0455/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo a recorrente obtido por arrematação em hasta pública o uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico para construção de uma marina, sendo a taxa devida pelo respetivo uso a por si oferecida acrescida da actualização já prevista nas condições gerais de arrematação, e sendo tal taxa calculada de acordo com esses critérios, não colhe o argumento da sua inconstitucionalidade por desproporção entre os custos suportados pela concedente o os benefícios obtidos pela concessionária.

II- Aliás, em bom rigor, esta situação aproxima-se até de “um preço” estabelecido por comum acordo entre as partes, sabendo cada uma delas, à partida, as respectivas consequências durante a vigência do contrato, pelo que é descabido fazer aqui apelo à violação do princípio constitucional da proporcionalidade.

III- Tendo aquela arrematação sido realizada em 1992, nenhuma relevância para o caso apresenta a revisão constitucional de 1997 que alargou ao “regime geral de taxas” a reserva da Assembleia da República, já que a Lei nº 53-E/2006, de 29 de dezembro, de acordo com o seu artº 1º, apenas regula as relações jurídico-tributárias geradoras da obrigação de pagamento de taxas às autarquias locais, o que não é o caso dos autos.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

I- “A……………., S.A”, com os demais sinais dos autos, vem recorrer da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a oposição judicial por si deduzida contra o processo de execução fiscal nº 1783200901007645, que lhe foi instaurado pelo serviço de finanças de Gondomar 1 para pagamento de taxas resultantes de um contrato de “Concessão da Marina de Angra do Douro” no valor de € 1.193.688,15 referente aos anos de 2001 a 2008, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:

Iª) A taxa em causa é desproporcional atenta a ratio entre o seu preço - mais de 100 mil euros anuais - e o valor intrínseco do espelho de água concessionado, a custo zero para a concedente;

IIª) A violação do princípio da proporcionalidade torna a referida taxa num imposto, uma vez estar quebrada a correspectividade equilibrada e justa entre concedente e concessionária;

IIIª) O acima concluído está dado por integralmente reproduzido na matéria de facto tida por provada e corresponde ao teor dos documentos de fls. 46 e segts. e 64 e segts. dos autos, além de que estes e o seu conteúdo, não foram impugnados;

IVª) Enquanto imposto, a presente denominada taxa é ilegal e inconstitucional, quer de conteúdo ou substância, quer quanto à sua génese orgânica;

Vª) A revisão Constitucional de 1997, através da Lei Constitucional 1/97, de 20 de setembro, alargou ao “regime geral das taxas”, a reserva relativa de competência da Assembleia da República, excecionada pela autorização legislativa do governo;

VIª) O disposto no nº 2 do artigo 4° da lei geral tributária não é o “regime geral das taxas” e, nos limites, não preenche o “regime geral” desta taxa em concreto;

VIIª) Este entendimento, consagrado na sentença sob recurso, não é aceitável, é infundado e a recorrente rejeita-o de todo: a sê-lo, as taxas municipais teriam 2 (dois) “regimes gerais de taxas”, o da Lei 53-E/2006, de 29 de dezembro e a lei geral tributária, o que é absurdo;

VIIIª) A taxa em causa foi criada pelo DL. 468/71, de 5 de novembro, anterior ao regime constitucional criado pela Constituição de 1976 e viola expressamente o principio “no taxation without representation”, que a revisão constitucional de 1997 consagrou ao estabelecer o disposto na alínea i) do nº 1 do art. 165°, da Constituição;

IXª) Que se aplica inquestionavelmente aos tributos denominados taxa, e à situação presente;

Consequentemente,

Xª) A taxa em causa, para além de violar o principio da proporcionalidade que a torna um imposto e assim ilegal e inconstitucional, não tem regime geral definido por norma estatuída no respeito do principio “no taxation without representation”, plasmado na alínea i) do nº 1 do artº. 165° da Constituição, que frontalmente desrespeita e viola, e por isso é ilegal e inconstitucional, o que deverá ser conhecido e declarado como tal.

Nestes termos, deve o presente recurso ser considerado provado e, em conformidade, julgado procedente e assim declarado nos termos peticionados e com todas as consequências legais.

Só assim se decidindo será feita justiça.

II. A Fazenda Pública não apresentou as contra alegações.

III. O MP emitiu parecer que consta a fls. 268/269 dos autos, no qual sufraga o discurso jurídico da sentença devendo a mesma ser confirmada.

IV. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

V. Com interesse para a decisão, foram dados como provados na decisão recorrida os seguintes factos:

a) Em 19.03.2009, foi instaurado o processo de execução fiscal nº 1783200901007645 contra “A………………., SA”, pelo Serviço de Finanças de Gondomar 1, para pagamento de taxas dos anos de 2001 a 2008, inclusive, resultantes de um contrato de “Concessão da Marina de Angra do Douro” no valor de 1.193.688.17 euros - cfr. folhas 61, 63 dos autos;

b) Em 1992, a agora oponente arrematou, por hasta pública, a concessão do uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico localizada na “Lagoa da Lixa”, freguesia de Covelo, concelho de Gondomar, pelo prazo de 20 anos - cfr. folhas 35 dos autos onde constam as Condições Gerais de Arrematação e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas, para todos os efeitos legais;

c) O auto de arrematação foi homologado em 14.02.1992, pela entidade competente;

d) Em 20.04.1992, foi emitido o consequente Alvará de Concessão pelo Subdiretor Geral da Direção Geral dos Recursos Naturais, integrada no Ministério do Ambiente e Recursos Naturais - cfr. folhas 41 e segs. dos autos e que aqui se dá por inteiramente reproduzidas para todos os efeitos legais;

e) Fixou-se no Alvará de Concessão, ponto 3, que “taxa anual devida pelo uso privativo é de doze milhões e cinquenta mil escudos, conforme o oferecido pelo arrematante concessionário, actualizável nos termos do número 5 das Condições Gerais de Arrematação”;

f) Fixou-se ainda no Alvará de Concessão, ponto 5, que “concessão fica subordinada às cláusulas constantes das Condições Gerais de Arrematação, da hasta pública acima identificada, às disposições legais aplicáveis bem como às condições que vierem a ser impostas aquando da aprovação do projeto de construção da marina”.

g) De acordo com o ínsito na cláusula 12 das Condições Gerais de Arrematação refere que “A concessão do uso privativo, enquanto se mantiver, confere ao seu titular o direito de utilização exclusiva para a construção e exploração de uma marina com a capacidade prevista para 120 embarcações de recreio, sendo este número ajustado em função do arrematante nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei 186/90 de 6 de junho”.

h) Foi a oponente notificada, pelo ofício 6461 de 19.09.2000, que a taxa relativa ao alvará de concessão de utilização do ano de 1999 foi de 100%, de acordo com o escalonamento de pagamentos referidos no Decreto-Lei nº 47/99 (artº 24°) - cfr. ofício de folhas 44, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais;

i) Por ofício datado de 28.02.2001, foi a oponente notificada da transferência da Marina de Angra do Douro para a jurisdição do Instituto de Navegabilidade do Douro a 1 de janeiro de 2001 - cfr. folhas 162 dos autos;

j) Em 08.05.2006, foi formulado junto do IPTM - Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, requerimento, por banda da oponente, em que, entre outros, solicitava “a redução da taxa de concessão liquidada e em dívida para um valor não superior a 25% do total vencido” - cfr. folhas 46 e segs, que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais;

k) Em 2008, a agora oponente requereu junto do IPTM a redução da taxa de concessão liquidada e em dívida da “Marina de Angra do Douro” para um valor não superior a 20% - cfr. ofício de folhas 64 dos autos;

l) Em 12.01.2009, a agora oponente foi notificada, pelo IPTM - Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, do indeferimento do requerido na alínea anterior e para, «(...) no prazo 10 dias procederem ao pagamento da divida vencida para com este Organismo, no valor de 790 744,79 euros à qual será acrescida a importância referente aos juros de mora, à taxa legal. Findo aquele prazo, o processo será remetido à Repartição de «Finanças competente para, nos termos do nº 1 do artº. 155º do Código de Procedimento e de Processo tributário, ser desencadeada a respetiva execução fiscal. (…)”- cfr folhas 64 e aviso de receção de folhas 67 dos autos;

m) De acordo com a certidão de dívida, que faz folhas 63 dos autos, os juros de mora cifravam-se, à data de 10.02.2009, em 402 943,38 euros;

n) A oponente foi citada pessoalmente no processo executivo, identificado na alínea a), em 23.03.2009 - cfr. folhas 69 dos autos;

o) A presente Oposição foi deduzida em 29.05.2009.

VI. De acordo com as conclusões das alegações, a recorrente suscita duas questões relativamente às taxas que constituem a dívida exequenda:

a) Violação do princípio da proporcionalidade por estar quebrada a correspetividade equilibrada e justa entre concedente e concessionária;

b) Violação do principio “no taxation without representation” plasmado na alínea 1) do nº 1 do artº 165º da Constituição.

Sobre a primeira questão a sentença recorrida decidiu, em resumo, o seguinte:

O tributo em causa nos autos visa a contrapartida pelo uso concreto de uso de instalações públicas e de controlo da organização fiscalização e supervisão na movimentação do tráfego marítimo na marina. Assim, está aqui presente o caráter sinalagmático que constitui a principal característica das taxas e que as distingue do imposto.

Quanto à 2ª questão a sentença entendeu que as taxas em causa podiam continuar a ser aplicadas, apesar de anteriores à revisão constitucional de 1997, e por força do artº 4º, nº 2 da LGT, por ter havido utilização de um bem do domínio público. Por outro lado, a taxa está prevista nos artºs 18º e 24º do DL nº 468/71, de 5 de novembro.

Do mesmo entendimento comunga o MºPº que, no seu parecer de fls. 268, conclui que o carácter sinalagmático da taxa resulta da concessão do uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico, nos termos do alvará de concessão, destinado à construção e exploração de uma marina de embarcações de recreio e do exercício pelo IP (IPTM, IP), do controlo da organização, fiscalização e supervisão do tráfego marítimo na marina. Por outro lado, a recorrente não provou que o valor da taxa é manifestamente excessivo em relação ao custo do serviço a prestar pelo IPTM, IP, nem o manifesto desequilíbrio da equação económica estabelecida entre o montante da taxa paga e o valor benefício que retira do uso privativo da parcela do domínio público hídrico que lhe foi concedido nos termos do alvará de concessão.

VII. Conforme resulta do probatório supra, foi a agora oponente que em 1992 arrematou, por hasta pública, a concessão do uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico localizada na “Lagoa da Lixa”, freguesia de Covelo, concelho de Gondomar, pelo prazo de 20 anos (alínea a) do probatório).

O auto de arrematação foi homologado em 14.02.1992, pela entidade competente e em 20.04.1992, foi emitido o consequente Alvará de Concessão pelo Subdiretor Geral da Direção Geral dos Recursos Naturais, integrada no Ministério do Ambiente e Recursos Naturais (alíneas c) e d) do probatório).

Fixou-se no Alvará de Concessão, ponto 3, que a “taxa anual devida pelo uso privativo é de doze milhões e cinquenta mil escudos, conforme o oferecido pelo arrematante concessionário, actualizável nos termos do número 5 das Condições Gerias de Arrematação” e no ponto 5, que “concessão fica subordinada às cláusulas constantes das Condições Gerais de Arrematação, da hasta pública acima identificada, às disposições legais aplicáveis bem como às condições que vierem a ser impostas aquando da aprovação do projeto de construção da marina”(alíneas e) e f) do probatório)

Finalmente, de acordo com a cláusula 12 das Condições Gerais de Arrematação “A concessão do uso privativo, enquanto se mantiver, confere ao seu titular o direito de utilização exclusiva para a construção e exploração de uma marina com a capacidade prevista para 120 embarcações de recreio, sendo este número ajustado em função do arrematante nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei 186/90 de 6 de junho”.

Ora, por aqui se vê, desde logo, que está em causa o uso privativo de uma parcela de domínio público hídrico. E por esse uso previa o DL nº 468/71, de 5 de novembro o pagamento de uma taxa.

Com efeito, aquele diploma estabelecia, nomeadamente, o seguinte:

“Os leitos das águas do mar, correntes de água, lagos e lagoas, bem como as respetivas margens e zonas adjacentes, ficam sujeitos ao preceituado no presente diploma em tudo quanto não seja regulado por leis especiais ou convenções internacionais” (artº 1º)

“1. Consideram-se do domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar e de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, sempre que tais leitos e margens lhe pertençam, e bem assim os leitos e margens das águas não navegáveis nem flutuáveis que atravessem terrenos públicos do Estado” (artº 5º, nº 1).

“1. O direito de uso privativo de qualquer parcela dominial só pode ser atribuído mediante licença ou concessão.

2. Serão objeto de contrato administrativo de concessão os usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam consideradas de utilidade pública; serão objeto de licença, outorgada a título precário, todos os restantes usos privativos (artº 8º).

“1. Pelo uso privativo de terrenos dominiais é devida uma taxa, a pagar anualmente, salvo estipulação em contrário, calculada de harmonia com as tarifas aprovadas ou, na falta delas, conforme o que em cada caso for fixado pela entidade competente.” (artº 24º).

Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 46/94, de 22 de fevereiro veio rever, atualizar e unificar o regime jurídico da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água.

Por sua vez, o DL nº 47/94 da mesma data, veio estabelecer o regime económico e financeiro da utilização do domínio público hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água, nele se consignando, para além do mais, o seguinte:

“O presente diploma estabelece o regime económico e financeiro da utilização do domínio público hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água (INAG). (artº 1º)

"1- A utilização do domínio público hídrico, nos termos do Decreto-Lei n.º 46/94, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador, está sujeita ao pagamento de uma taxa, denominada «taxa de utilização», destinada à proteção e melhoria daquele domínio. (artº 2º)

“1- A taxa de utilização de ocupação de terrenos ou planos de água é calculada de acordo com a seguinte fórmula:

T = O x K3

em que:

T = valor da taxa, em escudos;

O = área do terreno ou plano de água;

K3 = 0,05 x p, em que:

K3 = valor de cada metro quadrado de terreno ou plano de água, em escudos;

p = valor médio de cada metro quadrado de terreno na área contígua à área ocupada.

2- A área do terreno ou plano de água (O) é igual aos metros quadrados da superfície do terreno ou plano de água efetivamente ocupados para uso privativo do titular da licença ou concessão (artº 7º).

“5- A taxa de utilização relativa aos anos de 1995, 1996, 1997 e 1998 é cobrada em, respetivamente, 20%, 40%, 60% e 80% do montante liquidado em cada um dos referidos anos” (artº 24º, nº 5)

Resulta com clareza do probatório que a recorrente sabia perfeitamente, pelo menos desde a concessão do alvará, que o uso privativo de tal parcela estava sujeito a pagamento e qual o seu montante, o qual constava do alvará de concessão (v. alíneas e) e f) do probatório).

Conforme bem refere o recorrido a fls. 134, foi a recorrente que se apresentou na hasta pública a oferecer o melhor preço e, por isso, lhe foi adjudicada a concessão. E a recorrente sabia, porque constava já do DL nº 468/71 acima parcialmente transcrito, que teria de pagar uma taxa pela utilização de uma parcela do domínio público hídrico (artº 24º).

Portanto, o caráter sinalagmático está desde logo evidente, já que como é sabido, o uso privativo do domínio público não é (em princípio) gratuito e, no caso dos autos, a recorrente arrematou a respetiva concessão.

Relativamente à desproporção entre o custo para a concedente e o resultado obtido pela recorrente concessionária, como bem referiu o MºPº a recorrente não demonstrou que o valor da taxa fosse manifestamente excessivo em relação ao custo da contrapartida a prestar pelo IPTM, IP. E, na verdade, nada resulta provado no probatório sobre esta matéria.

De qualquer forma, como se referiu na sentença recorrida e é entendimento corrente do Tribunal Constitucional, não se exige que na taxa exista uma equivalência rigorosa entre custo e benefício do serviço prestado (Neste sentido, entre outros, v. o Ac. Do TC nº 365/2003, de 14.07.2003 – Processo nº 241/02).

De todo o modo ainda, parece-nos que esta questão nem é de colocar nos presentes autos, pelas razões que se adiantarão.

Na verdade, resulta provado nos autos que a recorrente se apresentou na hasta pública referida na alínea b) do probatório, tendo arrematado por 12.000.050$00 a concessão do uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico localizada na “Lagoa da Lixa”, freguesia de Covelo, concelho de Gondomar, pelo prazo de 20 anos.

E ficou fixado no Alvará de Concessão que este valor seria atualizável nos termos do nº 5 das Condições Gerais de Arrematação, ou seja que o valor da taxa seria atualizada anualmente de acordo com o coeficiente resultante da variação de preços ao consumidor, correspondente aos últimos 12 meses para os quais existam valores disponíveis determinados pelo Instituto Nacional de Estatística.

Ora, conforme resulta de fls. 44 (v. alínea b) do probatórios supra), o valor apurado relativamente ao ano de 1999 está fundamentado de acordo com as cláusulas acima referidas. E nem sequer a recorrente contesta que os valores apurados relativamente aos anos de 2001 a 2008 (os que estão em causa nos autos) tenham sido calculados de modo diferente.

Deste modo, apesar da denominação de “taxa”, estamos até mais perante um “preço” acordado entre duas entidades, sendo que logo foi prevista a atualização para anos futuros.

Portanto, não estamos perante um valor coativamente imposto à recorrente, nem perante atualização de todo desproporcionada e imprevista.

Assim sendo, improcedem as conclusões 1ª a 4ª.

VIII. Relativamente à outra questão, cumpre dizer - repetindo-se o que já acima se afirmou - que a taxa resulta da concessão do uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico que a recorrente arrematou.

Ora, pelo facto de a concessão ter ocorrido antes da revisão constitucional de 1997, isso não a invalida, sendo certo que a taxa estava prevista no DL nº 468/71 e se manteve no DL nº 47/97 acima referido, onde se refere expressamente:

“1- Estão sujeitos à taxa de utilização os titulares de licenças ou concessões de utilização do domínio público hídrico.

2- A taxa de utilização é a contraprestação devida pelo uso privativo dos bens do domínio público hídrico”.

Estamos aqui, portanto, perante norma semelhante à do artº 4º nº 2 da LGT que estabelece que “As taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.

Em face do que ficou dito, não se compreende muito bem o apelo que a recorrente faz ao artº 165º, nº 1, alínea i) da CRP, até porque, como acima se referiu, o valor da taxa é o por si oferecido na arrematação e a atualização estava também prevista no nº 5 das Condições Gerais de Arrematação.

Na verdade, o que esta norma estabelece é a competência exclusiva da Assembleia da República para fixar o regime geral de taxas.

Mas, como resulta com clareza do artº 1º da Lei nº 53-E/2006, de 29 de dezembro, esta lei apenas regula as relações jurídico-tributárias geradoras da obrigação de pagamento de taxas às autarquias locais.

Ora, não estando em causa taxas autárquicas, este diploma nenhuma relevância tem para o caso dos autos, até porque nem estamos perante a fixação de regime geral de taxas, mas apenas perante taxa aplicável no caso concreto do domínio público hídrico.

A proceder a tese da recorrente, teríamos que esta estaria a fazer uso gratuito de uma parcela do domínio público hídrico, quando antes ela própria arrematou a concessão e se dispôs a pagar a taxa correspondente.

Pelo que ficou dito, improcedem também as conclusões VIª) a Xª).

IX. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 16 de outubro de 2013. – Valente Torrão (relator) – Ascensão Lopes – Pedro Delgado.