícia por factos que constituam infracção contra-ordenacional.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- O “A...”, com sede na Rua Ricardo Jorge, nº 52, 4000 Porto, recorre contenciosamente do despacho proferido pelo Secretário de Estado do Turismo que, em recurso hierárquico, manteve a decisão do Director da Inspecção Geral de Jogos (IGJ) de lhe aplicar a coima de € 4.000.

Fundamenta-o com a invocação do vício de incompetência da IGJ para mover processos administrativos e aplicação de sanções, com a violação do art. 31º, nº2 do Regulamento da Exploração do Jogo do Bingo, com a violação do art. 497º (caso julgado), 498º (litispendência) e dos arts. 30º e 84º do CPC.

Na sua resposta, a entidade recorrida suscitou a “questão prévia” da incompetência do tribunal administrativo para conhecer do objecto dos autos, o erro na forma do processo e, sobre o fundo, advogou a improcedência do recurso.

Cumprido o art. 54º da LPTA, veio a recorrente considerar nenhuma razão assistir ao excepcionante.

O digno Magistrado do MP, sobre o tema, opinou no sentido da improcedência da matéria exceptiva.

Relegado o conhecimento desta matéria para a decisão final, cumpriu-se o disposto no art. 67º do RSTA.

Nas alegações apresentadas pela recorrente, foram formuladas as seguintes conclusões:

«- A Inspecção-geral de Jogos acusou, em processo administrativo com o nº. 6.9.2.13.10/02 o recorrente da falta dos documentos comprovativos do pagamento mensal á segurança social referente ao mês de Fevereiro de 2002, das dividas ao Estado e ao CRSS que deveria ter sido efectuado até ao último dia do mês de Março seguinte.

-A IGJ, em sede de decisão, entendeu que o recorrente, com tal omissão, cometeu uma infracção que consideraram como muito grave, foi o mesmo condenado ao pagamento de uma coima de € 4.000.

-Não conformado com tal decisão foi interposto recurso hierárquico para o ex. Sr. Secretário Estado de Turismo que, por despacho 20/SET/03 de 17/04/03, concordou com os termos e com os fundamentos do parecer junto aos autos, não concedendo provimento àquele recurso.

-Desta decisão versa o presente recurso contencioso, na medida em que, e salvo o devido respeito, entende o recorrente que não era competência da IGJ, a aplicação das coimas pelos factos vertentes na culpa de culpa.

-Da nota de culpa constam factos em que o recorrente é acusado de não ter exibido os documentos comprovativos do pagamento mensal à segurança social referente ao mês de Fevereiro de 2002, das dívidas ao Estado e ao CRSS que deveria ter sido efectuado até ao último dia do mês de Março seguinte.

-A integração como infracção muito grave prevista na alínea H)do nº 3, do artigo 38°, dada pela entidade que aplicou a multa, diz respeito a matéria que agora está directamente atribuída à Direcção Geral de Finanças.

-Deste modo, ao condenar o arguido violou o disposto no artigo 31° do DL 314/95, em harmonia com o disposto no artigo 31° nº 2 do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo (REJB).

-Ao aplicar sanções, através dos presentes processos, o recorrente está a ser penalizado duas vezes pela prática da mesma infracção.

-Isto porque as entidades que fiscalizam directamente o cumprimento das obrigações em causa, nomeadamente a Direcção Geral de Finanças, tem, como não poderia deixar de ser, a desencadear os respectivos, processos, tendentes à cobrança coerciva, por um lado, e por outra à respectiva penalização do recorrente pelo incumprimento.

-Conforme se descrimina extensivamente nas presentes alegações com a referência aos respectivos processos.

-Temos de considerar aqui os princípios básicos que nos levam aos institutos da litispendência e do caso julgado.

-Assim como tem vindo a IGJ, a instaurar um processo administrativo, por cada mês, a que se reporta a nota de responsabilização, sem se contemplar as figuras do crime continuado e a conexão de processos,

-Todos estes factores devem ser considerados quando se está a aplicar, em média, por estes factos, uma multa de € 4.000 por mês, não tendo em consideração na aplicação desta pena o cumprimento da obrigação constante da acusação por parte do arguido, na pendência deste processo.

-E muito principalmente porque o recorrente não é uma empresa com fins lucrativos, mas tão só uma agremiação desportiva com um fim eminentemente social.

-Factor que deve ser considerado por quem julga, para que o recorrente continue a cumprir com as suas obrigações, para assim poder cumprir com a sua finalidade de proporcionar aos adeptos do desporto a sua prática.

-Isto posto, não resta alternativa à recorrente a de apelar, como se disse, para a compreensão de quem de direito, para o ajudarem a fazer face a estes obstáculos, de forma a poder desempenhar na sociedade portuguesa o papel que vem desenvolvendo há muitas décadas.

PEDIDO:

Por tudo exposto, o recorrente vem por este requerer que se julgue o presente recurso procedente e por via disso ser anulada a decisão proferida pela IGJ e confirmada pejo Ex. Sr. Secretário de Estado de Turismo, acto esse que condenou o recorrente ao pagamento de uma coima de € 4.000, dando-se se provimento ao recurso e por via disso ser declarada anulada a decisão proferida pela IGJ e confirmada pelo Ex. Sr. Secretário de Estado de Turismo, acto esse que condenou o recorrente ao pagamento de uma coima de € 4.000».

A entidade recorrida não apresentou alegações.

O digno Magistrado do MP, seguindo a orientação deste Tribunal sobre o assunto, opinou no sentido do improvimento do recurso (fls. 81).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

Julga-se assente a seguinte matéria de facto com relevo para a decisão:

1. O recorrente é concessionário de uma sala de jogo de bingo na cidade do Porto.

2. Na sequência de uma acção de fiscalização efectuada à actividade do recorrente, pela Inspecção Geral de Jogos (IGJ) foi, em 2/04/02, levantado o auto de notícia junto a fls. 4 do processo instrutor – que aqui se dá por reproduzido - onde consta o seguinte:

«…o ..., concessionário da sala de jogo do bingo acima referida, não procedeu à entrega à IGJ nas condições e no prazo estabelecido pelo despacho de 13 de Agosto de 1998, do então Sub-inspector Geral de Jogos... , e do qual tomou conhecimento através da Notificação número 96/98, de 98.08.17, dos documentos relativos ao pagamento mensal e referente ao mês de Fevereiro de 2002 das dívidas ao Estado e à Segurança Social, o que deveria ter feito até ao último dia do mês de Março de 2002.

Com tal omissão, o A... não observou o prazo que lhe foi fixado para o cumprimento da referida obrigação o que, nos termos da al. h), do n.º 3, do art.º 38.º, por referência à al. f) do n.º 1 do art.º 40º, do Regulamento da Exploração do Jogo do Bingo (REJB), aprovado pelo DL n.º 314/95, de 24 de Novembro e como tal constitui infracção muito grave, punível com multa de EUR. 2.493,99 a EUR. 9.975,96 Euros (500.000$00 a 2.000.000$00), nos termos da alínea c), do n.º 1, do art.º 39.º, actualizável conforme estabelece o n.º 9 do art.º 37º, todos do citado.».

3. Face ao referido no antecedente ponto 2) o Inspector Geral de Jogos, por despacho de 04/04/02, determinou a instauração de processo administrativo contra o ora recorrente. (cf. fls. 3 do PA).

4. Em 08/05/02 foi elaborada contra o recorrente a chamada “Nota de Responsabilização”, reproduzindo no essencial o teor do auto referido no ponto 2 da matéria de facto (fls. 12 do p.i.).

5. Respondendo àquela Nota de Responsabilização o Recorrente requereu a suspensão do procedimento por considerar que “a matéria vertida na nota de culpa não corresponde de todo à verdade”, além de invocar a pendência de uma fiscalização por parte do Instituto de Gestão Financeira de Segurança Social, o que configura litispendência em relação ao presente processo, nos termos do art. 497º do CPC (fls. 14 do p.i.).

6. Em 06.06.2002, foi elaborado pelo Instrutor do processo administrativo o Relatório final daquele processo, onde se propõe, a final, que seja aplicada ao recorrente na sua qualidade de concessionário de uma sala de jogo do bingo na cidade do Porto, a multa de € 3 000, suspensa porém até decisão do processo nº 538/02, da Direcção DE Inspecção de Contribuintes do IGFSS, Delegação do Porto (fls.15/17 do p.i.).

7. Em 13.10.2002, foi junto ao processo, pelo ora recorrente, certidão passada pelo Serviço de Finanças do Porto onde se certifica a regularização das dívidas anteriores a 31 de Julho de 1996 e a regularização em curso, por pagamento por conta nos termos do art. 264º do CPPT, relativamente às dívidas posteriores àquela data (fls.22 do Instrutor).

8. Em 28.11.2002 foi emitido o Parecer n.º 36/02, pelo Conselho Consultivo de Jogos no sentido de ser aplicada ao concessionário A... a multa no valor de € 4.000 (fls. 31/35 do Instrutor).

9. Em 02.12.2002, o Inspector Geral de Jogos proferiu a Decisão n.º 47/02, do seguinte teor:

«1- Concordo com o Parecer nº 36/02 do Conselho Consultivo de Jogos, de 28 de Novembro, que aqui dou por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.

2- No presente processo não existem excepções, questões prévias ou incidentais, nulidades ou irregularidades de que cumpra conhecer.

3. Tudo visto e ponderado, aplico ao concessionário A... multa no valor de € 4000 (quatro mil euros).

4. - A importância da multa, de acordo com o disposto no n.º 4 do art.º 39º do Regulamento do Jogo do Bingo (REJB), aprovado pelo DL n.º 314/95, de 24.11, reverte para o Instituto de Financiamento e Apoio ao Turismo (IFT) que sucedeu ao Fundo de Turismo na titularidade de todos os bens, direitos e obrigações (art.º 1º do Dec. Lei nº 308/99, de 10 de Agosto, que aprovou os Estatutos do IFT.)

5. Nos termos do n.º 2 do art.º 39º do REJB, da presente decisão cabe recurso para o Senhor Secretário de Estado do Turismo, a interpor no prazo de 30 dias. Notifique-se.» (cf. fls. 36 do Processo Instrutor).

10. Notificado desta decisão, o recorrente interpôs recurso hierárquico para o Sr. Secretário de Estado de Turismo (fls. 38 e sgs. do p.i.), o qual, com fundamento na informação dos serviços (cfr. fls. 51 e sgs. do p.i.), negou provimento ao recurso, por despacho n.º 20/2003/SET, proferido em 17/4/03, aqui sob recurso (cf. fls.55 do p.i.)

11. O recorrente interpôs o presente recurso contencioso, em 16.06.2003 (cf. fls.2 dos autos).

III- O Direito

1- Da competência material do tribunal

Arguiu a entidade recorrida a excepção de incompetência absoluta do tribunal administrativo para a resolução da questão controvertida, da qual, em sua opinião, só os tribunais judiciais comuns podem conhecer.

Ora, este assunto foi tratado inúmeras vezes em arestos deste STA, e sempre com a mesma conclusão, cujos fundamentos se sintetizam a seguir: A infracção cometida pelo recorrente não tem natureza contra-ordenacional, mas sim, e apenas, administrativa, de acordo com o art. 38º, nº3, al.h), do DL 314/95, de 24/11 (Regulamento da Exploração do Jogo do Bingo), ficando assim excluída do regime do DL nº 433/82, de 27/10 (alterado pelo DL nº 244/95, de 14/09). Logo, não se aplica à situação o disposto no art. 44º, nº3, do Regulamento, que comina ao tribunal da comarca a competência para a impugnação judicial da decisão sancionatória em matéria contra-ordenacional. Deste modo, face ao prescrito nos arts. 3º e 4º, nº1, al.h), do ETAF e 212º, nº3 da CRP, são competentes os tribunais administrativos (neste sentido, Acs. do STA de 24/6/04, Processos nºs 860/03, 1131/03 e 1445/03; de 29/6/04, Proc. nº 1161/03, 7/10/2004, Proc. nº 01446/03; de 27/10/04, Processos nºs 1398/03 e 1395/03; 3/11/2004, Proc. nº 01135/03).

Porque se trata de uma posição que, com a devida vénia, mais uma vez sufragamos, somos a concluir pela improcedência da referida excepção.

2- Do erro na forma de processo

Arguiu a autoridade recorrida, por outro lado, a excepção do erro na forma do processo.

Também aqui nos deparamos com uma questão que se encontra directamente conexionada com a excepção anterior, uma vez que assenta na mesma razão de fundo: a de que, para o excepcionante, se estaria perante matéria contra-ordenacional. E por termos já visto que assim não é, a sorte da matéria exceptiva não pode diferir da anterior.

Acresce que, tendo o pedido formulado na petição sido dirigido à anulação de uma decisão administrativa tomada em recurso hierárquico, e sendo certo que a forma de processo se afere em razão da pretensão concreta apresentada ao tribunal, o recurso contencioso de anulação mostra-se o meio adequado para reagir contra tal decisão (Neste sentido, os citados Acs. do STA de 24.6.04, Processo nº 1131/03, de 29.6.04, Processo nº 1161/03 e, também, de 1.7.04, Processo nº 1157/03, 7/10/2004, Proc. nº 01446/03).

Não se verifica, pois, o invocado erro na forma de processo.

3. Do mérito do recurso

Submetido à nossa apreciação está o despacho do Sr. Secretário de Estado do Turismo que, em recurso hierárquico, manteve a decisão do Sr. Inspector-Geral de Jogos de aplicar ao Recorrente a multa de € 4.000, por ter entendido que este tinha incorrido na infracção muito grave prevista na alínea h), do n.º 3, do art.º 38.º do REJB.

O Recorrente acomete este despacho em várias frentes essenciais, a saber:

a) Garante que a multa aplicada respeita a matéria directamente atribuída à Direcção Geral de Finanças e que, por isso, a Inspecção Geral de Jogos (IGJ) não era a entidade competente para aplicar a referida sanção, com o que, ao ter sido aplicada pelo Inspector-Geral de Jogos, se teria violado o disposto “no artigo 31.º do DL 314/95, em harmonia com o disposto no artigo 31.º, n.º 2 do Regulamento de Exploração do Jogo do Bingo (REJB)”.

b) Assevera, depois, ter sido “penalizado duas vezes pela prática da mesma infracção” já que, para além desta, sofrerá nova condenação, desta feita pela Direcção Geral de Finanças, com o que se atenta contra os institutos da litispendência e do caso julgado.

c) E afirma, por fim, que o acto impugnado não atendeu à circunstância de a sua actuação se enquadrar na figura do crime continuado e que tal constituía ilegalidade determinante da sua anulação.

Ora, todas estas matérias foram igualmente já objecto de tratamento unívoco em processos anteriores deste Tribunal, relativos, por sinal, ao mesmo recorrente.

Disso é exemplo o teor do Acórdão de 29/06/2004, tirado no Processo nº 1161/03, cujo teor, com ele concordando, aqui transcreveremos, fazendo nosso:

«(…)

Entende o recorrente que a IGJ não era a entidade competente para aplicação de tal sanção, mas sim a DGI, concluindo que « ao condenar o arguido violou o disposto no art. 31º do DL 314/95, em harmonia com o disposto no art. 31º, nº2 do REJB».

Vejamos:

Nos termos do art. 31º, nº1 do REJB, «A exploração e a prática do jogo do bingo e a execução das obrigações dos concessionários ficam sujeitas à fiscalização do Estado, exercida pela IGF e pelas demais entidades a quem a lei atribua competências neste domínio.»

E, nos termos do artº 32º, nº 1 do mesmo diploma legal, «As funções de inspecção e fiscalização compreendem, designadamente:

(…)

g) O cumprimento das obrigações tributárias.

2- As competências atribuídas à IGF pelo número anterior, no que respeita à escrita comercial dos concessionários, às obrigações tributárias destes e ao cumprimento do que a lei impõe aos respectivos empregados, serão exercidas sem prejuízo das competências próprias da Direcção Geral das Contribuições e Impostos nesses domínios.

3- A fiscalização será assegurada por inspectores da IGJ.»

Da transcrição dos citados preceitos legais resulta, afinal, que a IGJ tem competência, em matéria de inspecção e fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias, embora sem prejuízo das competências próprias da DGI nesses domínios.

O recorrente também reconhece as referidas funções de fiscalização da IGJ, mas, diz, são funções de mera fiscalização e não de aplicação de sanções. Assim e a seu ver, verificado o incumprimento das obrigações tributárias, pela recorrente, caberia à IGJ tão só participar à DGI esse facto, já que só esta tem competência para cobrar coercivamente as dívidas tributárias, aplicar a sanção pelo não cumprimento e aplicar os juros legais aquando do pagamento atrasado. Isto, diz, sob pena de o recorrente vir a ser punido, em sede de contra-ordenação duas vezes pelo mesmo ilícito, como está a ser, sendo que a IGJ não está habilitada para saber quais as dívidas certas da recorrente ao Estado, designadamente quando há impugnações.

E, conclui, estar a ser violado o disposto no art. 497º (caso julgado) e 498º (litispendência) do CPC, bem como os art. 30º e 84º do CPC.

Vejamos:

Quanto à invocada violação dos art. 497º e 498º do CPC (…) não se mostra demonstrada, desde logo porque as excepções de caso julgado e de litispendência, ali previstas, pressupõem a repetição de uma causa judicial, e não demonstra a recorrente que se encontre pendente em tribunal, ou tenha já sido objecto de sentença transitada em julgado, uma causa judicial idêntica à presente, quanto aos sujeitos, pedido e causa de pedir, como exigem aqueles preceitos legais. Recorde-se que estamos aqui perante um recurso contencioso do despacho do Secretário do Estado de Turismo, que negou provimento ao recurso hierárquico da decisão da IGJ, de aplicar ao recorrente, pela infracção administrativa p. e p. pelos artº38º, nº3, h) , 39º, nº1, c), com referência ao artº 40º, nº1, f), uma multa de €4.000, pela constituição em mora do concessionário, por dívida ao Estado de IRS, retido e não entregue, no prazo legal, relativo aos prémios de jogo do bingo, pagos no mês de Março de 2002.

Assim, também não está demonstrado que o recorrente tenha sido ou possa vir a ser penalizado duas vezes pela mesma infracção, sendo que, como se referiu e o próprio recorrente reconheceu na resposta às questões prévias suscitadas nos autos, estamos aqui perante infracções administrativas e não perante infracções tributárias, pois a constituição em mora do devedor tributário não constitui infracção tributária, apenas dá lugar à liquidação de juros a favor do Estado, que não têm a natureza de sanção, mas sim natureza indemnizatória. Pelo que não se verifica a invocada violação dos citados arts. 497º e 498º do CPC, nem dos artº30º (coligação de autores e réus) e 84º (notificações avulsas) do mesmo diploma legal, que o recorrente também invoca, mas que não demonstra, nem se vislumbra.

Quanto à competência da IGJ para sancionar o concessionário, com a rescisão do contrato ou com multa, pela «constituição do concessionário em mora, por dívidas ao Estado relativas a contribuições ou impostos ou à segurança social», está, como já vimos, expressamente prevista no REJB (artº38, nº3, alínea h) e 39, nº1, c) e nº2, com referência ao nº1, alínea f) do artº40º), e decorre, naturalmente, das funções inspectivas e de fiscalização previstas no citado artº 32º, nº1, designadamente da sua alínea f).

E tratando-se de uma infracção administrativa e não de uma infracção tributária, tal competência em nada interfere com as competências da DGI, designadamente em sede contra-ordenacional.

Finalmente, e quanto à pretendida qualificação da infracção, como infracção continuada, não tem aqui qualquer suporte legal, pois ainda que tal figura pudesse ser aplicada às infracções administrativas, não se verifica, como bem refere o MP, qualquer circunstancialismo externo que especialmente tenha facilitado a repetição da actividade ilícita e que tenha tornado, cada vez menos exigente, um comportamento diferente do infractor.

Quanto ao montante da multa, fixado em € 4000, tratando-se de uma infracção considerada muito grave no REJB, e sancionada, em abstracto, com multa de 500.000$00 a 2.000.000$00 (cf. artº38º, nº3, h) e 39, nº1,c)), não se pode considerar desproporcionado ou manifestamente injusto, já que está ligeiramente acima do mínimo legal, sendo certo que, na graduação da multa, a administração goza, como é sabido, de uma certa margem de discricionariedade e não foi invocado e muito menos demonstrado, pelo recorrente, a existência de qualquer erro, sendo que, como se vê dos pontos 5 e 6 do Parecer em que se fundamentou o despacho recorrido, teve-se em conta a alegada regularização da dívida pelo arguido.

Face a tudo o anteriormente exposto, o recurso não poderá lograr procedência”.

No mesmo sentido: os acórdãos de 24/6/04, Processo nº 1.131/04, e de 3/11/2004, Processo nº 01135/03, assim como o de 10/11/2004, Proc. nº 01136/03 e de 9/12/2004, Proc. nº 01396/03, entre outros.

Concedendo, “ex abbundanti”, que se, realmente, o que o recorrente pretende é apelar ao princípio ne bis in idem quando aflora a questão da dupla penalização, nem mesmo assim se lhe poderá reconhecer qualquer razão. Na verdade, o dito princípio - que na vertente criminal impede o julgamento mais do que uma vez pelo mesmo crime (art. 29º, nº5, da CRP), mas que se reconhece ser extensível a todos os regimes sancionatórios - só o protegeria se em causa estivessem os mesmos factos, no âmbito de um mesmo enquadramento jurídico e na moldura de um mesmo ilícito-tipo. Mas tal não sucede aqui, já que na situação em apreço estão em causa factos referentes à não apresentação de documentos comprovativos do pagamento das dívidas ao Estado e à Segurança Social relativas a Fevereiro de 2002, o que constituiria infracção administrativa, prevista e punível nos termos dos arts. 38º, nº3, al.h), 39º, nº1, al.c) e 40º, nº1, al.f) do REJB, enquanto a intervenção punitiva da DGI (Direcção Geral dos Impostos) se inscreve no domínio factual da falta de entrega de imposto (IRS) nos cofres do Estado, o que configuraria crime de abuso de confiança fiscal, punível nos termos do art. 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras - RJIFNA - (cfr. fls. 26 e 30 dos autos). Portanto, nem da violação do dito princípio aqui podemos falar.

Nesta conformidade, improcedem as alegações do recurso.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo recorrente.

Taxa de Justiça: 400 euros.

Procuradoria: 200 euros.

Lisboa, 28 de Abril de 2005. – Cândido Pinho – (relator) – Azevedo Moreira – Pais Borges.