0821/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Admitida a possibilidade de aplicação de uma providência substitutiva, podem as partes, que têm necessariamente de ser ouvidas (artigo 120.º, n.º 3, do CPTA), alegar, nessa audição, todos os factos que considerarem pertinentes sobre a (in)adequação dessa providência.

II- Esses factos devem ser apreciados na ponderação a efectuar, independentemente de serem factos próprios da providência substitutiva ou de respeitarem à providência originária e que no requerimento inicial já podiam ter sido alegados, pois que, perante a nova situação equacionada, só assim se garante o princípio da tutela jurisdicional efectiva.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo.

1. RELATÓRIO

1. O Dr. A…, Procurador-Adjunto devidamente identificado nos autos, veio requerer a suspensão da eficácia do acórdão proferido pelo Plenário do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) em ..., que, indeferindo a reclamação que deduzira do acto da Secção Disciplinar deste Conselho, manteve a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência, que ao ora requerente fora aplicada por aquela Secção na sequência de processo disciplinar que lhe fora movido.

No seu articulado de oposição, o CSMP pugnou pelo indeferimento da providência. Mas, prevenindo que assim não se julgasse, e porque admitira que a «perda de vencimento» advinda da pena disciplinar afectaria, «de modo grave, a satisfação das necessidades e dos compromissos assumidos pelo requerente», o CSMP sugeriu que, nos termos do art. 120º, n.º 3, do CPTA, se adoptasse uma outra providência que combinasse o afastamento do serviço com o «pagamento provisório mensal da quantia correspondente ao valor do vencimento» do requerente.

Por acórdão de 24/9/2009, a Secção considerou reunidos os requisitos da solicitada suspensão de eficácia, recusou a sugestão subsidiariamente formulada pelo CSMP e terminou por deferir o pedido cautelar, suspendendo a eficácia do acórdão do Plenário do CSMP de ... (fls. 224 e ss.).

Todavia, o CSMP recorreu desse aresto. E o Pleno da Secção, por acórdão de 25/3/2010 (fls. 294 e ss.), colocado perante a situação da apreciação da ponderação dos interesses público e particular em confronto efectuada pelo referido acórdão da Secção de 24/9/2009, negou provimento ao recurso, nessa parte, por entender que se estava perante matéria de facto, cujo conhecimento estava fora do âmbito dos poderes do Pleno, que se restringem a matéria de direito (artigo 12.º, n.º 3 do ETAF). E, considerando possível «a sugerida substituição da providência requerida», revogou o acórdão recorrido e ordenou «a remessa dos autos à Secção, para apreciação e decisão sobre a proposta substituição da medida cautelar requerida, se a tanto outra razão não obstasse».

Ouvido a esse propósito, o requerente veio opor-se à referida substituição.

Por acórdão de 22/6/2010, a Secção proferiu novo acórdão, em que decidiu “substituindo a providência inicialmente requerida, manter a execução do acto nos segmentos em que ele acarreta a suspensão imediata do exercício de funções por parte do requerente e a sua ulterior transferência, devendo o CSMP providenciar para que, durante aquela suspensão, lhe seja paga a «quantia mensal equivalente ao valor do vencimento»”.

É deste acórdão que vem interposto o presente recurso.

1.1. Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

I. O acórdão recorrido fez uma errada interpretação das determinações do acórdão do Pleno de 25 de Março de 2010, o qual apenas considerou que a Subsecção se deveria ter pronunciado sobre a proposta do CSMP de substituição da providência requerida, por não a considerar «contra legem», tendo mantido intocado o acórdão de 28 de Setembro de 2009 no que ao mais diz respeito.

II. O acórdão do Pleno não determinou que fosse aplicada pela Subsecção a medida cautelar atípica proposta pelo CSMP, até porque escreveu: «[…] o juízo a formular sobre a (in)adequação dessa pretendida substituição terá de considerar não apenas os elementos de facto já apurados mas também os que eventualmente, resultarem da audição do recorrente[…]».

III. Assim, manteve-se intocada a fundamentação assumida pelo acórdão de 28 de Setembro de 2009 quanto à ponderação entre os interesses públicos e privados, pelo que constitui caso julgado material e formal.

IV. Por isso, não podia, em sede de apreciação agora da medida cautelar substitutiva, o acórdão recorrido: a) automaticamente entender o acórdão do Pleno como uma determinação no sentido de viabilizar a requerida medida substitutiva, sem considerar os elementos de facto já apurados, e também sem considerar os elementos resultantes da audição do recorrente, alguns dos quais nem sequer admitiu; b) tecer considerações nitidamente contrárias às que outrora tinha proferido, porque estas se encontram sedimentadas pelo caso julgado, e decidir em nítida contradição com tais fundamentos e considerações.

V. Consequentemente, o acórdão impugnado é inválido por violar as determinações constantes do antecedente acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, datado de 25 de Março de 2010.

VI. O acórdão recorrido não podia assumir fundamentos valorativos nitidamente contrários aos que tinha assumido em Setembro de 2009, porque tais fundamentos se encontram sedimentados pelo caso julgado, evidenciando contradição entre os fundamentos e a decisão.

VII. Em 28 de Setembro de 2009, o acórdão recorrido assumiu um conjunto de pressupostos acerca da ponderação dos prejuízos de difícil reparação, considerando inequivocamente que a lesão dos interesses do recorrente sobrelevava os danos que o interesse público sofreria com o deferimento da providência.

VIII. Assim, a propósito do argumento da necessidade objectiva da execução imediata da pena, teceu aquele acórdão as seguintes considerações: «[...]. mas há aqui uma confusão entre a necessidade de sancionar a falta e o tempo para o fazer. […] Embora na sua vida privada, o recorrente actuou de uma forma indecorosa e indigna, que afectou a sua imagem profissional e o prestígio do M.º Pº – é isso que o acto nos diz e foi sobretudo por isso que o puniu. No entanto, tal conduta do recorrente ocorreu entre 2003 e Julho de 2005, tendo cessado, assim, há cerca de quatro anos. Entretanto, ele manteve-se no exercício das suas funções de magistrado do Mº Pº na comarca do …; e prosseguiu-as durante os últimos dois anos em que correu o processo disciplinar, sem que aí fosse alvo de uma suspensão preventiva – possível à luz do art. 196.º ao EMP e até apropriada desde que se entendesse que a continuação do recorrente na efectividade do serviço feria o prestígio e a dignidade da função. Assim, temos que o CSMP quer executar imediatamente um acto para salvaguardar, agora, os mesmos valores que poderiam ter sido protegidos, com muito maior actualidade, através de uma suspensão preventiva não decretada; ao que acresce que a exigida celeridade na execução do acto visa defender uma imagem publicamente degradada por comportamentos terminados há quatro anos, como se o decurso de tanto tempo, embora não apagando a falta, não esbatesse de algum modo a premência da sua punição», com base nas quais julgou que não se justificava a imediata execução da sanção.

IX. No mesmo sentido, a propósito da concepção de prevenção geral invocada pelo CSMP, veio o douto acórdão considerar que: «…A prevenção geral de comportamentos do género obtém-se muito mais com a aplicação ao recorrente de uma pena disciplinar do que com a sua execução efectiva; pois a circunstância desta ser diferida no tempo é entendida por qualquer magistrado como o fruto de meios processuais que em nada brigam com a firmeza e a prontidão do CSMP na tutela do que possa ferir o prestígio do Mº Pº».

X. Ainda a propósito do argumento do CSMP de que «…os favores recebidos pelo recorrente no bar de alterne que frequentou levantam a suspeita de que ele seja tentado a retribuí-los – e, daí, a afirmação de que o recorrente não dá suficientes garantias de seriedade, isenção e imparcialidade, devendo entrar já em cumprimento de pena», respondeu o acórdão de 28 de Setembro de 2009 «[…] que o interesse público na execução da suspensão se encontra fortemente diminuído com o progressivo distanciamento do ilícito disciplinar».

XI. Assim, o acórdão recorrido, nos termos em que foi proferido em 28 de Setembro de 2009, tinha explicitamente defendido que a imediata execução do acto causaria ao recorrente prejuízos de difícil reparação e que essa lesão sobrelevava os danos que o interesse público sofreria com o deferimento da providência.

XII. Esta argumentação não foi expendida a propósito da perda de vencimentos que a execução imediata da sanção implicaria. Esta argumentação foi expendida única e exclusivamente com vista a contrariar a argumentação do CSMP quanto à necessidade de execução imediata da pena, na sequência do argumento de autoridade relativo à titularidade do interesse público.

XIII. Consequentemente, há contradição entre os fundamentos então invocados para o deferimento da suspensão e a decisão que ora proferida, que os olvidou completamente, sendo certo que eles não foram censurados pelo Pleno.

XIV. Na verdade, o Pleno no acórdão de 25 de Março de 2010 pronunciou-se a este respeito nos seguintes termos: «…Assim, o acórdão impugnado, diferentemente do que pretende a entidade recorrente, não visou criticar o CSMP, seja por não ter usado da suspensão preventiva do magistrado ora recorrido, seja pelo tempo decorrido desde a prática da infracção até que tomou a deliberação punitiva. Antes se limitou a considerar que a suspensão preventiva, que era possível, teria correspondido, se utilizada, à necessidade de neutralização dos efeitos do ilícito praticado e que a premência dessa neutralização se esbateu com o decurso do tempo, de que resulta a diminuição do alcance desses nocivos efeitos na imagem e prestígio da magistratura do Ministério Público. Daí que – conforme a ponderação do mesmo acórdão – o risco de lesão do interesse público na preservação dessa imagem não apresente, agora, uma intensidade tal que faça prevalecer, por via da imediata execução da sanção punitiva, a necessidade de afirmação desse interesse público, ante a dimensão dos prejuízos dificilmente reparáveis que, para o ora recorrido, adviriam dessa imediata execução».

XV. Apesar desta argumentação, e para afastar os danos de imagem invocados pelo recorrente, vem agora o acórdão impugnado escrever: «…O recorrente diz que a imediata execução do acto punitivo lhe provocará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, já que, por um lado, liquidará a sua imagem pública como magistrado e, por outro, privá-lo-á de rendimentos e de habitação durante os 210 dias do cumprimento da pena de suspensão de exercício. A questão da imagem não tem a ver com o momento da execução da pena, mas com os fundamentos e a existência dela. O que afectou o prestígio profissional do ora recorrente foram os factos motivadores do processo disciplinar, publicamente conhecidos, e as ulteriores perseguição e punição disciplinares de que ele foi alvo – presumivelmente não goradas no meio judicial e até social em que o recorrente se integra. Sendo assim, a circunstância de se executar de imediato a decisão disciplinar não traz, à já abalada imagem do recorrente, um acréscimo de afecção que, pela sua magnitude, possa ser havida como um prejuízo moral insuportável «a se» e, portanto, de difícil reparação».

XVI. Ora, é contraditório que, uma vez admitido que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, se venha agora considerar que o que afectou o prestígio profissional do ora recorrente foram os factos motivadores do processo disciplinar, publicamente conhecidos. Para além de contraditória, tal consideração viola os princípios constitucionais in dubio pro reo e da presunção de inocência, dado o carácter do processo cautelar.

XVII. Por outro lado, é falso que no início do processo disciplinar, a imagem do recorrente estivesse abalada. Pelo contrário, gozava de grande prestígio na comarca. O acórdão recorrido assenta em conclusões não suportadas pela prova relevante.

XVIII. O recorrente alegou, em sede de direito de pronúncia à proposta de medida substitutiva, que após o deferimento da suspensão de eficácia, que se verificou em 28 de Setembro de 2009, voltou ao trabalho na comarca … e tem exercido as suas funções de acordo com o direito e as normas da profissão, dentro do maior prestígio funcional e pessoal, quer com os seus colegas, Juízes, funcionários, advogados e intervenientes processuais.

XIX. Tal alegação foi desconsiderada e ignorada, nos seguintes termos e contraditoriamente com o anteriormente assumido: «…não colhe a ideia de que nenhum motivo há para que o recorrente seja agora afastado do exercício das funções, já que esse resultado segue-se a um antecedente que o explica e justifica – e que é a pena disciplinar aplicada; sendo assim, não interessa saber se o recorrente vem cumprindo plenamente os seus deveres funcionais e se a sua permanência no serviço é útil à prossecução das tarefas do M.º P.º …, matérias que, aliás, relevariam no juízo, já formulado, sobre o pedido de suspensão de eficácia…».

XX. Na verdade, em 28 de Setembro de 2009, a Subsecção considerou as coisas noutra perspectiva: «…Completada a análise das razões de interesse público que, na óptica do CSMP, fundam a imediata execução do acto, vê-se que só duas delas assumem efectiva relevância. Mas uma relevância diminuída pelo tempo decorrido desde a falta e pela continuação, nesse interim, das funções de magistrado exercidas pelo recorrente; pois é quase inevitável que a premência em executar a pena decline com o progressivo distanciamento temporal do ilícito disciplinar, cuja duradoura projecção de lesões e riscos tende naturalmente a esbater-se com a passagem dos anos. Com isto, não negamos que as respostas disciplinares devam ser rápidas e executadas depressa; o que simplesmente dizemos é que a conveniência numa pronta execução das penas varia consoante as circunstâncias, podendo ser maior ou menor. Precisamente porque não há aqui uma medida fixa é que, ao graduarmos o valor inerente à execução célere do acto, somos conduzidos pelos elementos do caso a depreciar o interesse público que contraria a suspensão. Portanto, as razões que reputámos justificativas de que se execute já a pena aplicada, embora valham por si sós ou conjuntamente, não têm um peso extraordinário».

XXI. O acórdão do Pleno de 25 de Março de 2010, também subscreveu tal entendimento: «…Assim, o acórdão impugnado, diferentemente do que pretende a entidade recorrente, não visou criticar o CSMP, seja por não ter usado da suspensão preventiva do magistrado ora recorrido, seja pelo tempo decorrido desde a prática da infracção até que tomou a deliberação punitiva. Antes se limitou a considerar que a suspensão preventiva, que era possível, teria respondido, se utilizada, à necessidade de neutralização dos efeitos do ilícito praticado e que a premência dessa neutralização se esbateu com o decurso do tempo, de que resulta a diminuição do alcance desses nocivos efeitos na imagem e prestígio da magistratura do Ministério Público. Daí que – conforme a ponderação do mesmo acórdão – o risco de lesão do interesse público na preservação dessa imagem não apresente, agora, uma intensidade tal que faça prevalecer, por via da imediata execução da sanção punitiva, a necessidade de afirmação desse interesse público, ante a dimensão dos prejuízos dificilmente reparáveis que, para o ora recorrido, adviriam dessa imediata execução».

XXII. Ou seja, é evidente a contradição entre a fundamentação e a decisão. No caso, o acórdão impugnado contraria mesmo o próprio acórdão do Pleno.

XXIII. As considerações transcritas não tinham sequer como motivação a questão dos efeitos financeiros gerados pela sanção. Na verdade, aquelas considerações valem em abstracto para a alegada urgência em executar a medida, que naquela data o acórdão de 28 de Setembro de 2009 não assumia como urgente. E esse pressuposto é tão válido para a suspensão sem vencimentos como para a suspensão com vencimentos.

XXIV. Com uma agravante. Entretanto, passou um ano judicial. Faz, assim, sentido, que agora é que se venha suspender o recorrente, depois de este ter estado a trabalhar durante um ano? Então porque se escreveu em 2009 que era provável que …. A premência em executar a pena decline com o progressivo distanciamento temporal do ilícito disciplinar, cuja duradoura projecção de lesões e riscos tende naturalmente a esbater-se com a passagem dos anos?

XXV. Consequentemente, existe uma contradição entre a fundamentação que a Subsecção assumiu em 2009 – e que constituía caso julgado – com a decisão que agora proferiu e com a apreciação que o Pleno também fez sobre essa matéria.

XXVI. O acórdão recorrido desvalorizou e desmereceu de argumentos e factualidade válida, legítima e pertinente, aduzida pelo recorrente, para fundamentar a oposição à aplicação da medida de suspensão sem perda de vencimento, em contradição com os pressupostos já assumidos em Setembro de 2009.

XXVII. Quanto à existência de «fumus boni iuris», o acórdão de 28 de Setembro de 2009 limitou-se a dizer que nem era evidente a procedência da pretensão nem era manifesta a sua falta de fundamento. Com o devido respeito, discorda o recorrente, que entende que é evidente a procedência da sua pretensão no processo principal, com a consequente determinação da providência requerida.

XXVIII. O recorrente apresentou no requerimento inicial situações suficientemente indiciadores não só da aparência de bom direito como do carácter evidente da procedência da pretensão do recorrente na acção principal. A ser assim, a providência requerida de suspensão jurisdicional da sanção deveria ter sido logo determinada. Ao decidir como decidiu, o acórdão recorrido violou o disposto na alínea a) do n.º l, do artigo 120º do CPTA.

XXIX. O acórdão recorrido é nulo pelo facto de ter sido proposta, na resposta do CSMP ao pedido inicial de suspensão de eficácia, a medida substitutiva agora aplicada e o recorrente não ter tido oportunidade, nesse momento, de sobre ela se pronunciar, por dela não ter sido notificado.

XXX. Determina princípio do contraditório, que, havendo incidentes, os mesmos têm que ser notificados à parte contrária. Entende o recorrente que deveria ter sido notificado dessa proposta para sobre ela se pronunciar. Porque, na verdade, se se considera que o artigo 120º, nº 3, do CPTA abre uma oportunidade para se fazer contra-propostas de providências alternativas, ou negociações, o recorrente também é parte interessada, além de que terá também o direito de sugerir propostas. E, nesse domínio, também deveria ter oportunidade para as propor, porque, no domínio processual, não há partes mais legítimas que outras.

XXXI. Termos em que se considera estar-se perante uma nulidade do acórdão recorrido, por preterição do princípio do contraditório, que deveria ter sido aplicado no momento próprio e constituía um direito do recorrente. Consequentemente, originou uma tramitação processualmente espúria, e não suprível por agora se ter dado direito de resposta ao recorrente, já que tal direito até foi condicionado.

XXXII. Consequentemente, o facto de, em sede de tramitação no processo de suspensão de eficácia, em Subsecção, não ter o recorrente sido notificado para responder a uma questão nova e relevante, que não conhecia, constitui uma nítida violação do princípio do contraditório, decorrente desde logo do disposto no artigo 120º, nº 3, do CPTA, não tendo tal nulidade sido suprida pela notificação posterior quando já foi fixada a matéria de facto relevante e a Subsecção não admite a sua reabertura.

XXXIII. Considera ainda o acórdão recorrido que o direito do recorrente responder à proposta de medida substitutiva do CSMP é um direito condicionado, porque não pode trazer agora à colação factos novos. Tal foi afirmado a propósito do facto do recorrente ter chamado a atenção para a pena de transferência acoplada, afirmando que a mesma é forçosamente causadora de prejuízos de difícil reparação.

XXXIV. O entendimento ilegalmente restritivo do douto acórdão recorrido levaria a uma conclusão absurda: o requerente da providência cautelar tinha que se acautelar na petição inicial contra todas as propostas que viessem a ser apresentadas pela entidade recorrida (exibindo dotes devinatórios), suscitando todos os factos e argumentos possíveis e imaginários, porque depois já não poderia suscitar novos factos, caso a providência tivesse uma tramitação mais turbulenta.

XXXV. Ora, no momento em que a questão do vencimento ficou prejudicada por se ter proposto uma suspensão de funções com pagamento dos vencimentos, é evidente que é legítimo ao recorrente trazer à colação todos os argumentos relativos aos prejuízos na óptica da nova proposta de providência cautelar. Nem se vê como é que se defende, numa providência cautelar deste género, que não se possa falar de prejuízos de difícil reparação.

XXXVI. Portanto, a questão da transferência, não é nenhum facto novo. É um dado que esteve sempre subjacente ao pedido de suspensão da eficácia e que não pode ser ignorado.

XXXVII. Trata-se de um efeito automático da pena principal. A pena de transferência nem sequer é autónoma da pena de suspensão. E a suspensão tem ainda outros efeitos nível de promoções e contagem de tempo para a aposentação.

XXXVIII. Logo, se o recorrente se quiser opor à pena de suspensão na modalidade proposta, tem que abordar a questão da transferência e tem o direito de o fazer. São os efeitos necessários da suspensão, com ou sem perda de vencimento. Porque a questão de receber vencimento, ou não, neste aspecto é indiferente para o resultado, que é o mesmo: passados os 210 dias, seguir-se-á a transferência, e esta tem efeitos danosos.

XXXIX. Consequentemente, impedir o recorrente de se pronunciar sobre os efeitos da nova medida proposta é impedir o próprio direito de defesa, direito constitucionalmente consagrado, sendo as considerações do acórdão recorrido, nessa matéria, absolutamente ilegais e inconstitucionais.

XL. Ao não só não considerar, como mesmo se recusar a apreciar os factos e argumentação aduzidos pelo recorrente quanto aos danos que chamou «deletérios» ocasionados pela aplicação da pena de suspensão na modalidade proposta, e agora determinada, o acórdão de que agora se recorre recusou expressamente pronunciar-se sobre um facto sobre o qual se podia e devia pronunciar.

XLI. Tal configura nulidade por omissão de pronúncia.

XLII. Com efeito, a omissão de pronúncia, enquanto causa de nulidade da sentença, ocorre quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar [artigo 668º, nº l, al d) do CPC], constituindo a cominação ao desrespeito do comando contido no nº 2 do artigo 660º, que impõe expressamente ao juiz que resolva todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

XLIII. O acórdão recorrido também não se pronunciou sobre elementos relevantes trazidos em sede de pronúncia do recorrente, que deveriam ser apreciados para a boa decisão de aplicar ou não a suspensão mesmo na modalidade agora proposta.

XLIV. Por tal razão, e com os fundamentos legais acima invocados, o acórdão recorrido é mais uma vez nulo por omissão de pronúncia.

XLV. Ora, ao considerar que não é possível ao recorrente agora vir invocar prejuízos irreparáveis derivados de eventual transferência está-se a violar o próprio direito de obtenção de tutela judicial cautelar adequada, consagrado no nº 4 do artigo 268º da Constituição, implicando uma interpretação inconstitucional do artigo 120º do CPTA.

XLVI. Inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais.

XLVII. Em acórdão de 25 de Março de 2010, o Pleno da lª Secção do STA fixou, a propósito do processo nº 847/09, a seguinte doutrina: «VI – Resultando da lei a possibilidade de decretamento de providências de qualquer tipo desde que elas sejam adequadas a assegurar a utilidade da sentença e se limitem ao estritamente necessário para evitar a lesão, permitindo até que o Tribunal decrete outras providências para além das requeridas, parece poder concluir-se que a margem de decisão do Tribunal nesta matéria é muito ampla e que as únicas limitações com que ele se tem de defrontar serão as que resultam da natureza das coisas e dos limites funcionais da jurisdição administrativa. VII – No entanto, e porque vai contra a normalidade das coisas pagar o vencimento a alguém que, por razões disciplinares, está impedido de fazer o serviço que justifica esse pagamento, só em circunstâncias excepcionais se pode decretar uma providencia que se traduza no pagamento do vencimento e, simultaneamente, na suspensão de funções».

XLVIII. O acórdão recorrido desrespeita esta doutrina O que fez foi verificar da existência de razões que desaconselhassem a adopção da providência substitutiva proposta pelo CSMP, e não de razões que o aconselhassem.

XLIX. Desde logo, inverteu o ónus da prova: o CSMP é que propôs a adopção da medida atípica e o recorrente é que ficou com o encargo de demonstrar que desaconselhável a sua adopção.

L. Depois, não indica quaisquer motivos fundamentadores nem, por maioria de razão, justifica a existência de circunstâncias excepcionais, em clara oposição ao acórdão citado na conclusão XLVII.

LI. Trata-se, portanto, de um acórdão ilegal, que viola a jurisprudência do Pleno da 1.ª Secção do STA e não fundamenta devidamente o seu segmento dispositivo.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogado acórdão recorrido (acórdão de 22 de Junho de 2010) por ter procedido a uma desadequada aplicação do Direito ao caso concreto, confirmando-se a providência cautelar decretada em 28 de Setembro de 2009, assim se fazendo a usual Justiça.

1. 2. O Conselho Superior do Ministério Público (CSMP), ora recorrido, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1ª O Requerente insurge-se contra a ponderação de interesses públicos e privados em confronto, operada pela decisão recorrida.

2ª Essa ponderação, em sede de providências cautelares, é, conforme jurisprudência pacífica desse Supremo Tribunal, MATÉRIA DE FACTO, que, por isso, ESCAPA À SINDICABILIDADE DO PLENO, cujos poderes de cognição residem exclusivamente em matéria de direito, - neste sentido, cfr. Acórdão do Pleno do STA de 1 de Julho de 2010, proferido no processo nº 1217/09 e todos os que nele se citam.

Sem prescindir,

3.ª A decisão recorrida não enferma de nenhum dos erros ou vícios que o Senhor Magistrado Requerente lhe imputa, devendo ser MANTIDA.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Nas numerosas e extensas conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente imputa várias irregularidades ao acórdão da Secção, umas sob a forma de nulidades e outras sob a forma de erros de julgamento, que entremeia.

Dado que algumas dessas nulidades não são, seguramente, nulidades do acórdão, mas sim nulidades processuais e que outras, embora não constituindo nulidades do acórdão poderão consubstanciar erros de julgamento e tendo ainda em conta que as irregularidades invocadas se encontram entrelaçadas e dispersas por várias conclusões, iremos proceder ao agrupamento das diversas questões colocadas, tratando-as no âmbito dos grupos formados, com vista a alcançar, de uma forma mais fácil e clara, o escopo do presente recurso, que é o de saber se é ou não de manter a medida cautelar imposta no caso sub judice.

2.1. Historiando a situação factual e o desenvolvimento processual que mereceu a questão em apreciação, temos que: (i) a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) aplicou ao ora recorrente a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência, pena essa que foi confirmada por acórdão do Plenário desse Conselho de ..., que indeferiu a reclamação dela apresentada; (ii) o recorrente requereu a suspensão da eficácia desse acórdão, que foi deferida pelo acórdão da 1.ª Subsecção desta Secção do STA de 24/9/2009; (iii) o CSMP interpôs recurso do mesmo para o Pleno desta Secção, que, por acórdão de 25/3/2010, considerando que era possível cindir a suspensão do exercício de funções do requerente e o pagamento do seu vencimento enquanto durasse essa suspensão [como o CSMP defendia, tendo sugerido, na Secção, que, em caso de proceder o pedido do requerente, fosse substituída essa providência (de suspensão total) por outra que contemplasse a suspensão imediata da actividade, sendo-lhe efectuado o «pagamento provisório mensal correspondente ao valor do vencimento», o que a Secção não contemplou, por ter considerado «contra legem» e «sine legem»], concedeu provimento ao recurso, revogou o acórdão recorrido e ordenou a remessa dos autos à Secção para apreciação e decisão sobre a proposta substituição da medida cautelar requerida, se a tanto outra razão não obstasse; (iv) na sequência dessa baixa, foi proferido o acórdão ora recorrido, que, substituindo a providência inicialmente requerida, decidiu “manter a execução do acto nos segmentos em que ele acarreta a suspensão imediata do exercício de funções pelo requerente e a sua ulterior transferência, devendo o CSMP providenciar para que, durante a suspensão lhe seja paga a «quantia equivalente ao valor do vencimento»”.

Ora, perante esta situação, a primeira conclusão a extrair é a de que a providência decretada não foi a providência requerida, comprimida nos seus efeitos, mas sim «outra providência», em substituição dessa, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 120.º do CPTA.

Iremos, assim, seguindo a metodologia apontada em 2., por uma questão de precedência lógica, começar por afrontar a questão, suscitada pelo recorrente, de não ter sido notificado da proposta de substituição, apresentada pelo CSMP na resposta ao seu requerimento inicial, logo a seguir a essa resposta, o que considera consubstanciar nulidade do acórdão recorrido.

2.2. Para o recorrente, a omissão dessa notificação consubstancia uma “tramitação processualmente espúria”, que condicionou o seu direito e que constitui “nítida violação do princípio do contraditório”, o que determina a nulidade do acórdão recorrido (conclusões XXIX a XXXII).

Mas, é evidente que lhe não assiste razão.

Antes do mais assinala-se que, a verificar-se, se estaria perante uma nulidade processual (omissão de um acto prescrito na lei) e não perante uma nulidade do acórdão, que só as nulidades previstas no artigo 668.º do CPC podem determinar.

Estatui o n.º 3 do artigo 120.º do CPTA que o Tribunal pode adoptar uma providência substitutiva da requerida, ouvidas as partes, consagrando expressamente o princípio geral do nosso direito do direito do contraditório, estabelecido no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, com o qual se visa evitar as decisões surpresa, que podem atentar contra os direitos das partes.

Ora, no caso sub judice, a sugerida medida substitutiva não foi adoptada (o acórdão da Secção de 24/9/2009 considerou expressamente que era ilegal a sua adopção – «contra legem» ou «sine legem», disse), pelo que a lei não só não impunha a audição do recorrente (artigo 120.º, n.º 3 do CPTA), como tal audição, face à decisão tomada, se apresentava um acto inútil, que não devia ser praticado, pelo que a sua “omissão” não geraria nulidade processual (cfr. artigos 137.º, 201.º, n.º 1 e 207.º do CPC).

O recorrente foi ouvido sobre essa providência substitutiva na tramitação subsequente ao acórdão revogatório do Pleno e por força dele, tendo-se pronunciado sobre ela como entendeu, não se vislumbrando, assim, em que medida pode ter sido condicionado o seu direito de resposta por só nesta fase ter sido exercido.

Com efeito, o acórdão de 24/9/2009, prolatado sem a pretendida audição, foi-lhe absolutamente favorável e, aquando da prolação do acórdão recorrido, já o recorrente havia sido ouvido.

É certo que o acórdão recorrido não relevou os factos que o recorrente invocou, nessa audição, relativamente aos danos sofridos com a pena de transferência, por ter considerado que deviam ter sido invocados no requerimento inicial, parecendo que o recorrente baseia nessa posição a invocada violação do direito do contraditório (cfr. a parte final da conclusão XXXII). Mas, tendo essa matéria sido expressamente tratada e decidida, o eventual erro em que pode ter incorrido será determinante de erro de julgamento, que também foi invocado (novamente sob a veste de nulidade do acórdão – omissão de pronúncia) e que autonomamente será apreciado (cfr. 2.5.), nunca podendo consubstanciar a nulidade arguida, que se considera não se verificar.

Improcedem, assim, as conclusões XXIX a XXXII das alegações do recorrente.

2.3. Considera o recorrente que o acórdão recorrido interpretou mal o acórdão revogatório do Pleno, tendo, em consequência, violado não só o caso julgado nele formado como também o caso julgado do acórdão da Secção de 24/9/2009, formado por força daquele.

Impõe-se, assim, definir o alcance do caso julgado desses acórdãos, sendo certo que é objectivamente delimitado pelos precisos termos em que julgam (artigo 678.º do CPC) e que, para além da decisão, apenas poderá abarcar os fundamentos que dela sejam antecedentes lógicos necessários.

O acórdão recorrido considerou que o acórdão revogatório do Pleno confirmou o acórdão da Secção de 24/9/2009 “no tocante à reunião dos requisitos da providência inicialmente pedida, entendeu viável «a sugerida substituição da providência requerida» e, por isso, revogou o aresto nessa parte, «ordenando a remessa dos autos à Secção, para apreciação e decisão sobre a proposta substituição da medida cautelar requerida»”.

É do seguinte teor o segmento decisório do acórdão do Pleno:

“Nos termos e com fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenando a remessa dos autos à Secção, para apreciação e decisão sobre a proposta substituição da medida cautelar requerida, se a tanto outra razão não obstar”.

Esta decisão foi proferida na sequência de fundamentação em que, após transcrição de partes substanciais do acórdão da Secção de 24/9/2009 relativas à verificação dos requisitos da providência inicialmente requerida e à ponderação dos interesses públicos e privados em confronto feita nesse acórdão, concluiu que:

“Em suma: o acórdão recorrido limitou-se a fazer, como se lhe impunha, a ponderação dos interesses (público e particular) em presença, concluindo pela predominância, em concreto, do interesse particular do recorrido e, por consequência, pela concessão da providência requerida.

E a correcção dessa conclusão, baseada na ponderação e valoração da matéria de facto apurada, está fora do âmbito de apreciação deste tribunal pleno, cujos poderes de cognição se restringem a matéria de direito (art.º 12/3 CPTA). Neste sentido, vejam-se, p. ex., os acórdãos de 13.11.07 (Rº 797/p) e de 22.1.09 (Rº 27/09).

Pelo que improcede, nesta parte, a alegação do recorrente CSMP.”

E, prosseguindo na apreciação do recurso, o Pleno disse:

“Nessa alegação, porém, o mesmo CSMP também contesta o acórdão da Secção, por não ter acolhido da proposta, por aquela entidade formulada, de substituição da providência requerida pela de afastamento do requerente do serviço, com pagamento provisório de vencimento ou quantia equivalente.

Tal sugestão do CSMP enquadra-se na abstracta previsão do art. 120 do CPTA, onde se dispõe que «3. As providências cautelares a adoptar devem limitar limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adoptar outra ou outras providências, em cumulação ou substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença».

A Secção considerou inviável a sugerida substituição da providência requerida, por entender que colidiria com a norma do art. 175 do Estatuto do Ministério Público (EMP) Artigo 175º (Pena de suspensão de exercício):

1- A pena de suspensão de exercício implica a perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação.

2- …

, nos termos do qual a pena de suspensão implica sempre a perda de remuneração pelo tempo correspondente.

E, por certo, que essa implicação haverá de impor-se, caso se estabilize a deliberação punitiva aplicada.

Todavia, situamo-nos, ainda, em fase anterior a essa eventual estabilização, tratando-se, agora, de apurar se a pretendida substituição da providência requerida tem ou não a virtualidade de preservar o requerente dos prejuízos de difícil reparação decorrentes da imediata execução do acto punitivo [art. 120/1/b)], sem que dela resultem, para o interesse público, danos de relevo superior a esses prejuízos (nº 2). Ou seja: se é proporcional à necessidade de defesa dos interesses do requerente e, do mesmo passo, a menos gravosa para o interesse público (nº 3). Tarefa que, assim, haverá de desenvolver-se fora do alcance da previsão normativa, designadamente, do referido art. 175 do EMP e à luz da regra da atipicidade das providências cautelares (art. 112/1 CPTA) e dos princípios da tutela judicial efectiva (art. 2/1) e da justiça material e da proporcionalidade. Vd. entre outros, J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8.ª ed., 344, ss., M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed. Almedina 2005, 291, ss., Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra Ed. 2005, 331, ss. e Maria Fernanda Maçãs, As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Ed. 2005, 221, ss.

Por outro lado, o juízo a formular sobre a (in)adequação dessa pretendida subsituação terá de considerar não apenas os elementos de facto já apurados mas também os que, eventualmente, resultarem da audição do requerente, como exige a lei, no citado art. 120, nº 3, do CPTA.

Nesta conformidade, e diversamente do entendimento manifestado no acórdão recorrido, conclui-se que a possibilidade de substituição, nos termos propostos pelo recorrente CSMP, da medida cautelar requerida não é inviabilizada ou prejudicada pela disposição, designadamente, do referido art. 175 EMP, devendo tal possibilidade ser ponderada e ouvido, a esse propósito, o requerente, tal como defende aquele recorrente, cuja alegação, nessa medida, se mostra procedente.”

O acórdão do Pleno julgou improcedentes as alegações do então recorrente, CSMP, ora recorrido, relativamente à inverificação dos requisitos da requerida suspensão de eficácia e procedentes as alegações relativamente à possibilidade legal de decretar a providência substitutiva, com o alcance já enunciado.

A improcedência das alegações ficou-se a dever ao facto do seu conhecimento respeitar a matéria de facto, que está excluída do âmbito de apreciação do Pleno, cujos poderes se restringem a matéria de direito (cfr. artigo 12.º, n.º 3, do ETAF).

A procedência ficou-se a dever à consideração da possibilidade legal de cindir a suspensão do exercício de funções do pagamento (provisório ou quantia equivalente) do vencimento, o que permitiria a aplicação da sugerida providência substitutiva, cuja adequação ou inadequação foi determinado que a Secção apurasse, por se tratar de matéria facto de que o Pleno não podia conhecer.

Para que esse apuramento pudesse ser feito, tinha que ser revogada, como foi, a providência decretada, mas o campo de actuação da Secção ficou perfeitamente delimitado: optar entre a manutenção da providência decretada e a providência substitutiva sugerida, consoante julgasse mais adequado.

Foi assim que a Secção interpretou o acórdão do Pleno e bem andou ao fazê-lo.

Com efeito, não o interpretou como determinando a aplicação da medida substitutiva sugerida pelo CSMP, mas sim como que, contrariamente ao que tinha sido julgado, considerou possível a sua aplicação, determinando-lhe que ponderasse qual das duas providências – a requerida originariamente ou a sugerida em sua substituição – se mostrava mais adequada, em face dos interesses públicos e particulares em confronto.

A ponderação efectuada no acórdão da Secção de 24/9/2009 não pode ter ficado intocada, como defende o recorrente, pois que os elementos entre os quais a reponderação determinada ia ser efectuada passavam a ser diferentes – deixava de ser considerada a perda de remuneração e podiam ser levados em conta outros elementos que eventualmente resultassem da audição do recorrente –, o que podia levar à mesma decisão ou a decisão diferente. O que nos leva a considerar que o acórdão do Pleno se não determinou a aplicação da providência substitutiva, como não determinou, também não deixou intocada a ponderação de interesses efectuada, pois que, a assim ser, a decisão a tomar pela Secção não podia deixar de ser a que já tinha tomado, pelo que não fazia qualquer sentido a sua revogação, que operou.

O que ficou assente por força do acórdão do Pleno, com base nos factos naquele dados como provados, foi que: (i) não era evidente a procedência nem a improcedência da acção principal; (ii) havia lesão para o interesse público com a suspensão da execução da pena aplicada ao requerente; (iii) este sofria prejuízos irreparáveis com a imediata execução dessa pena, por força da privação do vencimento durante o período da suspensão de funções; (iv) durante esse período podia ser-lhe abonada uma quantia equivalente ao seu vencimento. Tendo, em face desta última possibilidade, sido determinado à Secção que procedesse a nova ponderação de interesses, em que contemplasse a possibilidade de lhe ser abonada essa quantia.

Na sequência e em execução do acórdão do Pleno, a Secção proferiu novo acórdão, no qual procedeu a um juízo sobre qual dessas duas providências se mostrava mais adequada à salvaguarda dos interesses em confronto, tendo concluído que era a providência substitutiva, na medida em que “o pagamento dos vencimentos livrará o requerente dos prejuízos, tidos como de difícil reparação, provocados pela imediata execução do acto e o seu afastamento do serviço evitará a lesão do interesse público causada pela paralisia da reacção punitiva – atingindo-se, assim, uma harmonização satisfatória entre os interesses, públicos e privados, em presença. É de notar que os fins que o CSMP prossegue com o pedido de que o requerente seja afastado do serviço abrangem a futura transferência dele, findos os 210 dias de suspensão de exercício, já que, a esses dois segmentos do acto punitivo, subjaz um mesmo propósito – o de afastar o requerente do exercício de funções ….”

Ao assim decidir não violou o acórdão recorrido o caso julgado material do acórdão do Pleno relativamente à ponderação sobre a adequação da providência a adoptar, antes lhe tendo dado execução, optando por uma das hipóteses que esse acórdão determinou que ponderasse aplicar.

2.4. O recorrente considera que o acórdão recorrido violou também o caso julgado do acórdão da Secção de 24/9/2009, na medida em que não deixou intocada a ponderação de interesses neste feita, que considera ter transitado em julgado por força do acórdão do Pleno, e chegou a conclusões diversas das que então fizera.

Mas também nesta parte lhe não assiste razão.

Na verdade, conforme foi considerado no número anterior, em que foi enunciado o que ficou estabilizado do acórdão da Secção por força do acórdão revogatório do Pleno, a decisão a tomar não estava pré-determinada, antes havendo de resultar do juízo valorativo a efectuar sobre qual das medidas se mostrava mais adequada à satisfação dos interesses em confronto com a eliminação do prejuízo irreparável para o requerente decorrente da falta de pagamento de remuneração. Pelo que não ficou intocada a ponderação de interesses nele feita. O que havia era que afrontar a situação sem os prejuízos decorrentes da falta de recebimento de vencimentos, acrescida de outros eventualmente alegados pelo requerente no âmbito da sua audição.

Na nova ponderação efectuada, o acórdão recorrido deixou intocado tudo o que se estabilizara do acórdão da Secção de 24/9/2009 por força do acórdão do Pleno e não levou em conta os prejuízos decorrentes da falta de pagamento do vencimento, em relação à qual disse, tendo em conta a hipótese aventada pelo recorrente, na sua audição, da remuneração não lhe ser paga, que o “receio exprimido pelo requerente é apenas hipotético e carecido de base, pois funda-se na ideia de que a obrigatoriedade da decisão judicial não será respeitada, esquecendo que os tribunais, ao decidirem, não têm de considerar anomalias extraordinárias desse género”. Em sede de prejuízos irreparáveis considerou, portanto, apenas os decorrentes da afectação da sua imagem (nos moldes do anterior acórdão da Secção), que, confrontados com os danos para o interesse público, que deixou intocados (e não valorou de forma diferente, na sua apreciação autónoma, contrariamente ao que defende o recorrente), repete-se, foram considerados inferiores na ponderação efectuada (havendo, assim, valoração diferente, na ponderação de interesses, mas perante confronto de diferentes interesses). O que levou à conclusão de que a pena devia ser executada de imediato, que não estava impedida de extrair, mas apenas para efeitos de poder aplicar a medida substitutiva. Foi, na verdade, apenas por estar salvaguardado o pagamento do equivalente à remuneração que esta nova medida podia ser decretada, caso contrário teria que ser decretada a suspensão total, nos moldes em que a havia determinado o acórdão de 24/9/2009.

Foi isso que decidiu o acórdão recorrido, que ordenou a execução imediata da suspensão do exercício de funções do requerente, seguida da transferência, acompanhada, porém, do pagamento de «uma quantia mensal equivalente ao valor do vencimento».

Os juízos de valor que formulou na ponderação dos interesses (público e particular) em confronto e na escolha da medida mais adequada para a satisfação desses interesses respeitam a matéria de facto (ou se não constituem uma pura questão de facto, envolvem também a formulação de juízos de facto, baseados nas regras da vida e da experiência comum, no dizer do acórdão do Pleno de 1/7/2010, recurso n.º 1217/09), pelo que são insindicáveis pelo Pleno (artigo 12.º, n.º 3, do ETAF) e a sua aplicação não contraria o que quer que seja do que ficou estabilizado desse acórdão por força do acórdão revogatório do Pleno, antes se tendo movido dentro dos parâmetros balizados por esse acórdão, que eram o de manter a providência decretada ou decretar a substitutiva sugerida pelo CSMP, conforme se mostrasse mais adequado.

2.5. Na formulação desse juízo, o acórdão recorrido não relevou, contudo, todos os factos que o recorrente alegou na sua resposta, no uso do direito de audição que, nesta fase, lhe foi concedido.

Na verdade, nessa resposta, o recorrente invocou, inter alia, os prejuízos resultantes da sua transferência para uma comarca de Lisboa, “onde não tem casa, nem família nem amigos”, o que lhe causará “graves prejuízos psicológicos” e também de natureza económica, pois que, “terá, para além da solidão e da ausência do suporte familiar e de reinício de funções numa área e num ambiente desconhecidos, que suportar a habitação”, caso fosse adoptada a medida substitutiva, que o acórdão recorrido também decidiu ter ficado sujeita a execução imediata. E este acórdão, embora admitindo que a acção principal não seja decidida antes do cumprimento da pena de suspensão, ao que se seguirá essa transferência, considerou que esses prejuízos não podiam ser atendidos e valorados, em virtude do recorrente não os ter alegado no sítio próprio, ou seja, no requerimento inicial da providência por si requerida, com o seguinte discurso fundamentador:

“Não o tendo ali feito, não pode fazê-lo agora, pois as consequências da transferência não se alteram, sejam elas resultantes da imediata execução do acto ou da adopção da medida substitutiva. Ou seja: contra a providência diferente, referida pelo art. 120º, n.º 3, do CPTA, o interessado na sua não adopção só pode invocar razões que lhe sejam próprias, e não também as que podia ter alegado contra a medida inicial e que silenciou – tacitamente admitindo que elas não relevavam na solução do processo.

E vê-se facilmente porque assim tem de ser. Cada proposta de adopção de uma medida substitutiva só surge porque previamente se determinou o destino da providência original e se viu que ele não era o mais adequado. Portanto, a medida substitutiva coroa os elementos que o processo já reunira e estabilizara e segue-se à conclusão que deles se extrai. Sendo assim, não é admissível que, a propósito da nova medida, se reabra uma fase de indagação e de discussão ainda referente a dados susceptíveis de influir no desfecho do pedido originário – porque essa alegação de factos fora do tempo e local próprios, se relevasse, poderia levar à reapreciação da providência inicial mediante razões extemporaneamente invocadas. Há, pois, que partir da ideia de que o mecanismo dito no art. 120º, n.º 3, do CTPA pressupõe a prévia estabilização de tudo o que releva na análise da providência inicialmente pedida, excluindo-se a hipótese de aí regressar. Donde a irrelevância daquilo que o requerente agora alega a propósito dos efeitos da transferência.”

O recorrente discorda, considerando que essa posição (i) viola o caso julgado (formal) do acórdão do Pleno, que determinou que fossem levados em conta os factos que resultassem da audição do requerente e que (ii) viola também o princípio da tutela judicial efectiva, exigindo-lhe que tivesse dotes devinatórios para poder antecipar a posição que o CSMP ia adoptar e alegar factos que o defendessem contra essa posição.

Apreciando, consideramos que, apesar de não poder ser liminarmente afastada a apreciação dos factos alegados relativamente aos prejuízos sofridos com a pena de transferência com fundamento na intempestividade da sua alegação, não foi violado o caso julgado do acórdão revogatório do Pleno.

Na verdade e conforme foi referido em 2.3., o caso julgado é objectivamente delimitado pelos precisos termos em que julga, apenas abarcando a decisão e os fundamentos que dela sejam antecedentes lógicos necessários.

Nestes termos, o que acórdão revogatório do Pleno determinou foi que a Secção ouvisse o requerente sobre a medida substitutiva sugerida pelo CSMP e que, em seguida, decidisse qual das medidas em causa – a originária ou a substitutiva – se mostrava mais adequada para a satisfação dos interesses em confronto.

O acórdão da Secção cumpriu essas determinações.

Com efeito, ponderou os factos invocados na resposta que considerou atendíveis, designadamente os relativos ao desgaste da imagem do requerente e a possibilidade do CSMP não lhe pagar a quantia equivalente ao vencimento. Os relativos aos danos decorrentes da transferência considerou-os intempestivos e, como tal, não atendíveis. Este juízo de não atendibilidade, que assenta no entendimento de que só os factos próprios da medida substitutiva podem relevar, pode configurar erro de julgamento, que, desde já adiantamos que consideramos verificar-se, mas não o incumprimento do acórdão do Pleno, que só ocorreria se nesse acórdão se tivesse afirmado que eram atendíveis. Mas o Pleno não ponderou se todos os factos seriam atendíveis, pelo que não decidiu que o seriam e, como tal, não há caso julgado relativamente a esta matéria susceptível de ser violado.

A não apreciação desse factos viola, contudo, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrada no artigo 268.º n.º 4, da CRP e no artigo 2.º, n.º 1, do CPTA e consubstanciado, especificamente para o presente caso, no artigo 120.º, n.º 3, do CPTA, como também defende o recorrente.

Na verdade, embora aceitando que as consequências da transferência do requerente não se alteram, sejam elas resultantes da imediata execução do acto ou da adopção da medida substitutiva, como considerou o acórdão recorrido, não sufragamos o entendimento nele seguido de que só as razões próprias da medida substitutiva são atendíveis.

É que, com a revogação da medida aplicada pelo acórdão da Secção de 24/9/2009 e a ponderação da aplicação da medida revogada ou de uma nova medida, voltou a ter de ser tudo ponderado de novo (embora com os limites da estabilização resultante do caso julgado do acórdão do Pleno, conforme o expendido em 2.2.3), não podendo deixar de relevar nesta nova ponderação tudo o que até ao momento dessa (re)ponderação tenha sido carreado para os autos.

Imanente à aplicação de providências substitutivas está o interesse público da melhor adequação das mesmas à satisfação dos interesses em confronto, o que leva a que essas medidas possam ser sugeridas pelo Juiz, que tem, para o efeito, de ouvir as partes (artigo 120.º, n.º 3, do CPTA), que poderão, naturalmente, alegar tudo o que considerarem adequado para enfrentar a nova situação que lhes é colocada. E todos esses factos têm de ser apreciados, pois que essa apreciação é exigida para a concretização efectiva do direito de defesa/contraditório.

E foi isso que aconteceu no presente caso.

O requerente pediu a aplicação de uma medida (suspensão total da pena aplicada), alegou os factos que entendeu pertinentes para o efeito e até viu deferida (apenas com eles) a sua pretensão. Mas, por força da revogação da aplicação dessa medida, viu-se confrontado com uma nova situação. Nesta, viu desaparecerem-lhe os factos que tinham levado a ser considerado verificado o requisito da ocorrência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, o que o levou a considerar necessário a alegação de factos que anteriormente não alegou e que não foram considerados necessários do acórdão da Secção de 24/9/2009.

Estes factos não podem, assim, deixar de ser apreciados, sob pena da audição do requerente ser uma audição condicionada, que não garante uma tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos. É que se está perante uma nova medida, fundada em factos novos não expectáveis, que só agora está a ser ponderada e esta ponderação é a única que efectivamente releva para o destino da providência.

Procedem, assim, as conclusões das alegações que se reportam à violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, no que respeita à não apreciação dos factos alegados pelo requerente relativos aos danos sofridos com a transferência, no âmbito da sua audição para eventual aplicação da providência substitutiva.

2.6. O recorrente considera também que o acórdão recorrido viola a doutrina do acórdão do Pleno de 25/3/2010.

Este acórdão, embora se reporte a idêntica matéria – suspensão de eficácia de sanção disciplinar de Magistrado do Ministério Público –, não tem qualquer força vinculativa neste caso, pelo que eventual contradição não implicaria qualquer irregularidade no acórdão recorrido, que àquele não devia obediência, mas só ao acórdão do Pleno que executou, apenas permitindo a possibilidade de recurso para uniformização de jurisprudência.

Improcedem, assim, as conclusões das alegações respeitantes a esta matéria.

2.7. Finalmente, considera-se que se não verificam as várias nulidades que o recorrente assaca ao acórdão recorrido, que se traduzem, essencialmente, em omissões de pronúncia e em contradições entre a fundamentação e a decisão.

Na verdade, como resulta do que foi expendido e contrariamente ao que foi alegado, a matéria alegadamente não conhecida foi expressamente resolvida, o que afasta a nulidade decorrente da omissão de pronúncia, podendo esse julgamento expresso estar inquinado de erro de julgamento. Esse erro não se verificou, com excepção do que se reporta à não apreciação e valoração dos prejuízos alegadamente resultantes da aplicação da pena de transferência, invocados pelo recorrente na audição sobre a aplicação da providência substitutiva sugerida pelo CSMP e decretada pela Secção.

O mesmo se verifica em relação à decorrente da contradição entre a fundamentação e a decisão, que, nos moldes em que foi arguida, apenas poderia também determinar erro de julgamento, que igualmente foi afastado na análise efectuada.

2.8. Concluindo, considera-se que: (i) não se verificam os vícios imputados ao acórdão recorrido, de acordo com a apreciação feita nos números anteriores; (ii) relativamente aos danos imputados à pena de transferência, no âmbito da audição do requerente sobre a proposta medida substitutiva, não podia, contrariamente ao decidido, ter sido considerado que os mesmos não podiam ser levados em conta, em virtude de só nessa fase terem sido alegados, antes sendo de considerar tempestiva a sua arguição, conforme se considerou em 2.5.; (iii) a (livre) apreciação e valoração destes factos envolve matéria de facto, da qual não pode conhecer o Pleno; (iv) devem os autos baixar à Secção para efectuar a reponderação determinada pelo acórdão do Pleno de 25/3/2010, na qual não seja automaticamente excluída a relevância desses factos.

3. DECISÃO

Nestes termos, acorda-se em revogar o acórdão recorrido e ordenar a baixa dos autos à Secção, para apreciação e decisão sobre a proposta substituição da medida cautelar requerida, na qual devem ser apreciados os factos alegados pelo recorrente na sua resposta a essa proposta relativamente aos prejuízos sofridos com a execução da pena de transferência.

Custas pelo recorrido.

Lisboa, 18 de Novembro de 2010. – António Bernardino Peixoto Madureira (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (reponderando a minha posição inicial) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido de acordo com a declaração de voto junta) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração que junta).

R. 821/09

Pleno

Confirmaria o acórdão recorrido nos seus precisos termos.

O pedido de suspensão de eficácia da sanção imposta ao recorrente abrangia ambas as vertentes do acto: suspensão e transferência. A nova providência adoptada só é nova porque é diferente da pedida, concede-lhe a remuneração mas impõe-lhe a transferência. De resto, não tem nada de novo. No essencial, dá-lhe uma parte do que pediu, a remuneração, não lhe concedendo a outra. Mas, sobre ela, a transferência, já o recorrente tivera a oportunidade de se pronunciar ao intentar a providência cautelar. Portanto, a obrigatoriedade que a lei impõe de ouvir o interessado perante a eminência de uma providência de natureza diferente só pode visar permitir-lhe a pronúncia sobre novos aspectos que dela decorram e não sobre aqueles outros que estavam subjacentes à providência que solicitou. Note-se que, no caso, as providências - a pedida e a concedida - se sobrepõem, em parte, não sendo estranhas uma à outra. O recorrente, objectivamente, pediu o vencimento e a continuação no lugar e o tribunal deu-lhe o vencimento mas manteve a transferência. Pode dizer-se que o tribunal concedeu uma parte do pedido e negou-lhe a outra mas a alegação referente ao pedido na sua totalidade que estar feita.

O tribunal está a eleger um elemento formal, na presente situação de todo injustificável pelos motivos apontados, para revogar uma decisão judicial que não merece censura.

Lisboa 18.11.10

Rui Manuel Pires Ferreira Botelho

Rec. n.º 821/09-20

VOTO DE VENCIDO

Nos termos do art. 120°, n.º 3, do CPTA, o tribunal pode adoptar uma providência substitutiva da inicialmente requerida quando tal - para além de ser «menos gravoso para os demais interesses, públicos e privados, em presença» - se revelar adequado a evitar a lesão de «interesses» do requerente. Que «interesses»? «Desses» que a norma refere acima e que são «os interesses defendidos pelo requerente».

Ora, e como é óbvio à luz do preceito, «os interesses defendidos pelo requerente» são apenas os que ele invocou «in initio litis», como fundamento do seu pedido cautelar.

Sendo assim, o art. 120°, n.º 3, pressupõe que o círculo de interesses ofendidos pelo acto suspendendo já foi perfeitamente delimitado pelo requerente da providência; de modo que a sua oposição à medida substitutiva há-de fundar-se em razões que sejam próprias dela, e não em razões que o requerente, por défice de alegação, excluiu do processo. Aliás, o preceito mostra que assim é: «primo», apura-se quais são os «interesses defendidos pelo requerente»; e, porque se vê que eles podem ser defendidos de outra maneira, menos lesiva dos demais interesses em jogo, opta-se, «secundo», por uma providência diferente.

No fundo, a posição vencedora esquece que a adopção de providências substitutivas se realiza sobre dados já estabilizados nos autos - designadamente, o apuramento «dos interesses defendidos pelo requerente» - a que só acrescerá uma indagação complementar, respeitante à admissibilidade e à oportunidade da nova medida também em face dos «demais interesses».

E, interpretando mal o sobredito art. 120°, n.º 3, a posição vencedora acaba por atribuir à providência substitutiva um processado com dimensão idêntica ao da inicial - como se tudo voltasse ao princípio. Mas a providência substitutiva, porque constitui um incidente enxertado na anterior, mais não faz do que coroá-la e prossegui-la, e sempre de harmonia com tudo o que nela já definitivamente se adquirira.

Deste modo, o acórdão recorrido decidiu «secundum legem»; e é vã a alusão à ofensa da «tutela jurisdicional efectiva», em face do princípio processual de que as partes arriscam as nefastas consequências que advenham dos seus défices de alegação.

Negaria, portanto, provimento ao recurso, confirmando o aresto recorrido.

Jorge Artur Madeira dos Santos