2466/07.9TBOER.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. As acções inibitórias para tutela dos interesses difusos dos consumidores encontram-se genericamente previstas nos arts. 52º da CRP e, no âmbito do consumo, no art. 10º, nº 1 da Lei de Defesa do Consumidor (L 24/96 de 31/7) e no art. 25º do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro relativo às cláusulas contratuais gerais.

2. De acordo com o citado art. 25º (acção inibitória), as cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15º, 16.°, 18.º, 19.º, 21.° e 22.°, podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares.

3. Garantia contratual é o compromisso ou declaração assumido por um vendedor, por um produtor ou qualquer intermediário perante o consumidor, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar-se de qualquer modo de um bem de consumo, no caso de este não corresponder às condições enumeradas na declaração de garantia ou na respectiva publicidade.

5. Quando a garantia contratual, vertida em cláusulas gerais, não se apresente clara e, pela sua ambiguidade, seja susceptível de induzir o mercado e os consumidores em erro, porque o imperativo de transparência da sua natureza suplementar não vem observado, pode haver lugar a responsabilidade civil e acção inibitória, atento o que decorre das Leis nº 24/96, de 31-07, e 25/2004, de 08-07 e do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04.

6. O consumidor para se fazer valer da garantia terá de fazer prova da compra e respectiva data, o que poderá ser feito por qualquer meio admissível, constituindo o documento de cumpra – factura, recibo – o meio mais eficaz, expedito e usual para o efeito, sendo que o comprador não se encontra inibido de usar outro meio de prova

7. Para se fazer valer dos efeitos vantajosos da garantia contratual, terá de fazer prova de que o bem em causa está abrangido pela garantia contratual, para o que será relevante a apresentação do documento emitido pela produtor, embora a omissão da apresentação desse documento não constitua obstáculo para que o consumidor possa fazer valer os seus direitos decorrentes da garantia contratual, já que tal documento não constitui uma formalidade ad substantiam.

8. A exigência cumulativa da apresentação da factura e do certificado de garantia integralmente preenchido, para o adquirente/consumidor efectivar os direitos previstos no DL 67/2003, 8 Abril, é excessiva, já que ambos os documentos têm por função a demonstração dos mesmos factos: a identificação do objecto adquirido e a data da aquisição, os quais constituem o pressuposto necessário e suficiente para o accionamento dos direitos consagrados no referido diploma legal.

9. A cláusula que imponha essa apresentação conjunta cai no âmbito da previsão do art. 22°, n° 1, alínea o) do DL 446/85, 25 Outubro.

( Da responsabilidade da Relatora)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- RELATÓRIO

O Ministério Público veio, ao abrigo do disposto nos artigos 24° e seguintes da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais (Decreto-Lei no 446185, de 25 de Outubro com as alterações introduzidas pelos DL no 220/95 e 249199 e 323/2001 de 17.12), propor acção declarativa, com processo sumário, contra B ( “…..Portugal, S.A.”) , pedindo:

1- Declaração de nulidade e de nenhum efeito das cláusulas melhor identificadas pelo A. na petição inicial, condenando-se a R. a abster-se de se prevalecer delas e de as utilizar em todos os “Certificados de Garantia” que, de futuro, venha a entregar aos adquirentes dos produtos que comercializa, especificando-se, na sentença, o âmbito de tal proibição.

2- Condenação da R. a dar publicidade a tal proibição e a comprovar nos autos essa publicidade, em prazo a determinar na sentença respectiva, sugerindo o A. que a mesma seja efectuada em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem, editados em Lisboa e no Porto, durante três dias consecutivos.

3- Dar-se cumprimento ao disposto no artigo 34º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, remetendo-se certidão da sentença ao Gabinete de Direito Europeu, para os efeitos previstos na Portaria nº 1093/95, de 06-09.

Alega o A., para o efeito, que a R., no âmbito da comercialização de aparelhos de telemóvel da sua marca, entrega aos adquirentes um “certificado de garantia”, análogo àquele que o A. junta como documento nº 1. Após, identificar as cláusulas que, na sua perspectiva, são proibidas, justifica tal proibição alegando que as cláusulas insertas no referido documento foram pela R. previamente elaboradas e apresentadas já impressas aos adquirentes, aos quais apenas é concedida a possibilidade de aceitarem ou não esse clausulado, estando-lhes vedada a possibilidade de as alterar, através de negociação.

Defende que são proibidas as seguintes cláusulas:

- cláusula melhor identificada no artigo 7º da p.i.: proibida, nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea o), do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por a mesma exigir formalidades para a prática de actos que a lei não prevê, vinculando as partes a comportamentos supérfluos para o exercício de direitos contratuais.

- cláusula melhor identificada no artigo 9º da p.i : proibida para este tipo de contratos, nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por afastar injustificadamente as regras relativas aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação no que respeita aos prazos fixados para “baterias” e “D.O.A.”.

- cláusula melhor identificada no artigo 12º da p.i : proibida para este tipo de contratos, nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por a lei não estabelecer qualquer distinção entre as partes consumíveis ou não consumíveis que integram o bem, ou entre componentes ou acessórios, quer sejam interiores, quer exteriores; a garantia do bem abrange o mesmo enquanto parte composta.

- cláusula melhor identificada no artigo 14º da p.i. : proibida nos termos do artigo 21º alínea d) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por violação do artigo 3º nº 1 e 2 do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04.

- cláusula melhor identificada no artigo 17º da p.i. : proibida nos termos do artigo 19º alínea e), do Dec.-Lei nº446/85, de 25-10, porquanto restringe injustificadamente o recurso a terceiro.

- cláusula melhor identificada no artigo 19º da p.i. : proibida nos termos do artigo 22º, nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, porquanto afasta injustificadamente as regras relativas ao cumprimento defeituoso.

- cláusula melhor identificada no artigo a 22º da p.i. : proibida nos termos do artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº446/85, de 25-10, porquanto tal cláusula volta a diferenciar as avarias decorrentes de componentes ou acessórios do bem e o bem em si mesmo.

- cláusula melhor identificada no artigo a 24º da p.i. : proibida na parte em que isenta o predisponente da responsabilidade pelos danos que o aparelho possa causar a “elementos externos”, nos termos do artigo 18º, alínea c) Dec.-Lei nº446/85, de 25-10, face ao disposto no artigo 8º do Dec.-Lei nº 131/2001, de 24 de Abril.

Citada, a demandada apresentou contestação, invocando a excepção dilatória de ilegitimidade passiva nos artigos 1º a 17º da contestação.

Por impugnação, a R. começa por defender que nenhum dos pontos do “certificado de garantia” é ilegal ou abusivo, concretizando nos seguintes termos:

CLÁUSULA A QUE SE REFERE O ARTIGO 7º DA P.I

• nos pontos 1. e 2. do certificado de garantia a R. apenas solicita ao consumidor final que apresente a factura de aquisição do telefone móvel, bem como o certificado de garantia preenchido e com “a assinatura data e carimbo do estabelecimento vendedor”, requisito essencial para que o consumidor final possa apresentar uma eventual denúncia à R. de qualquer desconformidade do bem que adquiriu a um revendedor.

• apenas com a apresentação da factura e do certificado de garantia é que o consumidor final logra provar quando é que adquiriu o telefone móvel GSM da marca “B”, data essa que corresponde ao início do prazo de garantia que é concedido pelo vendedor e pela R., na qualidade de representante do produto.

• apenas com a apresentação do certificado de garantia preenchido é que é possível à R. determinar se o telefone da marca GSM da marca “B” foi vendido legalmente, num revendedor autorizado, e não através do conhecido mercado paralelo e ilegal e venda de telefones móveis.

• a apresentação da factura de aquisição do bem e do “certificado de garantia “preenchido pelo vendedor não constitui a imposição de qualquer comportamento supérfluo ao adquirente do telemóvel, antes constituindo uma forma de protecção dos consumidores que legalmente adquiriram os telefones móveis da marca “B” e, simultaneamente, uma salvaguarda dos interesses da R.

CLÁUSULA A QUE SE REFERE O ARTIGO 9º DA P.I

• as baterias são bens consumíveis e, como tal, não estão abrangidos pelos prazos de garantia previstos no Decreto-Lei nº 67/2003, de 08-04.

• Ao conceder o prazo de um ano de garantia para as baterias dos telefones móveis, a R. não está a afastar injustificadamente os prazos para o exercício dos direitos dos consumidores finais, mas sim a conceder um prazo superior ao que está legalmente consagrado para os bens consumíveis.

• o prazo de 30 dias para o DOA – iniciais do termo inglês “dead on arrival”, não é para ser aplicado ao consumidor final, mas sim ao revendedor dos telefones móveis GSM da marca “B”, que pode substituir qualquer aparelho que apresente uma anomalia nesse prazo.

• o facto do indicado prazo não se aplicar ao consumidor final exclui liminarmente a aplicação da alínea g) do artigo 22º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25-10.

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 12º DA P.I

• a R. apenas pretende apenas fazer a distinção entre os componentes e acessórios que integram o pacote vendido ao consumidor/adquirente (terminal, acessórios, bateria) e os componentes e acessórios que estão disponíveis o mercado para serem utilizados com os telefones GSM da marca “B”, mas não fazem parte do produto vendido ao consumidor, o que significa que neste ponto a R. não está a fazer a distinção entre partes consumíveis ou não consumíveis que integram o bem vendido, mas a informar o consumidor que estão excluídos da garantia todos os componentes ou acessórios que não foram vendidos com o telefone móvel GSM da marca “B”.

• Conclui que da interpretação correcta deste ponto do certificado resulta que apenas estão abrangidos pela garantia declarada pela R. o terminal, os acessórios e a bateria, ou seja, todos os bens adquiridos pelo consumidor, e não quaisquer outros produtos (componentes o acessórios) que não foram vendidos com o telefone móvel da marca “B”, não podendo a R. ser responsabilizada por eventuais danos ou avarias causados no telefone móvel que é vendido ao consumidor/adquirente, que tenham como causa produtos (componentes ou acessórios) de qualquer marca e que não integrem o bem que foi vendido.

• nos manuais que acompanham os telefones da marca “B” é feito expresso aviso ao consumidor para utilizar apenas baterias, carregadores e acessórios aprovados para a utilização do telemóvel e que o uso de quaisquer outros tipos pode invalidar a aprovação ou garantia aplicáveis ao telemóvel e pode ser perigoso.

• a declaração da R. não é uma forma de exclusão da garantia, mas sim uma informação prestada ao consumidor para definir com exactidão e objectividade o âmbito da garantia concedida aos modelos de telefones GSM que incluem os seguintes elementos: o terminal, os acessórios e a bateria.

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 14º DA P.I

• a declaração em causa não se aplica ao consumidor final, o que impede a aplicação do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, sendo que no seu certificado de garantia a R. faz uma clara distinção de tratamento entre o adquirente do telefone GSM da marca “B” que intitula cliente e os interessados no produto que apelida “utente”.

• a R. declara excluir a garantia se o revendedor colocar em funcionamento ou fizer demonstrações do telefone a curiosos, interessados ou a eventuais adquirentes do bem, porque os telefones móveis expostos apenas para publicidade nos estabelecimentos dos revendedores e os bens que se encontram nesses estabelecimentos para servirem de demonstração não são produtos para serem vendidos aos consumidores, bens que são manuseados por diferentes pessoas, sem os cuidados e que não leram o manual do utilizador do produto.

• se o vendedor vende a um adquirente um produto de exposição ou de demonstração que não se destinava a ser comercializado, o produtor não pode ser responsável pela conformidade de um bem que não é novo, que foi utilizado por diferentes pessoas, e que não pode garantir terem sido cumpridos integralmente as instruções previstas no manual de utilização do bem.

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 17º DA P.I

• este ponto da exclusão da garantia não é mais que o corolário do ponto 3 do referido certificado de garantia, onde se prevê que “os benefícios da garantia só serão válidos se os serviços técnicos oficiais da “B” Portugal tem estabelecidos na sua Rede de Assistência Técnica forem utilizados” e do artigo 6º do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, que estabelece “em prejuízo dos direitos que lhe assistem perante o vendedor, pode o consumidor que tenha adquirido coisa defeituosa optar por exigir do produtor, à escolha deste, a sua reparação ou substituição”.

• todos os manuais dos telefones móveis marca “B” advertem o consumidor para não desmontar o telefone móvel e que o mesmo deverá ser levado a um técnico qualificado quando necessitar de ser reparado – cfr. pág. 7 do manual de instruções do telefone móvel GSM modelo …., mostrando-se injustificado que a R. tivesse de manter a garantia de um bem que auém não especializado tentou reparar, quando a R. coloca à disposição dos consumidores, gratuitamente, técnicos qualificados para promoverem a reparação dos bens desconformes, sendo que, para além disso, é também a R. quem tem à sua disposição as peças originais para reparar os aparelhos que demonstrarem estar desconformes.

• a posição defendida pelo Ministério Público é, no entendimento da R., prejudicial para o consumidor, uma vez que não existem pessoas melhor preparadas para reparar os bens da marca “B” que os técnicos especializados que a Ré tem à sua disposição.

• a exclusão da garantia justifica-se porque a R. tem uma equipa de técnicos especializados para darem assistência necessária aos consumidores, protegendo os seus interesses e a dar integral cumprimento ao artigos 4º a 6º do Dec. Lei nº 67/2003, de 08-04 [cfr art. 62º a 71º da contestação].

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 19º DA P.I - [cfr. art. 72º a 79º da contestação].

• A R., na qualidade de produtora, não é legalmente responsável por toda a qualquer avaria ou desconformidade que seja detectada nos seus telefones móveis.

• a avaria que está em causa neste ponto do “certificado de garantia” são desconformidades que surgem posteriormente à entrega da coisa e que não são defeitos de fabrico.

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 22º DA P.I

• A Ré usa a argumentação já apresentada com referência à cláusula identificada no artigo 12º da p.i.

EXCLUSÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 24º DA P.I - [cfr. art. 80º a 89º da contestação].

• a exclusão refere-se unicamente a responsabilidade pelos danos provocados pelo aparelho em elementos externos, devendo entender-se por elementos externos os acessórios não aprovados pela “B” e que não foram vendidos com o telefone móvel GSM da marca “B”, tais como os auriculares e baterias. Em reforço da posição, refere a R. que os elementos externos (componentes e acessórios) podem provocar avarias no bem adquirido pelo consumidor, pelo que a R. adverte nos seus manuais de instrução que devem ser utilizados apenas baterias, carregadores e acessórios aprovados para a utilização do telemóvel e que o uso de quaisquer outros tipos pode ser perigoso. pretender excluir a sua responsabilidade por qualquer dano que seja provocado por um telefone marcar “B”, da mesma formal alguns acessórios externos não aprovados pela R. podem ser avariados pelo funcionamento usual dos telefones móveis

• não se trata de cláusula de exclusão de responsabilidade da R. pelo incumprimento defeituoso, mas sim a exclusão da responsabilidade da R. por danos provocados pelo consumidor/lesado que não respeitou as instruções do fabricante.

Mais alega a Ré que o Ministério Público carece de legitimidade para pedir que sejam declaradas nulas as “cláusulas contratuais gerais” alegadamente propostas pela R., assim como não pode peticionar que a R. seja condenada a abster-se de se prevalecer dos “certificados de garantia” já entregues aos consumidores finais, sendo, por outro lado, essencial que a presente acção, que é inibitória, se reporte a um contrato, conforme decorre do artigo 30º do Dec.-Lei nº 446/85.

O despacho saneador foi proferido na audiência preliminar, no qual foi julgada improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade passiva.

Foi seleccionada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória nos.

Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento.

A resposta à matéria não foi objecto de reclamação.

Foi proferida sentença que julgou a acção procedente, por provada e, em consequência:

1- Declarou a nulidade das seguintes cláusulas, porque proibidas ao abrigo do disposto nos artigos 18º, alínea c), 21º alínea d), 26º nº 1, alíneas g) e o) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, artigo 3º, 1 e 2, 5º-A do pelo Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, (este introduzido pelo Dec.-Lei nº 84/2008, de 21-05, artigos 1ºB e 9º do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, artigo 8º do Dec.-Lei nº 389/89, de 06-11, com a redacção introduzida pelo artigo 1º do Dec.-Lei nº131/2001, de 24-04, insertas no documento nº 2 junto com a petição inicial, a fls. 10 do processo físico, denominado “certificado de garantia”,

COBERTURA DE GARANTIA

• A garantia é aplicada aos modelos de Telefone GSM.

• O período de garantia é o seguinte:

- Terminais e Acessórios: 2 anos.

- Baterias : 1 ano.

- D.O.A.: 30 dias

• A aplicação da garantia começa a partir da data da aquisição

(data da factura).

EXCLUSÕES DA GARANTIA

• …

• Qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia.

• …

• A colocação em funcionamento e demonstrações de funcionamento ao cliente.

• As avarias ocorridas por causa do uso normal do aparelho, tais como desgaste de cabeças de vídeo, limpezas, etc

• …

• Quando a avaria ocorrer por causa de um componente interno ou externo ao aparelho não incluído ou especificado neste certificado de garantia

NOTA IMPORTANTE

…

• A “B” PORTUGAL não é responsável pelos danos que um aparelho possa causar a elementos externos.

2- Condenou a R. a abster-se de se prevalecer das cláusulas melhor identificadas em IV – 1 e a abster-se de as utilizar em todos os “Certificados de Garantia” que, de futuro, venha a entregar aos adquirentes dos produtos que comercializa, com as consequências decorrentes do artigo 33º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10.

3- Condenou a R. a dar publicidade a tal proibição em anúncio a publicar em dois dos jornais diários de maior tiragem, editados em Lisboa e no Porto, durante dois dias consecutivos e a comprovar nos autos essa publicidade, em trinta dias.

4- Determinou o cumprimento do disposto no artigo 34º do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, remetendo-se certidão da sentença ao Gabinete de Direito Europeu, para os efeitos previstos na Portaria nº 1093/95, de 06-09.

A Ré veio recorrer da sentença, tendo, no essencial, formulado as seguintes conclusões:

1. O tribunal a quo declarou nulas, ao abrigo do Decreto-Lei n." 446/85, de 25 de Outubro (Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, doravante RJCCG), sete cláusulas constantes do "certificado de garantia", que a Apelante utiliza na comercialização dos telefones móveis "GSM", da marca "B” (doc. n.° 2 junto com a petição inicial), e condenou a Apelante a abster-se da utilização de tais cláusulas e a publicitar a sentença.

3. No que diz respeito à declaração de nulidade da cláusula identificada no artigo 7.° da petição inicial, a sentença deve ser julgada nula, nessa parte, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 668.º do CPC, nulidade que a Apelante argui ao abrigo do n.° 4 do mesmo artigo.

4. Caso assim não entenda, o que só por dever de patrocínio e cautela se equaciona, sempre se terá de entender que o conteúdo da cláusula identificada no artigo 7." da petição inicial não é proibido nos termos da alínea o) do n.° 1 do artigo 22.° do RJCCG, nem viola qualquer outro dispositivo legal.

2. Com efeito, a Apelante apenas faz depender o exercício dos direitos previstos no Decreto-Lei n.° 67/2003, de 8 de Abril, da apresentação, por parte do consumidor, da factura e do "certificado de garantia" preenchido.

3. Tal imposição serve, não só o interesse da Apelante e dos revendedores, prova eficaz da compra do telefone móvel da marca "B", bem como da data da aquisição, não constituindo um comportamento abusivo da parte da Apelante.

7. No que diz respeito à declaração de nulidade das cláusulas identificadas nos artigos 12.° e 22." da petição inicial, a sentença deve ser julgada nula, nessa parte, por não especificar os fundamentos de facto nem de direito que justificam a decisão, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC, nulidade que a Apelante argui ao abrigo do n.° 4 do mesmo artigo.

4. Caso assim não se entenda, o que só por dever de patrocínio se equaciona, sempre se impõe esclarecer que tais cláusulas não se subsumem à proibição relativa prevista na alínea g) do n.° 1 do art. 22." do RJCCG, uma vez que o objectivo das cláusulas identificadas nos artigos 12.° e 22.° da petição inicial é apenas o de distinguir entre (i) o telefone móvel e respectivos acessórios que integram o "pacote" que foi vendido ao consumidor, e (ii) os componentes e acessórios que estão disponíveis no mercado para serem utilizados com os telefones "GSM" da marca "B", mas que não fazem parte do pacote vendido ao consumidor.

5. Neste contexto, a Apelante não tem de garantir os direitos do consumidor previstos no Decreto-Lei n.° 67/2003, de 8 de Abril, em relação aos acessórios e componentes que o consumidor utiliza com o telemóvel objecto do "certificado de garantia", mas que foram objecto de um outro contrato de compra e venda.

6. De igual modo, a Apelante também não pode ser responsabilizada, nem os seus revendedores, por eventuais danos ou avarias provocados no telefone móvel que é vendido ao consumidor, causados por produtos que não integram o bem que foi vendido.

7. No que diz respeito à cláusula identificada no artigo 9.° da petição inicial, o seu conteúdo também não é nulo, porque não viola a alínea g) do n.° 1 do artigo 22." do RJCCG, nem qualquer outro dispositivo legal.

8. Com efeito, as baterias são bens consumíveis, que se deterioram com o uso, pelo que o prazo de garantia adequado não deverá ser superior a um ano.

9. Quanto ao prazo de garantia previsto para as situações de "D.O.A.", o Ministério Público não logrou fazer prova de que se tratava de cláusulas aplicáveis aos consumidores, pelo que deverá também esta parte do pedido improceder.

10. Quanto à cláusula melhor identificada no artigo 14.° da petição inicial, a mesma não deve ser julgada nula, porque não viola a alínea d) do n.° 1 do artigo 22.° do RJCCG, nem qualquer outro dispositivo legal.

11. Mediante a cláusula referida na conclusão anterior, a Apelante visa apenas excluir da garantia os telefones móveis que são fornecidos aos revendedores para exposição no seu estabelecimento e demonstração a curiosos, interessados e potenciais adquirentes.

12. Estes produtos não são para serem vendidos aos consumidores e, no caso de o serem, a Apelante exclui-os da garantia, uma vez que não pode assegurar a sua conformidade com o contrato de compra e venda, considerando que tais bens estiveram em exposição ao público e foram manuseados por pessoas sem os cuidados devidos.

13. Em relação à cláusula identificada no artigo 19.° da petição inicial, a mesma não deve ser declarada nula, porque não viola a alínea g) do n.° 1 do artigo 22.° do RJCCG, nem qualquer outro dispositivo legal.

14. A referida cláusula não abrange os defeitos de origem do bem, nem as faltas de conformidade existentes no momento da entrega do bem ao consumidor; tal cláusula abrange apenas as avarias que surjam com o normal uso da coisa, sobretudo as deteriorações e desgastes expectáveis de peças.

15. Por último, quanto à cláusula melhor identificada no artigo 24." da petição inicial, também esta não deve ser declarada nula, porque não viola a al. c) do artigo 18.° do RJCCG, nem qualquer outro dispositivo legal.

16. Com efeito, o propósito de tal cláusula não é afastar o regime jurídico da responsabilidade objectiva do produtor, previsto no Decreto-Lei n.° 389/89, de 6 Novembro.

17. Como resulta evidente do conteúdo da cláusula, a sua finalidade é a de excluir a responsabilidade da "B" por danos em acessórios não aprovados pela Apelante, que não devem ser usados com os telefones móveis "GSM", sendo que o consumidor é informado disso.

18. A presente acção inibitória encontra-se isenta de custas, segundo o n.° 1 do art. 29." do RJCCG, pelo que a sentença deverá ser ainda reformada quanto a custas, nos termos da al. b) do n.° 1 do art. 669.° do CPC e do n.° 3 do mesmo artigo.

Nos termos expostos, deverá o presente recurso de apelação ser julgado procedente e, em conformidade,

- ser declarada a nulidade da sentença na parte relativa às cláusulas identificadas nos art. 7º, 12º e 22º da petição inicial;

- ser declarada a admissibilidade legal de todas as cláusulas declaradas nulas na sentença recorrida;

- ser reformada a sentença recorrida quanto a custas, declarando-se a acção isenta das mesmas

Contra-alegou o Mº Pº para concluir, no essencial, pela improcedência do recurso, pugnando, contudo, pela correcção dos lapsos – erros materiais - ou, sendo caso disso suprindo-se as nulidades nos termos previstos no art. 668º, nº 4 do CPC. Considera, ainda, que a sentença deve ser reformada quanto a custas, sendo no mais de manter a sentença recorrida.

Foi proferido despacho em que se tomou posição sobre as arguidas nulidades.

Corridos os Vistos legais,

Cumpre apreciar e decidir.

Vistas as conclusões da alegação do recorrente e atendendo aos fundamentos da decisão recorrida, está em causa, fundamentalmente, decidir

- Da nulidade da sentença

- Da invalidade das cláusulas, por violação do preceituado no DL 446/85, 25 Outubro.

II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

1. A R. é uma sociedade anónima com número de pessoa colectiva 000 000 000, constituída em 19 de Maio de 2003, encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Cascais e tem como actividade a criação, produção, exportação, importação e distribuição, por grosso ou a retalho de produtos electrónicos e electrodomésticos, bem como quaisquer peças, componentes, equipamentos e maquinaria, e bem assim, a venda e manutenção dos mesmos [alínea A) da matéria assente]

2. A R. desenvolve, entre outras, a comercialização de aparelhos de telemóvel da sua marca. [alínea B) da matéria assente]

3. No documento nº 2 junto com a petição inicial que apresenta no rosto a identificação “B” PORTUGAL CERTIFICADOS DE GARANTIA” consta, no verso, além do mais, o seguinte

COBERTURA DE GARANTIA

A garantia é aplicada aos modelos de Telefone GSM.

O período de garantia é o seguinte:

Terminais e Acessórios: 2 anos.

- Baterias : 1 ano.

- D.O.A.: 30 dias

A aplicação da garantia começa a partir da data da aquisição

(data da factura).

EXCLUSÕES DA GARANTIA

• …

Qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia.

…

A colocação em funcionamento e demonstrações de funcionamento ao cliente.

Se o aparelho for reparado ou manipulado por pessoal não autorizado pela “B” PORTUGAL

As avarias ocorridas por causa do uso normal do aparelho, tais como desgaste de cabeças de vídeo, limpezas, etc

• …

Quando a avaria ocorrer por causa de um componente interno ou externo ao aparelho não incluído ou especificado neste certificado de garantia

NOTA IMPORTANTE

…

A “B” PORTUGAL não é responsável pelos danos que um aparelho possa causar a elementos externos. [alínea C) da matéria assente]

4. No âmbito da comercialização dos aparelhos da sua marca, a R. entrega aos revendedores um “certificado de garantia” com os mesmo dizeres que constam do doc. nº 2 com a petição inicial. [alínea D) da matéria assente]

5. As cláusulas inseridas no verso do documento nº 2 junto com a petição inicial foram previamente elaboradas pela R. e apresentadas já impressas aos revendedores dos telefones móveis. [alínea E) da matéria assente]

6. O conteúdo do documento nº 2 destina-se ainda a ser entregue pela R., no futuro, aos revendedores dos referidos aparelhos. [alínea F) da matéria assente]

7. Aos revendedores apenas é concedida a possibilidade de aceitar ou não conteúdo do “certificado de garantia” [alínea G) da matéria assente]

8. Está vedada aos revendedores a possibilidade de, através de negociação, alterar o conteúdo do doc. nº 2 junto com a p.i. [alínea H) da matéria assente]

9. Se o certificado de garantia acompanhar o aparelho até ao consumidor final, as respectivas cláusulas também não são passíveis de alteração por negociação. [alínea I da matéria assente]

10. A R. vende os seus produtos - electrodomésticos, telefones móveis, computadores - a diferentes entidades . [nº 1 da b.i.]

11. Que, por sua vez, os revendem aos consumidores finais.[nº 2 da b.i.]

12. A exclusão da garantia “qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia” respeita a componentes/acessórios que estão disponíveis no mercado para serem utilizados com os telefones GSM da marca “B”, mas não fazem parte do pacote vendido ao consumidor. [nº 5 da b.i.]

13. A cláusula “quando a avaria ocorrer por causa de um componente interno ou externo ao aparelho não incluído ou especificado neste certificado de garantia” respeita a informação que está excluída da garantia a avaria provocada por terminal, nos acessórios ou bateria, caso essa avaria seja provocada por elementos que não integram o bem adquirido pelo consumidor, quer esses elementos sejam componentes ou acessórios, internos ou externos. [nº 6 da b.i.]

14. No manual de instruções que acompanha o modelo 5200 da marca “B” é feito expresso aviso para utilizar apenas baterias, carregadores e acessórios aprovados para a utilização do telemóvel e que o uso de quaisquer outros tipos pode invalidar a aprovação ou garantia aplicáveis ao telemóvel e pode ser perigoso. [nº 7 da b.i.]

15. A exclusão da garantia no caso de “colocação em funcionamento e demonstrações de funcionamento do cliente” aplica-se se o revendedor colocar em funcionamento ou fizer demonstrações do telefone a curiosos, interessados ou eventuais adquirentes do bem [nº 9 da b.i.].

16. O manual do modelo 5200 da marca “B” adverte o consumidor para não desmontar o telefone móvel e que o mesmo deverá ser levado a um técnico qualificado da assistência quando necessitar de ser reparado[nº 10 da b.i.]

17. A R. coloca ao disposto dos consumidores finais técnicos qualificados para promoverem a reparação dos bens desconformes. [nº 11 da b.i.].

18. É a R. quem tem as peças originais para reparar os aparelhos que demonstrem estar desconformes. [nº 12 da b.i.].

19. Os elementos internos ou externos (componentes e acessórios) podem provocar avarias no bem adquirido pelo consumidor. [nº 13da b.i.].

20. O manual de instrução do modelo … adverte que devem ser apenas utilizadas baterias e acessórios aprovados para a utilização do telemóvel e que o uso de quaisquer outros tipos pode ser perigoso. [nº 14 da b.i.].

21. Alguns acessórios externos não aprovados pela R. podem ser avariados pelo funcionamento usual dos telefones móveis. [nº 15 da b.i.].

III- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Atento o teor das conclusões da Apelante, importa, no essencial, analisar se a sentença recorrida sofre de nulidade, na parte em que julgou nulas as cláusulas identificadas em 7°, 12° e 22° da p.i., por omissão de pronúncia, no primeiro caso, e por não se mostrarem especificados os fundamentos de facto e de direito, no segundo e terceiro casos.

Importa igualmente apreciar a matéria que contende com a validade das cláusulas que a sentença recorrida tem por inválidas, por violação do preceituado no DL 446/85, 25 Outubro e que a Recorrente afirma não padecerem de qualquer vício.

1. Quanto à nulidade da sentença

Efectivamente, o art. 205.°, n.° 1 da Constituição estabelece que as decisões judiciais que não sejam de mero expediente devem ser fundamentadas nos termos da lei ordinária. Por seu lado, o art. 158.° do Código de Processo Civil consagra o dever de fundamentar a decisão, não bastando a simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, especificando, quanto à sentença, o art. 659º, n.° 2 do mesmo diploma, que o juiz deve discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

Assim, deve a sentença representar a vontade abstracta da lei submetida a tribunal, pelo que, sem fundamentação de facto e ou de direito, não se consegue esse escopo nem se permite às partes por ele afectadas o conhecimento do seu acerto ou desacerto, designadamente para efeito de interposição de recurso.

1.1. No que respeita à nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à cláusula identificada em 7° da petição inicial, constata-se que o tribunal a quo, depois de à mesma se ter referido a propósito do pedido e dos fundamentos da acção e da defesa, procede à sua análise no ponto 2.1. sob a epígrafe "Clausula melhor identificada no artigo 7° da p.i.", ponderando os argumentos de cada uma das partes, a factualidade provada e o direito aplicável, e concluindo que "... é nos termos em que se encontra redigida, proibida nos termos do disposto no artigo 26° n°l[1], alínea o) do Dec.-Lei n° 446/85, de 25-10, em compaginação com o disposto no artigo 5°-A do Dec.-Lei n° 67/2003, de 25-10, com a redacção introduzida pelo Dec.-Lei 84/2008, de 21-05 e ainda dos artigos 1°8, alínea g) e 9° do Dec.-Lei n° 67/2003, o que deve ser declarado.";

Não obstante, e como o despacho que aprecia as nulidades confirma, não foi transcrito o segmento do certificado de garantia, quanto a esta cláusula concreta na parte "IV- DECISÃO".

Contudo, não se pode dizer que estejamos num caso de omissão de pronúncia, faltando apenas a sua expressa inclusão na parte decisória, por lapso manifesto cuja evidência ressalta do contexto da sentença.

Assim e como se escreve no despacho que se pronunciou sobre as nulidades da sentença trata-se apenas de incluir na DECISÃO, nº 1, imediatamente a seguir ao segmento “COBERTURA DE GARANTIA”, e imediatamente antes de “a garantia é aplicada aos modelos de telefone GSM”, o seguinte segmento:

“Para poder beneficiar da garantia é IMPRESCINDÍVEL a apresentação do certificado de garantia e da factura de compra.

(…)

No período de garantia (cliente) deverá estar preenchida em todos os seus pontos, e será REQUISITO IMPRESCINDÍVEL anexar a factura de compra.

2. Para que a garantia seja válida, é IMPRESCINDÍVEL que o cliente ou a loja preencham, no momento de efectuar a aquisição, todos os campos indicados na mesma”.

Com isto se rectificando o erro material, por lapso manifesto, ao abrigo do disposto no art. 667º do CPCivil.

1.2. Quanto à segunda nulidade, por omissão dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, no que respeita à declaração de nulidade das cláusulas identificadas em 12° e 22° da petição inicial, também se pode afirmar que esta irregularidade não chega a constituir uma nulidade da sentença.

Verifica-se, da leitura da sentença, que, efectivamente, a mesma é omissa, no segmento "fundamentação de direito" quanto à cláusula 12ª da p.i.

Afirma-se no despacho, que se pronuncia sobre as arguidas nulidades, que se tratou de lapso “ porquanto, atenta a extensão da sentença optámos por tratar em ficheiro separado cada uma dessas cláusulas, não sendo transposto, a final, para o texto principal, a parte relativa à cláusula 12º da p.i e que foi objecto de numeração 2.3”.

E é compreensível a justificação apresentada para esta omissão.

Aliás, a sentença, na parte relativa à fundamentação de direito, do ponto 2.2. passa de imediato para o ponto 2.4., omitindo o ponto 2.3., o que parece evidenciar um erro informático.

O despacho que se pronuncia quanto às arguidas excepções, transcreve, então o excerto que, por lapso, não foi reproduzido na sentença:

“2.3. - Cláusula melhor identificada no artigo 12° da p.i, que é o do seguinte teor:

…

EXCLUSÕES DA GARANTIA

• Qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia.

Defende o Ministério Público que se trata de cláusula proibida para este tipo de contratos, nos termos do disposto no artigo 22° n° 1, alínea g) do Dec.-Lei n° 446/85. de 25-10, por a lei não estabelecer qualquer distinção entre as partes consumíveis ou não consumíveis que integram o bem. ou entre componentes ou acessórios, quer sejam interiores, quer exteriores; a garantia do bem abrange o mesmo enquanto parte composta.

Defende a R. que pretende apenas fazer a distinção entre os componentes e acessórios que integram o pacote vendido ao consumidor/adquirente (terminal, acessórios, bateria) e os componentes e acessórios que estão disponíveis o mercado para serem utilizados com os telefones GSM da marca "LG", mas não fazem parte do produto vendido ao consumidor.

Na base instrutória pergunta-se, no ponto 5 "a exclusão da garantia dc "qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado da garantia" respeita unicamente à distinção entre os componentes e acessórios que integram o pacote do produto vendido a consumidor/adquirente (terminal/acessórios/bateria) e os componentes acessórios que estão disponíveis no mercado para serem utilizados com os telefones GSNM da marca “B”, mas não fazem parte do pacote vendido ao consumidor?"

Tal ponto foi objecto da seguinte resposta restritiva "Provado que a exclusão da garantia

"qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia" respeita a componentes e acessórios que estão disponíveis no mercado para serem utilizados com os telefones GSNM da marca “B”, mas não fazem parte do pacote vendido ao consumidor".

Nos termos do disposto no artigo 22° n° 1. alínea g) do Dec.-Lei n° 446/85. de 25-10. são proibidas. consoante o quadro legal padronizado. as cláusulas contratuais gerais que "afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação".

Cumpre apreciar e decidir:

A garantia contratual respeita a um bem específico, no caso um telemóvel, que é constituído, como é bem de ver, pelo conjunto de diversas peças, a que poderemos chamar componentes e integradas e interligadas de acordo com as especificidades técnicas que dão origem ao bem móvel que é o telemóvel.

De igual modo, o telemóvel é comercializado com um conjunto de acessórios, sendo que tais acessórios fazem parte integrante do telemóvel e não podem, por isso, ser tratados de forma distinta.

Assim, se a garantia respeita a um concreto telemóvel com as suas características e referências, não pode estender-se, como é certo e afirmado R. a outros componentes e acessórios que não acompanhem o telemóvel. Mas isso não precisa de ser afirmado pela R. Mas caso a R. pretenda contemplar tal situação na garantia contratual teria de o fazer com uma redacção diversa, porquanto a cláusula nos termos em que se encontra redigida não conduz aos fins defendidos pela R.

Concluindo, face ao exposto e porque a redacção da cláusula é susceptível de ser interpretada no sentido de afastamento da garantia se apresenta dúbia e susceptível de induzir em erro o consumidor, a mesma é proibida, nos termos do disposto no artigo 22° n° 1, alínea g) do Dec.-Lei n° 446/85, de 25-10”.

Suprida a nulidade decorrente da omissão de fundamentação de direito quanto à cláusula 12ª da petição inicial, fica, igualmente, suprida a invocada omissão da fundamentação de direito quanto ao tratamento da cláusula 22ª da petição, porquanto, nesse ponto, foi feita remissão para os fundamentos explanados quando do tratamento da cláusula 12°”.

Ainda que se aceite que se tratou de lapso, a verdade é que se omitiu na sentença parte da fundamentação, o que constitui uma nulidade da sentença nos termos do art. 668º, nº 1, d) do CPCivil.

Assim sendo, com fundamento no art. 668º, nº 4 do CPCivil, conhecendo da arguida nulidade decide-se em conformidade com a argumentação constante do despacho que conheceu a excepção e que acima se transcreveu.

Perante a correcta estrutura e fundamentação constante do mencionado despacho, justifica-se, sem necessidade de ampliar raciocínios ou explanar mais convincentes argumentos, a aplicação, neste particular, da previsão do nº 5 do artigo 713º do Código de Processo Civil, na redacção do DL nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, por se acolherem, no essencial, os fundamentos constantes do mesmo.

Mostram-se, de acordo com os fundamentos constantes do despacho que apreciou as arguidas nulidades das cláusulas identificadas em 12º e 22º da petição, supridas, nos termos da fundamentação supra referida.

2. Da acção inibitória

Tradicionalmente, a celebração de um contrato era precedida de uma discussão entre os pactuantes e subsequente acordo sobre os termos de cada uma das suas cláusulas. Porém, com a criação e fortalecimento de grupos com grande poder económico, a oferta massificada de produtos foi-se diversificando e alargando e começaram a surgir no comércio jurídico os contratos já elaborados por um só dos contraentes, sem possibilidade de discussão do seu conteúdo.

A generalização do uso de cláusulas contratuais gerais, impostas por um dos contraentes aos clientes que com ele contratam e o crescimento contínuo deste procedimento, aliada a uma cada vez maior actuação global de empresas no fornecimento de bens e serviços, determinou a intervenção de algumas organizações internacionais, designadamente da Comunidade Europeia, apelando à adopção de medidas de condenação das cláusulas consideradas abusivas.

Surge, então, no nosso ordenamento jurídico o Dec-Lei 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações introduzidas pelos Dec-Lei 220/95, de 31 Agosto e 249/99, de 7 Julho, visando combater os abusos do poder económico e de defesa do consumidor e a preservação da autonomia privada e que sanciona com o vício da nulidade aquelas cláusulas contratuais gerais vertidas em contratos-tipo de adesão violadoras daqueles concretos princípios legais que estabeleçam exclusões ou limitações de responsabilidade, ficcionem conhecimentos e declarações formais de vontade das partes e alterem as regras de distribuição do risco, situações precisamente invocadas na presente acção.

As acções inibitórias para tutela dos interesses difusos dos consumidores encontram-se genericamente previstas nos arts. 52º da CRP e, no âmbito do consumo, no art. 10º, nº 1 da Lei de Defesa do Consumidor (L 24/96 de 31/7) e no art. 25º do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro relativo às cláusulas contratuais gerais.

De acordo com o citado art. 25º (acção inibitória), as cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15º, 16.°, 18.º, 19.º, 21.° e 22.°, podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares.

A Lei 24/96, de 31.7 prevê no art. 10º, nº1, o recurso à acção inibitória visando prevenir, corrigir e fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor previstas na lei, nomeadamente as que impliquem o uso de cláusulas contratuais gerais.

A acção inibitória tem, assim, uma vertente cívico/social, um fim dissuasor. O seu regime acautela interesses difusos de consumidores/aderentes que muitas vezes toleram a lesão dos seus direitos por estarem em causa individualmente valores de pouca monta que não justificam o incómodo de acções judicias, mas que, num somatório de contraentes indeterminados a que a acção inibitória interessa, é da maior relevância como meio de defesa dos consumidores, parte mais fraca na relação jurídico-contratual[2].

3. Da garantia contratual

Está em causa, nesta acção, o documento junto com a petição inicial com a denominação de “LG ELECTRONICS CERTIFICADOS DE GARANTIA” em que estão inseridas as cláusulas que o MºPº pede sejam declaradas nulas e de nenhum efeito.

Não se discute que as cláusulas inseridas no verso do referido documento foram previamente elaboradas pela Ré e apresentadas já impressas aos revendedores dos telefones móveis. Também se provou que o conteúdo do documento em causa destina-se ainda a ser entregue pela R., no futuro, aos revendedores dos referidos aparelhos, a quem apenas é concedida a possibilidade de aceitar ou não conteúdo do “certificado de garantia”, estando vedada aos revendedores a possibilidade de, através de negociação, alterar o seu conteúdo.

O artigo 1º-B, alínea g) do Dec.-Lei nº 67/2003, introduzido pelo artigo 2º do Dec.-Lei nº 84/2008, de 21-05, vem definir a garantia contratual como “qualquer compromisso ou declaração assumido por um vendedor, por um produtor ou qualquer intermediário perante o consumidor, de reembolsar o preço pago, substituir, reparar ou ocupar-se de qualquer modo de um bem de consumo, no caso de este não corresponder às condições enumeradas na declaração de garantia ou na respectiva publicidade”.

E de acordo com o nº 2 do artigo 9º Dec.-Lei nº 67/2003, com as alterações introduzidas pelo art. 1º Dec.-Lei nº 84/2008, de 21-05, a declaração de garantia deve ser entregue ao consumidor por escrito ou em qualquer outro suporte duradouro a que aquele tenha acesso.

Como refere o nº 3 do citado preceito, a garantia deve ser redigida em língua portuguesa e deve conter obrigatoriamente as seguintes menções:

a) Declaração de que o consumidor goza dos direitos previstos no presente decreto-lei , e na demais legislação aplicável, e de que tais direitos não são afectados pela garantia.

b) A informação sobre o carácter gratuito ou oneroso da garantia e, neste último caso, a indicação dos encargos a suportar pelo consumidor;

c) Os benefícios atribuídos ao consumidor por meio do exercício da garantia, bem como as condições para a atribuição desses benefícios, incluindo a numeração de todos os encargos, nomeadamente aqueles relativos às despesas de transporte, de mão-de-obra e de material, e ainda o prazos e a forma de exercício da mesma

d) duração e âmbito espacial da garantia.

e) firma ou nome e endereço postal, ou, se for o caso, electrónico do autora da garantia que pode ser utilizado para o exercício desta.

Seja como for, e como refere a sentença recorrida, com apoio nos ensinamentos de Calvão da Silva[3], quando a garantia contratual, vertida em cláusulas gerais, não se apresente clara e, pela sua ambiguidade, seja susceptível de induzir o mercado e os consumidores em erro, porque o imperativo de transparência da sua natureza suplementar não vem observado, pode haver lugar aresponsabilidade civil e acção inibitória, atento o que decorre das Leis nº 24/96, de 31-07, e 25/2004, de 08-07 e do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04.

Para a Recorrente as cláusulas gerais contratuais que integram o certificado de garantia em causa nos autos e que foram declaradas nulas pelo tribunal a quo, não é proibido à luz do DL 446/85, 25 de Outubro.

Cabe, então, apreciar a validade das cláusulas agora em discussão.

4. Cláusula identificada no artigo 7º da p.i,

“Para poder beneficiar da garantia é IMPRESCINDÍVEL a apresentação do certificado de garantia e da factura de compra.

(…)

1.2. No período de garantia (cliente) deverá estar preenchida em todos os seus pontos, e será REQUISITO IMPRESCINDÍVEL anexar a factura de compra.

2. Para que a garantia seja válida, é IMPRESCINDÍVEL que o cliente ou a loja preencham, no momento de efectuar a aquisição”.

Na sentença recorrida, dando razão ao MºPº, considerou-se que se trata de cláusula proibida, nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea o) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por a mesma exigir formalidades para a prática de actos que a lei não prevê, vinculando as partes a comportamentos supérfluos para o exercício de direitos contratuais.

4.1. O artigo 5º-A, do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, introduzido pelo artigo 2º do Dec.- Lei nº 84/2008, de 21-05, estabelece o prazo e modo de exercício dos direitos do consumidor, decorrendo do nº 2 desse artigo que para o exercício dos seus direitos, o consumidor deve denunciar ao vendedor a falta de conformidade nos prazos aí assinalados.

Como faz notar a sentença recorrida, “o consumidor para se fazer valer da garantia terá de fazer prova da compra e respectiva data, o que poderá ser feito por qualquer meio admissível, constituindo o documento de cumpra – factura, recibo – o meio mais eficaz, expedito e usual para o efeito, sendo que o comprador não se encontra inibido de usar outro meio de prova. Já para se fazer valer dos efeitos vantajosos da garantia contratual, terá de fazer prova de que o bem em causa está abrangido pela garantia contratual, para o que será relevante a apresentação do documento emitido pela produtor, sendo certo que a omissão da apresentação desse documento não poderá constituir obstáculo para que o consumidor possa fazer valer os seus direitos decorrentes da garantia contratual, já que tal documento não constitui uma formalidade ad substantiam, até porque nos termos do nº 2 do artigo 9º da Lei nº 67/2003, o legislador usou a expressão “deve” no sentido de facilitar a prova por parte do consumidor em caso de litígio, ao invés de usar a expressão “tem”, expressão que poderia conduzir à interpretação da sua obrigatoriedade”.

Daí que seja de concluir que a exigência cumulativa da apresentação da factura e do certificado de garantia integralmente preenchido, para o adquirente/consumidor efectivar os direitos previstos no DL 67/2003, 8 Abril, se afigura excessiva.

Com efeito, ambos os documentos têm por função a demonstração dos mesmos factos: a identificação do objecto adquirido e a data da aquisição, os quais constituem o pressuposto necessário e suficiente para o accionamento dos direitos consagrados no referido diploma legal.

Tal como se afirma nas contra-alegações, a imposição da sua apresentação conjunta serve exclusivamente os interesses da Apelante já que, por um lado reduz o número de consumidores em condições de lhe exigir o cumprimento das obrigações decorrentes da garantia e, por outro lado, contraria o procedimento frequente de preenchimento do certificado de garantia apenas na data da verificação de alguma anomalia.

Ademais, estamos perante a aquisição de telemóveis o que configura um negócio corrente e banal, pelo que considerando este quadro negocial padrão, a cláusula em apreço impõe formalidades que a lei não prevê, ao exigir a apresentação de dois documentos com a mesma função, e obriga o consumidor a comportamentos supérfluos para o exercício dos seus direitos: a conservação durante o período da garantia de dois documentos que demonstram os mesmos factos.

Assim sendo, a cláusula descrita em 7° da p.i. cai no âmbito da previsão do art. 22°, n° 1, alínea o) do DL 446/85, 25 Outubro, pelo que bem andou o tribunal a quo ao declará-la nula por proibida.

5. Cláusula identificada no artigo 12º e 22º da p.i,

“EXCLUSÕES DA GARANTIA

Qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia”.

(…)

“Quando a avaria ocorrer por causa causa de um componente ou acessório interno ou externo ao aparelho não incluído ou especificado neste certificado de garantia”

A sentença recorrida, concordando com a posição do Ministério Público, concluiu que também esta cláusula se deve considerar proibida para este tipo de contratos, nos termos do disposto no artigo 22° n° 1, alínea g) do Dec.-Lei n° 446/85. de 25-10, por a lei não estabelecer qualquer distinção entre as partes consumíveis ou não consumíveis que integram o bem, ou entre componentes ou acessórios, quer sejam interiores, quer exteriores. A garantia do bem abrange o mesmo enquanto parte composta.

Discorda a Recorrente, afirmando que apenas se trata de fazer a distinção entre os componentes e acessórios que integram o pacote vendido ao consumidor/adquirente (terminal, acessórios, bateria) e os componentes e acessórios que estão disponíveis o mercado para serem utilizados com os telefones GSM da marca "B", mas não fazem parte do produto vendido ao consumidor. Por isso, a exclusão da garantia que a mesma consagra reporta-se aos acessórios (interiores ou exteriores) que não foram vendidos com o telefone móvel, mas sim separada ou posteriormente.

Por outro lado, considera a Recorrente que não poder ser responsabilizada por avarias do telefone móvel provocadas pela utilização de produtos (componentes ou acessórios) que não integram o bem vendido.

Porém, tal como afirma o MºPº em contra-alegações, a interpretação da Recorrente quanto às cláusulas identificadas nos nº 12 e 22 da petição não convence.

5.1. Efectivamente, se o consumidor comprar acessórios (interiores ou exteriores) separada ou posteriormente à compra do telefone móvel beneficiará, quanto a eles, da garantia inerente e própria a esta compra, não sendo concebível que se pretenda tornar extensível a tais acessórios, que também dispõem de garantia, a garantia inerente à compra do telefone. Com este sentido, trata-se, portanto, de cláusula que não tem qualquer efeito útil ou prático, tornando-a inaplicável, por aberrante, no contexto do certificado de garantia.

Mas se o que se pretende com esta cláusula é excluir os componentes e acessórios (interiores ou exteriores), que acompanham ou integram o telefone móvel no momento da sua venda, da garantia inerente ao telefone móvel propriamente dito, esta exclusão é ilícita, já que a lei não estabelece qualquer distinção entre o bem em si e os seus componentes e acessórios, interiores ou exteriores fornecidos em simultâneo.

Com efeito, a garantia contratual respeita a um bem específico, no caso um telemóvel, que é constituído, como é bem de ver, pelo conjunto de diversas peças a que poderemos chamar componentes e integradas e interligadas de acordo com as especificidades técnicas que dão origem ao bem móvel que é o telemóvel.

De igual modo, o telemóvel é comercializado com um conjunto de acessórios, sendo que tais acessórios fazem parte integrante do telemóvel e não podem, por isso, ser tratados de forma distinta.

Assim, se a garantia respeita a um concreto telemóvel com as suas características e referências, não pode estender-se, como é certo e afirmado pela Ré/Apelante, a outros componentes e acessórios que não acompanhem o telemóvel. Mas isso não precisa de ser afirmado pela Ré.

Logo, caso a Ré pretenda contemplar tal situação na garantia contratual teria de o fazer com uma redacção diversa, porquanto a cláusula nos termos em que se encontra redigida não conduz aos fins defendidos pela Ré/Recorrente.

5.2. No que respeita à cláusula 22 da petição, que exclui as avarias dos componentes, não se compreende que sejam, por um lado, disponibilizados aos consumidores componentes e acessórios para serem utilizados com e no telefone móvel e, por outro, se entenda não poder ser responsabilizada, caso o mesmo telefone móvel avarie com a utilização daqueles acessórios e componentes.

Como afirma o MºPº, nas suas contra-alegações, tal responsabilidade só poderia ser afastada se os telefones móveis fossem comercializados com a advertência de que não comportavam a utilização de quaisquer acessórios ou componentes, da própria marca ou outros, para além dos que deles fizessem parte integrante no acto da venda.

Não sendo este o caso, qualquer avaria do telefone móvel decorrente da utilização de acessórios ou componentes compatíveis, que ocorra no período de garantia, não pode ser excluída dos efeitos da mesma.

Ou seja, a cláusula identificada no art. 22° da petição inicial, impede injustificadamente a aplicação dos efeitos da garantia aos casos em que o consumidor utiliza acessórios ou componentes compatíveis com o telefone móvel mas não adquiridos com o mesmo.

Face ao exposto, porque a redacção, das referidas cláusulas nºs 12 e 22 da petição inicial, se apresenta dúbia e susceptível de induzir em erro o consumidor, podendo ser interpretada no sentido de afastamento da garantia, são as mesmas proibidas, nos termos do disposto no artigo 22° n° 1, alínea g) do Dec.-Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

6. Cláusula identificada no artigo 9º da petição inicial

“O período de garantia é o seguinte:

- Terminais e Acessórios: 2 anos.

- Baterias : 1 ano.

- D.O.A.: 30 dias”

Para o Ministério Público esta cláusula é proibida para este tipo de contratos, nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por afastar injustificadamente as regras relativas aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação no que respeita aos prazos fixados para “baterias” e “D.O.A.”

Discorda a Recorrente, alegando que as baterias são bens consumíveis e, como tal, não estão abrangidos pelos prazos de garantia previstos no Decreto-Lei nº 67/2003, de 08-04 e que a redução do prazo da garantia para 1 ano quanto às baterias utilizadas nos telefones móveis e para 30 dias quanto aos equipamentos "dead on arrival”, isto é que não funcionam no momento da sua entrega, não é injustificada.

Por isso, ao conceder o prazo de um ano de garantia para as baterias dos telefones móveis a R. não está a afastar injustificadamente os prazos para o exercício dos direitos dos consumidores finais, mas sim a conceder um prazo superior ao que está legalmente consagrado para os bens consumíveis.

6.1. Nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, são proibidas, consoante o quadro legal padronizado, as cláusulas contratuais gerais que “afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação”.

Segundo o art. 208º do Cód. Civil “são consumíveis as coisas cujo uso regular importa a sua destruição ou a sua alienação”.

A sentença recorrida dá resposta a esta questão:

“No caso, a bateria, na definição de Raquel Sofia Lemos, (in estudo no âmbito da Unidade de Mediação e Acompanhamento de Conflitos de Consumo), não corresponde à descrição do artigo 208º do Código Civil por ser recarregável, durável, não destrutível pelo consumo e sem prazo de utilização pré-definido, sendo a expectativa legítima de um consumidor a de que a bateria funcione correctamente durante um período superior.

Importa ainda referir que nos termos do disposto no artigo 277º alínea a) do Anteprojecto do Código do Consumidor prevê-se que a garantia abrange a totalidade do bem contra todo e qualquer defeito de funcionamento ou alteração das qualidades que venha a manifestar-se durante o período de garantia.

No que respeita à cláusula - “D.O.A:” 30 dias - importa referir que a defesa da R. no sentido de que tal cláusula apenas se aplica ao revendedor não foi provada.

Em todo o caso, tal cláusula não distingue, concretiza ou clarifica, se se destina ao revendedor apenas ou também abrange o consumidor final.

Nestes termos e porque eivada de ambiguidade e falta de clareza, a cláusula, nos termos em que se mostra redigida, é susceptível de poder conduzir ao afastamento injustificado das regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação”.

Em suma, a lei não distingue entre partes deterioráveis ou não deterioráveis, referindo-se a garantia ao bem enquanto unidade compósito e não individualmente a cada um dos seus componentes. Por outro lado, como supra se concluiu, as baterias dos telefones móveis não são, como pretende a apelante, bens consumíveis.

Assim, mostra-se injustificada a redução do período de garantia quanto às baterias sendo, pelo contrário, razoável esperar que as mesmas funcionem correctamente durante o período de garantia do próprio telefone móvel.

No que se refere à redução do período de garantia dos telefones móveis D.O.A. (dead on arrival) para 30 dias, defende a apelante que não se aplica aos consumidores. Porém este argumento que não colhe, uma vez que as relações entre empresários também se encontram sujeitas ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, nos termos previstos no art° 17° do citado diploma legal.

E demonstrado que está que o certificado de garantia em causa nos autos, acompanha os telefones móveis da marca "B" vendidos aos consumidores finais (4°, 9°, 10°, 11° da matéria provada), é óbvio que o MºPº fez prova de que o prazo de 30 dias se aplica aos consumidores, sendo certo que no certificado de garantia essa aplicação não se mostra afastada.

Em consequência, a cláusula descrita em 9° da petição integra a previsão do art° 22°, n°1, alínea g), segunda parte, do DL 446/85, 25 Outubro, pelo que é nula, conforme decidido.

7. Cláusula identificada no artigo 14º da petição inicial

“EXCLUSÕES DA GARANTIA

A colocação em funcionamento e demonstrações de funcionamento ao cliente”.

Entende a Apelante que esta cláusula é válida, argumentando que a mesma tem o sentido constante da resposta ao art. 9° da base instrutória e que se aplica aos casos em que os telefones móveis destinados a exposição e demonstração sejam (indevidamente) vendidos aos consumidores.

7.1. Como alerta o MºPº, nas suas contra-alegações, a questão em causa é essa precisamente: se o consumidor ignora que está a adquirir um telefone móvel com essas características não pode ver afastada a garantia de conformidade, sendo certo que o produtor pode sempre defender-se, quer em relação ao consumidor quer em relação ao vendedor, nos termos previstos nos art°s 6° e 7° do DL 67/2003, 21 Maio.

Demonstrado que ficou que o certificado de garantia se destina a acompanhar o produto até ao consumidor final, não sendo permitido ao revendedor, alterar, através de negociação, o conteúdo das cláusulas nele insertas, a inclusão da cláusula nos termos descritos não se mostra clara, não define de forma exacta que apenas se refere aos utentes, na qualidade de interessados ou aos adquirentes finais do bem.

Em suma, a cláusula em questão, e no que respeita ao segmento supra referido é proibida nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea d) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, por violação do artigo 3º nº 1 e 2 do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, tal como consta da sentença recorrida.

8. Cláusula identificada no artigo 19º da petição inicial

“EXCLUSÕES DA GARANTIA

- as avarias ocorridas por causa do uso anormal do aparelho, tais como desgaste das cabeças de vídeo, limpezas, etc”

Defende, ainda, a Apelante que, ao invés do entendimento expresso na sentença recorrida, a cláusula identificada no art. 19° da petição inicial não é ilegal por abranger apenas as avarias que surjam com o normal uso da coisa, sobretudo as deteriorações e desgastes de peças.

8.1. Nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, são proibidas, consoante o quadro legal padronizado, as cláusulas contratuais gerais que “afastem, injustificadamente, as regras relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para o exercício dos direitos emergentes dos vícios da prestação”.

E não obstante, a alegação da R. de que a avaria que está em causa neste ponto do “certificado de garantia” é a avaria que surge posteriormente à entrega da coisa e que não são defeitos de fabrico, mais uma vez a cláusula, nos termos em que se mostra redigida não contempla a interpretação que dela faz a Ré/Apelante.

Como afirma o MºPº, nas suas contra-alegações, se se pode aceitar a ideia de que o uso de uma coisa lhe provoca desgaste e subsequentes avarias, já se afigura inaceitável que tal ocorra durante o período de garantia.

Na verdade, a garantia de conformidade assenta na ideia de que durante um certo período inicial de utilização (o período de garantia) o objecto tem necessariamente de ser conforme com o contrato.

Por outro lado, decorre do disposto no art. 2°, alíneas c) e d) do DL 67/2003, de 21 Maio, a presunção de desconformidade dos bens quando não se mostrem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do mesmo tipo, daqui se inferindo que um bem é conforme quando se mostre apto ao seu uso normal, ou seja, que é capaz de suportar sem avarias esse uso.

Daí que, as avarias decorrentes deste uso normal revelam que o mesmo é desconforme com o contrato, não podendo as mesmas ser excluídas da garantia.

Bem concluiu a sentença recorrida ao determinar que, o segmento EXCLUSÕES DA GARANTIA “as avarias ocorridas por causa do uso anormal do aparelho, tais como desgaste das cabeças de vídeo, limpezas, etc” é proibido nos termos do disposto no artigo 22º nº 1, alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

9. Cláusula identificada no artigo 24º da petição inicial

“EXCLUSÕES DA GARANTIA

• “A “B”… Portugal não é responsável pelos danos que um aparelho possa causar a elementos externos”

Argumenta a Apelante que esta cláusula não deve ser declarada nula porque não viola o disposto no artigo 18º, alínea c) Dec.-Lei nº446/85, de 25-10, face ao disposto no artigo 8º do Dec.-Lei nº 131/2001, de 24 de Abril. Pretende que a mesma tem por objecto as situações em que os produtos da marca "LG" são tecnologicamente incompatíveis com outros acessórios externos.

9.1. Nos termos do disposto no artigo 18º, alínea c) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, são absolutamente proibidas, as cláusulas contratuais gerais que “excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou culpa grave”

Por outro lado, o artigo 8º do Dec.-Lei nº 389/89, de 06-11, com a redacção introduzida pelo artigo 1º do Dec.-Lei nº 131/2001, de 24-04 dispõe que “são ressarcíveis os danos resultantes de morte ou lesão corporal e os danos em coisa diversa do produto defeituoso, desde que seja normalmente destinada ao uso ou consumo privado e o lesado lhe tenha dado principalmente este destino”.

E, como faz notar o preâmbulo do Dec.-Lei nº 131/2001, de 24-043, a segurança dos produtos e a reparação dos danos causados por produtos defeituosos constituem imperativos sociais.

Seja como for, cabe realçar que a garantia contratual obedece a regras impostas pelo artigo 9º nº 3 do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04 que, como se afirma na sentença recorrida, não se mostram contempladas no “certificado de garantia”, sendo o documento em análise susceptível de induzir o mercado em erro quanto às garantias de que dispõe o adquirente do bem comercializado pela R.

Por isso, não pode deixar de se entender que a cláusula, nos termos em que se mostra redigida, viola o disposto no 18º, alínea c) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10 e artigo 8º do Dec.-Lei nº 389/89, de 06-11, com a redacção introduzida pelo artigo 1º do Dec.-Lei nº 131/2001, de 24-04, na medida em que exclui a responsabilidade que é imposta pelas citadas normas legais.

Na verdade, tal como está redigida, a cláusula inclui as situações em que, não obstante a compatibilidade tecnológica, o telefone móvel causa danos a elementos (equipamentos) externos. Ora, esta cláusula vai contra dispositivo legal, já que quando o consumidor tiver utilizado o telefone móvel de modo adequado ao seu fim, os danos decorrentes de tal utilização que ocorram em coisa diversa, são sempre indemnizáveis, face ao previsto no art° 8° DL 131/2001, 24 Abril;

Assim sendo, esta cláusula, no que respeita ao segmento EXCLUSÕES DA GARANTIA “A “B” … Portugal não é responsável pelos danos que um aparelho possa causar a elementos externos” é proibida nos termos do disposto no artigo 18º alínea g) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10.

10. Da condenação em custas

Argumenta, por último, a Apelante que a acção inibitória encontra-se isenta de custas, de acordo com o art. 29º, nº 1 do RJCCG, pelo que a sentença deverá ser reformada quanto a custas.

E tem razão, já que decorre objectivamente de tal preceito a isenção objectiva de custas nas acções inibitórias, como é o caso.

Por outro lado, uma vez que a parte recorreu, entende-se que pode beneficiar de tal prazo quanto ao pedido de reforma de custas.

Assim sendo, reformar-se a sentença quanto a custas, não condenando a Ré/Apelante em custas por força do citado art. 29º, nº 1 do RJCCG.

Em conclusão, o recurso procede no que tange à rectificação do erro material constante do decidido no ponto 1.1. deste acórdão, bem como quanto à nulidade por omissão de pronúncia, conhecida no ponto 1.2. e procede, ainda quanto à reforma de custas, conhecida no ponto 10 deste acórdão.

No mais, isto é, quanto à decisão que julgou as cláusulas identificadas na petição inválidas, mantém-se a sentença recorrida.

IV- DECISÃO

Face ao exposto decide-se:

1- Rectificar o lapso material constante da decisão no ponto 1 da decisão recorrida que passa a ter a seguinte redacção:

“1- Declaro a nulidade das seguintes cláusulas, porque proibidas ao abrigo do disposto nos artigos 18º, alínea c), 21º alínea d), 26º nº 1, alíneas g) e o) do Dec.-Lei nº 446/85, de 25-10, artigo 3º, 1 e 2, 5º-A do pelo Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, (este introduzido pelo Dec.-Lei nº 84/2008, de 21-05, artigos 1ºB e 9º do Dec.-Lei nº 67/2003, de 08-04, artigo 8º do Dec.-Lei nº 389/89, de 06-11, com a redacção introduzida pelo artigo 1º do Dec.-Lei nº131/2001, de 24-04, insertas no documento nº 2 junto com a petição inicial, a fls. 10 do processo físico, denominado “certificado de garantia”,

COBERTURA DE GARANTIA

“Para poder beneficiar da garantia é IMPRESCINDÍVEL a apresentação do certificado de garantia e da factura de compra.

(…)

No período de garantia (cliente) deverá estar preenchida em todos os seus pontos, e será REQUISITO IMPRESCINDÍVEL anexar a factura de compra.

2. Para que a garantia seja válida, é IMPRESCINDÍVEL que o cliente ou a loja preencham, no momento de efectuar a aquisição, todos os campos indicados na mesma”.

• A garantia é aplicada aos modelos de Telefone GSM.

• O período de garantia é o seguinte:

- Terminais e Acessórios: 2 anos.

- Baterias : 1 ano.

- D.O.A.: 30 dias

• A aplicação da garantia começa a partir da data da aquisição

(data da factura).

EXCLUSÕES DA GARANTIA

• …

• Qualquer componente ou acessório interior ou exterior do aparelho, que não esteja especificado e incluído nesse certificado de garantia.

• …

• A colocação em funcionamento e demonstrações de funcionamento ao cliente.

• As avarias ocorridas por causa do uso normal do aparelho, tais como desgaste de cabeças de vídeo, limpezas, etc

• …

• Quando a avaria ocorrer por causa de um componente interno ou externo ao aparelho não incluído ou especificado neste certificado de garantia

NOTA IMPORTANTE

…

• A “B”… PORTUGAL não é responsável pelos danos que um aparelho possa causar a elementos externos”.

2- Não se condena a Ré em custas, quer quanto à acção quer quanto à apelação, atendendo ao disposto no art. 29º do RJCCG

3- No mais, mantém-se a decisão recorrida.

Sem custas (29 do RJCCG).

Lisboa, 20 de Outubro de 2011.

Fátima Galante

Manuel Aguiar Pereira

Gilberto Santos Jorge

[1] Com a correcção efectuada no despacho que apreciou as arguidas nulidades e em que foi corrigida a referência feita, por lapso, na sentença ao art. 22º do DL 446/85, quando se pretendia escrever art. 26º do art. 446/85.

[2] Vide Ana Prata, “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais”, 2010, Almedina, pág.593; e Sousa Ribeiro, “O Problema do Contrato - As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual”, Almedina, 2003, pág. 496,

[3] cfr. Calvão da Silva, in Responsabilidade Civil do Produtor, págs. 129 e 329,