5646/2008-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O erro que inquina a formação da vontade, embora seja a verificar no tempo da celebração do contrato pode consistir numa falsa ou inexacta representação de alguma circunstância decisiva para a formação da vontade, mas que se refira a factos passados ou se reporte a circunstâncias futuras.

2. Porém, para ser relevante o erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio é indispensável o recíproco conhecimento da essencialidade do erro.

3. A abertura ao público do «Centro Comercial», sem que os espaços destinados às lojas se encontrem na totalidade ocupados, só por si não consubstancia incumprimento do contrato por parte do «Promotor», correspondendo aliás à prática habitual. Fundamental é que à data da abertura ao público, se possa já falar em «Centro Comercial», como realidade jurídica, tal como a lei a prevê.

Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

S, LDA., sociedade comercial intentou em 27 de Julho de 2006 acção declarativa de condenação com processo comum na forma ordinária demandando F S.A., explicando que pretende obter a anulação de um contrato particular que celebrou com a Ré em 24 de Janeiro de 2005 por erro sobre o objecto, subsidiariamente peticionará a resolução do mesmo por erro que recaiu sobre as circunstâncias que determinaram a sua celebração, visando por esses motivos ser ressarcida pela Ré pelos danos que alegadamente sofreu em razão do contrato, alegando sucintamente que:

-Em 24 de Janeiro de 2005 as partes celebraram um contrato pelo qual a Ré cedeu à Autora a utilização da loja D5B em centro comercial, em Alcochete, por dez anos, mediante o pagamento de renda mensal, de um montante a título de comparticipação nas despesas comuns do centro comercial, de comparticipação mensal nas despesas de promoção do complexo comercial, o que totalizava mensalmente no 1º ano de vigência do acordo - €3.920,28 + IVA.

A loja destinava-se a venda de produtos para a casa – o que significa – comércio de artigos de decoração e móveis.

Qualquer dos contraentes podia denunciar o acordo ao fim do 1º quinquénio, mediante comunicação à contraparte com antecedência de seis meses.

A A assumiu facturar anualmente € 244.670,80 sob pena de resolução do contrato pela Ré.

A A aceitou estas condições por alegadamente ter sido convencida pela Ré da promoção por esta de um complexo imobiliário e comercial, cuja concepção passava pela implementação de um conceito comercial capaz de atrair grande número de clientes. Diz que foi enganada pela Ré. O projecto comercial prometido nunca foi consumado. Nas reuniões preparatórias da celebração do contrato a Ré reiterava as expectativas de alcançar 20 milhões de visitantes entre a data da inauguração e Junho de 2005, fundando as razões em estudos prévios e na vasta experiência neste ramo de negócio. As marcas cuja presença a Ré afiançava também não apareceram.

A loja da A abriu ao público a 21 de Março de 2005, depois de obras e de instalação de equipamentos concebidos para os números de clientes emanados das projecções que a Ré fornecia.

Mas o público prometido não afluía. A A nunca atingia o desempenho a que se vinculou no contrato com a Ré. A A até Novembro de 2005 apenas facturou €211.504,31, embora tivesse esperança na melhoria da situação.

Mas as marcas instaladas eram poucas, e não apelativas. As lojas-âncora foram sendo ocupadas muito lentamente. A Ré não desenvolvia campanhas capazes de levar público ao centro comercial. Encerraram os cinemas. As ruas e as lojas do centro ficaram desertas.

A “unidade comercial” referida no considerando a) do contrato é indigente e a “unidade de lazer”, que nunca se desdobrou em “diversos edifícios “ acabou, tudo por culpa da Ré. Por falta de estudos, por estudos preparatórios errados, por falta de campanhas publicitárias eficazes.

Diz que se soubesse que se iria integrar num centro comercial que não reunia as características propaladas pela Ré, não teria celebrado o contrato.

A A em 2006 regista um prejuízo mensal médio superior a €5.000, e se encerrar o estabelecimento sujeita-se a pagar - face ao contrato de estrutura leonina – sanções.

Invoca o disposto nos artigos 251º e 252º, nº 2 do C. Civil.

Acrescenta que investiu em obras e equipamento no estabelecimento €84.939,79, que perde mensalmente desde Janeiro de 2006 € 5.237,49, que se o centro tivesse 20 milhões de visitantes anuais tinha um lucro de 44.991,12, que assim deixa de receber.

Conclui então 1- pela anulação do contrato por erro sobre o seu objecto, ou, e subsidiariamente, 2- pela resolução do contrato por erro sobre as circunstâncias que constituíram a base do negócio; 3- condenação da Ré a pagar à Autora €84.939,79 a título de ressarcimento pelo que a A gastou em obras e equipamento; 4- condenação da Ré a pagar à A uma indemnização a liquidar em execução de sentença igual aos prejuízos que a A registar no estabelecimento de Janeiro de 2006 até à data em que a loja for desocupada; 5-condenação da Ré a pagar a título de lucros cessantes o montante correspondente aos benefícios que a A poderia ter obtido com o normal desenvolvimento do seu negócio, se não se tivesse verificado a existência do erro, lucros esses calculados à razão de 3.749,26, mensais, contados desde 21 e Março de 2005 e até à entrega à Ré do local cedido, a liquidar e execução de sentença.

Juntou documentos, procuração e duplicados.

Citada, contesta a Ré, acusando a Autora de pretender com esta acção, através do recurso aos institutos do erro sobre o objecto do negócio e do erro sobre as circunstâncias que estiveram na base do negócio, que artificiosamente constrói, que contraditoriamente apresenta, mais não pretende que desvincular-se do acordo celebrado com a Ré, sem penalidades, escamoteando o incumprimento do contrato que a Autora desde o início tem revelado, refutando qualquer responsabilidade no insucesso da Autora que se deve a uma má condução do seu negócio e não a uma errada avaliação das circunstâncias que estiveram na base da celebração do contrato, impugnando, concluindo pela improcedência.

Junta documentos, procuração e duplicados.

O processo foi saneado – cfr. fls. 192 e ss- elencando-se os factos assentes e tecendo-se a base instrutória, de que a Ré reclamou, com decisão parcialmente favorável a fls. 239-243.

Juntou a Ré documentos a solicitação da Autora e atinentes à “ localização, selecção de locais, implantação e implementação de espaços e condições específicas do exercício de actividades a instalar e desenvolver no Centro referidos no considerando b do contrato de cedência de espaço celebrado entre as Partes. Vertidos para a Língua de Camões os que estavam noutra. Foram juntos mais documentos.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com Tribunal de Juiz Singular e gravação da prova oral produzida, sendo prolatado despacho de fixação da matéria de facto, motivado, alegou a Ré por escrito, e, foi proferida decisão de mérito que julgou a acção parcialmente procedente e por via disso declarou resolvido com efeitos ex nunc o “ contrato de Cedência de Utilização “ celebrado entre Autora e Ré no dia 24 de Janeiro de 2005. No mais peticionado absolveu-se a Ré, julgando-se a acção improcedente.

Inconformadas, recorrem a Autora e a Ré.

Recursos recebidos como de apelação. O efeito fixado a fls. 1440 foi o meramente devolutivo.

PRIMEIRA APELAÇÃO -Apelação da Autora, interposta a fls. 1266, recebida a fls. 1279, alegações a fls. 1283-1310, contra-alegações a fls. 1404 – 1432.

SEGUNDA APELAÇÃO -Apelação da Ré, interposta a fls. 1268, recebida a fls. 1279, alegações a fls. 1313 a 1393.

II- PRIMEIRA APELAÇÃO - RECURSO DA AUTORA –

conclusões da Recorrente:

Nas alegações de recurso apresenta a Autora Recorrente as suas conclusões:

(…)

conclusões da Recorrida (Ré):

A Ré recorrida nesta apelação contra-alega, concluindo assim:

(…)

Conclui a Ré pela improcedência dos pedidos formulados pela Autora.

III- SEGUNDA APELAÇÃO - RECURSO DA RÉ –

conclusões da Recorrente:

(…)

A Recorrida neste recurso, ora Autora, não contra-motivou.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

IV- ENQUADRAMENTO JURÍDICO

É entendimento pacífico ser pelas conclusões das alegações do recurso que se afere e delimita o objecto e o âmbito do mesmo – artigos 690º- 1 e 684º- 3 do C.P.C., exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso - art. 660º - 2 – fim do mesmo diploma.

O tribunal deve resolver todas as questões que lhe sejam submetidas, dentro desse âmbito, para apreciação, com excepção das questões cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras – artigo 660º - 2 -1ª parte do C.P.C

É dominante o entendimento de que o vocábulo “ questões “ não abrange os argumentos, os motivos ou as razões jurídicas invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja – entende-se por questões as concretas controvérsias centrais a dirimir – neste sentido o Ac. do STJ de 02-10-2003, in “ Rec. Agravo nº 480/03 – 7ª secção “.

V- RAZÃO DE ORDEM

Antes de mais cabe saber qual a factualidade aprovada e a ter em conta, para depois se lhe aplicar o direito, atenta a dicotomia factos-direito do nosso processo.

Ocorreu gravação da prova produzida em audiência e a Ré impugna a decisão da matéria de facto na 2ª apelação sob as conclusões N) a QQ) das respectivas alegações. Em causa estão as perguntas 4ª, 32ª, 45ª, 46ª, 50ª, 53ª A, 54ª e 73ª da base instrutória.

(…)

VI- FACTOS A TER EM CONTA, atento o que vai decidido, cuja elencagem coincide com a saída do julgamento na 1ª instância, que se mantém:

1- Com data de 24 de Janeiro de 2005, Autora e Ré celebraram o acordo denominado “Contrato de Cedência de Utilização" junto a fls. 20 a 57, cujo teor se dá aqui por reproduzido, nos termos do qual a Ré cedeu à Autora a utilização da loja designada por D5B do denominado "F", constando do referido acordo designadamente o seguinte:

- A loja em causa tem a área interna total de 163,55 m2, tendo o seu gozo sido cedido à A. pela Ré pelo prazo de dez anos, mediante a remuneração mensal inicial de € 2.453,25, acrescidos de IVA, calculada na base de € 15,00 por m2;

- obrigou-se ainda a A. a entregar à Ré o montante mensal de € 879,89 (calculado à razão de € 5,49 por m2 da loja), acrescido de IVA, a título de comparticipação nas despesas comuns do Centro, bem como € 587,14, acrescidos de IVA, como contribuição mensal para as despesas de promoção daquele complexo comercial, sendo este valor calculado em termos idênticos ao anterior, mas na base de € 3,59 por m2 ( cláusulas 12a. e 13a. das Condições Particulares );

- o contrato foi celebrado para vigorar pelo prazo de dez anos, sendo, todavia, reconhecida a ambas as outorgantes a faculdade de o denunciar no fim do primeiro quinquénio, conquanto essa intenção fosse comunicada com a antecedência de seis meses ( cláusula 16a. das Condições Particulares);

-a Autora tinha de comparticipar, na proporção da área da sua loja relativamente à totalidade do Centro, no pagamento do Imposto Municipal sobre Imóveis que fosse devido pela Ré, bem como, nos mesmos moldes, para o seguro contratado pela F;

- a A. assumiu a obrigação de facturar anualmente € 244.670,80, sob pena de resolução do contrato pela Ré;

- a obrigação da Autora de «Participar e colaborar em todas as iniciativas de publicidade, marketing, relações públicas e, em geral de cobertura e/ou divulgação do Centro pelos órgãos de comunicação social, organizadas pela F, sem que tal determine a obrigação de efectuar qualquer adicional a título de Despesas de Promoção» ( cl. 8 j) das Condições Gerais do Contrato) (A);

2- A loja cedida à Autora destinava-se à instalação de um estabelecimento de "venda de produtos para a casa" (artigos de decoração e móveis) (B);

3- No Considerando a) do acordo referido em 1. ficou consignado que "A Freeport é a promotora da construção e comercialização de um complexo imobiliário comercial e lúdico, composto por uma unidade comercial e uma unidade de lazer, que, por sua vez e cada uma delas, se desdobram em diversos edifícios, servidos por um conjunto de infra-estruturas comuns, destinadas a ser utilizadas por todos os seus ocupantes, clientes e visitantes" ( C );

4- Cuja concepção passava pela implementação de um "conceito comercial" que pressupunha" a atracção ao Centro de um grande número de clientes provenientes de áreas relativamente longínquas" (Considerando e) do Acordo referido em 1.) (D);

5- À data da celebração do contrato, o Centro da Ré tinha sido inaugurado havia seis meses (E);

6- A A. abriu a sua loja ao público no dia 21 de Março de 2005, depois de ter procedido a obras e à aquisição de equipamento no e para o seu estabelecimento (F);

7- A Autora nunca atingiu o nível de desempenho a que se obrigou na cláusula 18º das Condições Particulares do acordo referido em 1. (G);

8- O conceito de outlet - e o Centro da Ré é, na sua essência, isso mesmo ­torna-se muito atractivo para o público, por lhe permitir aceder a produtos de marcas conceituadas (e caras) a preços muito mais baixos do que os das colecções novas (H);

9- No folheto publicitário editado pela Ré, pode ler-se que o seu Centro dispõe de "mais de 200 lojas outlet de marcas internacionais de qualidade" e "o comércio de designer outlet fashion vai ser a actividade principal deste resort estimulante. Dispostos em volta de um corredor circular estão 11 lojas-âncora e 200 lojas fashion outlet. Uma área total de 48.000 m2 é dedicada a outlets de designers oferecendo marcas de renome de alta qualidade até 50% de desconto" (I);

10- Os lojistas, mensalmente, contribuíam com € 3,59/ m2, acrescidos de IVA, para a promoção do Centro (J);

11- No folheto publicitário da Ré afirma-se que, dos 75.000 m2 de área útil do Centro, 48.000 m2 correspondem "a área dedicada a outlets de designer" (K);

12- Pelo menos esses lojistas entregam mensalmente à Ré € 172.320,00, acrescidos de IV A, para que ela os aplique em fins promocionais (L);

13- A Ré é uma sociedade comercial que tem por objecto social "a promoção, desenvolvimento e gestão de projectos imobiliários, implementação, gestão e exploração de áreas comerciais! de lazer ou desportivas, arrendamento e compra e venda de imóveis e desenvolvimento de todas as actividades com estas relacionadas” (M);

14- No âmbito da prossecução da sua actividade a Ré promoveu a construção e comercialização de um complexo imobiliário comercial e lúdico, composto por uma unidade comercial e por uma unidade de lazer, as quais por sua vez se desdobram em diversos edifícios servidos por um conjunto de infra-estruturas comuns (N);

15- No Considerando b) do acordo referido em 1. afirma-se que: “ para concepção! construção! instalação e gestão do Centro, elaborou e mandou elaborar complexos estudos técnicos relativos à localização, selecção de locais! implantação e implementação dos espaços que integram o Centro, bem como relativos ao conjunto! intercomplementariedade e condições específicas do exercício das actividades a instalar e desenvolver no Centro “ (O);

16- Em 9 de Maio de 2005, foi instaurado pela própria Cinemas o processo de insolvência que, sob o n.o 693/05.2TYL5B, corre termos no 1.° Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa (P);

17- Em 8 de Junho de 2005 a Cinemas foi declarada insolvente (Q);

18- Os Cinemas do Centro encerraram em 21 de Novembro de 2005 (R);

19- A Associação de Lojistas contactou a Ré no sentido de obter informação acerca do número de visitantes do Centro e esta não acedeu a tal pedido (S);

20- A circulação entre as lojas faz-se ao ar livre (T);

21- De acordo com a cláusula 17a. do acordo referido em 1., se a A. encerrar a loja por mais de cinco dias seguidos, incorrerá na obrigação de lhe pagar, a título de cláusula penal - e por conseguinte, para além da renda - o equivalente a 2/30 da remuneração mínima por cada hora que a loja se mantenha encerrada (Y);

22- Se a A. vier a encerrar o seu estabelecimento, a Ré reclamará dela uma sanção pecuniária no montante diário de € 2.289,70 (€ 15,00 x 163,55 m2 : 30 x 2 x 14 horas), o que equivale a um pagamento mensal de € 68.691 (X);

23- Nos termos do Considerando f) do acordo referido em 1., "O Lojista conhece o conceito comercial atrás referido, e declara que avaliou criteriosamente o impacto no seu negócio do exercício da sua actividade no Centro sob as regras e condicionantes previstas no Contrato, e que deseja participar nesse conceito, usufruindo dos benefícios que lhe reconhece e sujeitando-se às correspondentes obrigações" (Z);

24- Nos termos da Cláusula 16a das Condições Particulares do acordo referido em A), o prazo de vigência do contrato é de dez anos contados a partir da data de acesso, "Não obstante, o Lojista, bem como a F terão o direito de resolver o Contrato no fim do quinto ano do prazo de vigência do contrato mediante notificação, emitida com uma antecedência mínima de 6 meses antes do fim do quinto ano do prazo de vigência do contrato dirigi da à outra parte, por carta registada com aviso de recepção" ( B B );

25- Nos termos da Cláusula 3.3.2. das Condições Gerais do acordo referido em A), "A F poderá ainda resolver o Contrato nos termos da Cláusula 18 do presente Contrato, verificando-se o desenvolvimento e/ou exercício da Actividade Permitida pelo Lojista em desobediência aos padrões aplicáveis a todos os Lojistas, evidenciado, nomeadamente, pela escassez de bens, em quantidade ou variedade, para venda na Loja e/ou pela verificação, durante qualquer período de doze meses consecutivos, de que a Receita daquele não atinge o Nível de Desempenho" ( acordado em € 1.496 por metro quadrado da Área Interna da Loja) (C C);

26- Em 20 de Outubro de 2005, o Administrador da insolvência da Cinemas Millenium enviou à administração da Ré carta a proceder à denúncia do contrato de cedência de utilização entre a F SA e a Cinemas, com data de 16.10.2003 e relativo ao complexo F ( documento de fls. 158, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (DD);

27- Em virtude do referido em 5., a Autora não estranhou que não estivessem ainda abertas todas as lojas, nem instaladas as valências de lazer que a Ré alardeava (1°);

28- Quando o Centro foi inaugurado, mais de metade das 200 unidades de retalho publicitadas pela F encontravam-se desocupadas (2°);

29- Da componente de lazer - elemento distintivo do Centro da Ré -, apenas existiam os cinemas e um palco onde se deveriam realizar periodicamente espectáculos (3°);

30- Aquando da abertura do Centro, a Ré afirmou publicamente que esperava receber vinte milhões de visitantes no primeiro ano, tendo sido entregue à Autora - antes da celebração do contrato- dossier de imprensa em que era mencionado tal facto (4°);

31- A Ré indicou à Autora que estava angariada a presença de certas marcas no Centro (6°);

32- O acordo referido em 1., na parte atinente aos "Considerandos" e "Condições Gerais" constitui um contrato-tipo (7°);

33- Face ao referido em 30, a Autora esperava que o seu número de clientes aumentaria na proporção da afluência do público ao centro (9°);

34- Os bens vendidos e os serviços prestados pela A. são do grande agrado da clientela que criou (10°);

35- A causa determinante do referido em 7. foi o número efectivo de público que afluiu ao Centro (12°);

36- Em 2005, a Autora facturou somente € 211.504,31 (13°);

37- Após o primeiro ano, o número médio anual de visitantes tem vindo sempre a diminuir (15°);

38- A finalidade das “lojas-âncora” é atrair só por si visitantes ao Centro que depois aproveitam aos demais lojistas (19°);

39- As "lojas-âncora" foram sendo ocupadas muito lentamente (20°);

40- E as comuns abertas ao público não ultrapassaram 77% das existentes (21º);

41- Apesar do referido em 30, no primeiro ano não apareceram mais de 4 milhões de visitantes (23°);

42- Para o referido em 18 contribuiu a escassez de espectadores (24°);

43- O complexo de cinemas era o maior do País (25°);

44- Era um pólo de atracção de visitantes (26°);

45- Os frequentadores do cinema constituíam potenciais clientes das lojas do Centro Ré, designadamente da da A. (27°);

46- O encerramento dos cinemas veio agravar ainda mais e tendência descendente do número de visitantes do Centro (28°);

47- O espaço circundante dos cinemas passou a estar menos iluminado, sendo que a zona envolvente dos cinemas é a mais central do complexo outlet da Ré (29° e 30°);

48- A Ré não encontrou alternativas para os cinemas encerrados (32°);

49- As actividades de lazer permanentes instaladas foram os cinemas, um palco exterior onde foram realizados espectáculos e dois bares (33°);

50- No palco exterior, a partir de Outubro de 2005, deixaram de ser realizados espectáculos e concertos musicais de qualidade, capazes de atrair visitantes ao Centro da Ré (34°);

51- Ao ver que o número de visitantes ao Centro diminuía, a Autora esperou que a Ré tomasse medidas para inverter tal situação (40°);

52- A Ré continuou a reter aos lojistas o montante acordado para a contribuição para as despesas promocionais (42°);

53- Perante o referido em 19., a "Associação dos Lojistas " encomendou a empresa especializada uma projecção dos dados (43º);

54- Cujo resultado foi o de que, na melhor das hipóteses, de Janeiro a Dezembro de 2006, o Centro seria visitado por 2.881.339 pessoas (44°);

55- A Ré afirmou à Autora estar garantida a ocupação de, pelo menos, 95% dos espaços comerciais e de lazer (45°) ;

56- Só esse nível de ocupação e com marcas de prestígio presentes, aliada à animação lúdica, poderia ter a virtualidade de chamar a Alcochete os tais visitantes vindos de paragens relativamente longínquas, que aí encontrariam um espaço comercial e de lazer único (46°);

57- Se soubesse que iria integrar-se num centro comercial que não reunia as características referidas em 3/ 4/9/30/44/45 e 55 / a Autora não teria celebrado o acordo referido em 1. (50°);

58- A Ré afirmou à Autora que promoveria continuamente o seu Centro (51º); 59- E a A. acreditou, até porque os custos dessa promoção eram feitos repercutir, pelo menos parcialmente, sobre os lojistas (52°);

60- Entre Julho de 2005 e Junho de 2006/ a Ré despendeu € 3.566.580 na promoção do Centro, sendo pelo menos € 1.730.232 desses € 3.566.580 provenientes dos lojistas (53°);

61- A perspectiva de materialização do conceito comercial proposta pela Ré à Autora no acordo referido em 1 foi elemento essencial da vontade da Autora

em celebrar tal acordo ( 53°-A);

62- A Ré sabia do referido em 61 ( 54°);

63- A Autora regista um prejuízo médio mensal de € 3.465 ( 55°);

64- Em virtude da diminuição de visitantes ao Centro e, por arrastamento, de clientes da Autora ( 56°);

65- Nos preliminares do negócio com a Ré, a Autora promoveu um estudo económico acerca da viabilidade do estabelecimento, perspectivando-se um lucro mensal médio de € 3.648 ( 58°);

66- A Autora fez um investimento em obras e equipamento de € 84.494 ( sendo € 10.000 com a aquisição de uma viatura) (59°);

67- Aquando da celebração do acordo referido em 1., a Ré sabia que não estabelecera contratos que garantissem a ocupação da totalidade das lojas (60°); 68- E que entre os lojistas angariados não figuravam algumas das marcas de renome que comunicou à Autora ( v.g. DKNY, Balneário Urbano, Jean Paul Gaultier) (61°);

69- Todos os contratos de cedência de utilização de espaço da Ré são compostos por três partes distintas: Considerandos, Condições Gerais e Condições Particulares, sendo exactamente estas últimas que variam de lojista para lojista e que reflectem a negociação levada a cabo pelas partes (64°);

70- Na negociação havida entre as partes, a Autora procurou alterar os termos

da minuta enviada pela Ré, tendo, inclusivamente, ao longo do mês de Janeiro

de 2005, comentado, ponto por ponto, as cláusulas contratuais que não aceitava ou que pretendia alterar, explicitando as suas razões para tal (65°);

71- A Ré procurou ir ao encontro da vontade da Autora, aceitando algumas propostas, recusando outras, como, é, aliás, habitual em qualquer negociação de contrato, até chegar a uma versão final, satisfatória para ambas as partes (66°);

72- O público que frequenta cada uma das lojas não é necessariamente o mesmo (67°);

73- Ao escolher fazer compras no outlet da Ré, o público pondera, entre outros factores, a relação custo/benefício da localização do Centro Comercial e os preços praticados pelas lojas aí instaladas (68°);

74- Cada consumidor terá em conta vários factores, tais como a qualidade e adequação dos produtos apresentados, a novidade e a variedade dos mesmos

75- No período compreendido entre Julho de 2004 e Junho de 2005, correspondente ao arranque do Centro, a Ré gastou em publicidade a quantia

de € 9.166.433 (70°);

76- Dos quais apenas € 1.201.334 correspondem a contribuições dos lojistas

(71º);

77- A designação da loja da Autora não constitui uma marca conhecida do público ( 72°);

78- A Autora aceitou o acordo referido em 1 por ter sido convencida pela Ré de que esta iria promover um complexo imobiliário nos termos descritos em 3 (73º);

VII- RAZÃO DE ORDEM

Sabidos que são os factos provados, há que procurar, interpretar e aplicar a norma aplicável ao caso.

Na 1ª Apelação a Apelante, Autora, conclui pela revogação da sentença proferida pela 1ª instância. Ora esta sentença não decretou a anulação do contrato mas sim a sua resolução com base na alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar – cfr. artigo 437º do C.Civil. A 1ª Apelada, Ré, como se vê das suas conclusões, parte dos factos fixados na 1ª instância, para concluir que não há erro da A, que não há culpa ou má fé da Ré, e portanto que não há fundamento para proceder qualquer pedido dos formulados pela A, que devem improceder.

Na 2ª Apelação, a 2ª Apelante, Ré nos autos, recorre da sentença na parte em que esta lhe é desfavorável – como se vê de fls. 1268 - e – como se vê de III-B,C,D-, esclarece nas conclusões de recurso que o presente recurso vem interposto da parte da sentença que declarou resolvido, com efeitos "ex nunc", o contrato dos autos, recurso esse que visará, para além do reexame da questão de direito, também a reapreciação da matéria de facto, entendendo a Apelante, em relação aos pontos 4°,32°,45°,46°,50°, 53°-A, 54° e 73° da Base Instrutória, merecerem resposta diversa da dada.

Na falta de especificação no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente – artigo 684º, nº 2 do C.P.C.. Este objecto pode ser delimitado no requerimento de recurso e nas conclusões da alegação – artigo 684º, nº 3 do C.P.C

Significa isto que a 2ª apelação só tem razão de ser se a 1ª apelação mantiver a sentença recorrida intacta na decisão final, quer quanto a factos, quer quanto a direito. A 2ª apelação só carece de apreciação se em resultado da 1ª apelação a Ré sair condenada nos termos em que o está. Nessas circunstâncias a 2ª apelação obrigaria a reapreciação da matéria de facto provada e não provada relativamente às perguntas 4ª, 32ª, 45ª, 46ª, 50ª, 53ª A, 54ª e 73ª e levaria ao reexame da questão de direito, à luz então da eventual nova factualidade.

Como vimos, o factualismo provado e mantido em sede de recurso.

Por outro lado, a 1ª apelação é verdadeiramente central em relação às matérias em análise, o que se alcança pelas conclusões da Autora e da Ré. A 2ª apelação, por só recorrer da sentença proferida na parte em que é desfavorável à Apelante Ré ( estando ultrapassada a reapreciação da matéria de facto impugnada, que se manteve, como vimos – é assim adjacente, residual, em relação à 1ª apelação.

É evidente portanto que, ora em matéria de direito, cabe apreciar os recursos em separado, pela ordem de interposição, e atenta esta relação de subsidiariedade.

VI- PRIMEIRA APELAÇÃO ( apelante Autora, apelada Ré )

1- OBJECTO DO RECURSO

As questões a decidir são:

1- Determinar se ocorreu por parte da Autora erro relevante sobre o objecto do contrato que firmou com a Ré.

2- Subsidiariamente verificar se ocorreu erro da Autora sobre as circunstâncias que determinaram a celebração de tal contrato;

3- Determinar se ocorreu alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, e se estão reunidos os pressupostos do artigo 437º do C. Civil que permitem à parte lesada o direito à resolução ou à modificação do contrato;

4- Determinar se há dolo ou culpa in contrahendo – artigo 227º do C Civil - por banda da Ré;

5- Determinar se há o dever da Ré indemnizar a Autora pelos alegados lucros cessantes e danos emergentes;

2- DO MÉRITO DO RECURSO

1ª questão

Determinar se ocorreu por parte da Autora erro relevante sobre o objecto do contrato que firmou com a Ré.

As partes, ao actuarem como nos pontos 1 a 4 dos factos provados e a ter em conta, com data de 24 de Janeiro de 2005, celebraram o acordo que denominaram “ Contrato de Cedência de Utilização", conforme documento junto a fls. 20 a 57, nos termos do qual a Ré cedeu à Autora a utilização da loja designada por D5B do denominado F. Como na bem aparelhada sentença recorrida se qualifica, trata-se, na maioria da doutrina e da nossa jurisprudência, do que se entende por contrato para instalação de lojista em centro comercial.

Os traços essenciais do contrato são (1) A- a prévia constituição e planeamento de uma organização comercial global pela promotora e a intenção do lojista de se integrar nessa organização global, B- a assunção pela promotora de obrigações ( limpeza, recolha de lixo, animação, segurança, promoção, publicidade, etc., ) tornando possível o exercício concentrado da actividade comercial da pluralidade dos lojistas, C- atribuições patrimoniais como a vizinhança de “lojas-âncora” que atraem clientela, criação de zonas de lazer e parques de estacionamento, que nada têm a ver com o gozo da loja propiciado pelo vulgar arrendamento nem com o contrato misto de arrendamento e prestação de serviços, onde não cabem aquelas atribuições patrimoniais.

Tem-se entendido que ao tempo da celebração do contrato, pelo menos juridicamente, deve estar criado o centro comercial.

Pelos elementos constantes do processo, pela dimensão, pelo número de lojas referido, o complexo comercial e imobiliário detido e gerido pela Ré é centro comercial para os efeitos da Portaria nº 424/85, de 5 de Julho, e já 5- à data da celebração do contrato, o Centro da Ré tinha sido inaugurado havia seis meses (E ).

O contrato foi reduzido a escrito.

Trata-se de contrato celebrado ao abrigo da liberdade contratual, atípico a que são aplicáveis as disposições do próprio acordo, as disposições gerais dos contratos, e ainda o regime de alguma figura contratual próxima em caso de analogia.

De facto o surgimento recente no mundo sócio-económico do centro comercial, como uma superuniversalidade de facto, concebido como um complexo físico imobiliário pensado meticulosamente mediante prévios estudos de planeamento geográfico, económico e financeiro, para albergar variadas lojas, dispostas também elas segundo um plano que visa manter bem disposta a massa dos visitantes, abertos ao consumo, colocado estrategicamente junto de grandes áreas urbanas com poder de compra, servido por boas redes de comunicação, com espaços de lazer, com espaços de entretenimento, com espaços de estacionamento, articulado eventualmente com espaços de serviços, residenciais, ou outros, utilizando sinergias de publicidade, promoção, arquitectura de interiores e exteriores, animação, estudando permanentemente o mix-comercial, escolhendo os produtos, gerindo profissionalmente todo o conjunto de forma a que os visitantes atraídos confundam os tempos livres com o acto de consumir, para que o lojista veja maximizado o seu lucro, ao mesmo tempo que se dispensa de aspectos de organização, concepção, manutenção, desenvolvimento de todo o conjunto e da sua gestão, e para que o empreendedor, que participa nos lucros do lojista, possa ver frutificar o planeamento táctico-estratégico do seu negócio – determina o aparecimento destes contratos. Há um contrato-tipo, igual para todos os aderentes e há um conjunto de cláusulas que se podem livremente discutir normalmente relacionadas com áreas, pagamentos, prestação de garantias, prazos.

O contrato de instalação de lojista no centro comercial é o garante de um equilíbrio aparentemente precário: a parcela de autonomia que o lojista aliena paga as vantagens resultantes do todo, que lhe devem proporcionar um lucro adicional. (…) Todo o sucesso girará em torno desta álea: o lojista ganha quando as regras a que se vinculou, a parte dos lucros a que se privou e as despesas que suportou servem uma interligação capaz de proporcionar lucros que excedem tais perdas. (…) A entidade gestora alcança êxito no seu projecto simultaneamente imobiliário e comercial, quanto maior for o sucesso de cada lojista. (…) O falhanço do centro em si sempre representará a sua desertificação e o malogro na sua exploração (2).

O complexo designado por F, é mesmo um complexo imobiliário comercial e lúdico, como resulta do facto 14 ( al. N dos factos assentes ), ao contrário do que a 1ª Apelante pretende fazer crer na conclusão A das suas alegações.

Sustenta a Autora que ao longo das negociações foi induzida em erro pela Ré, quanto às qualidades do dito centro comercial e lúdico, e que esse erro se mantinha no momento da celebração do contrato.

A Apelante entende que foram qualidades atribuídas ao objecto do negócio (a sua ocupação na quase totalidade por marcas de prestígio e a ocupação dos espaços destinados à componente de lazer de que decorreria a afluência de 20.000.000 de visitantes ao Centro logo no primeiro ano) que levaram a A. a contratar com a Ré, pois não teria contratado se soubesse que as qualidades que representou não existiam (resposta ao quesito 50°.)

Aduz em favor deste desiderato a seguinte factualidade que aponta nas conclusões D a H de recurso:

2- A loja cedida à Autora destinava-se à instalação de um estabelecimento de "venda de produtos para a casa" (artigos de decoração e móveis) (B);

3- No Considerando a) do acordo referido em 1. ficou consignado que "A Freeport é a promotora da construção e comercialização de um complexo imobiliário comercial e lúdico, composto por uma unidade comercial e uma unidade de lazer, que, por sua vez e cada uma delas, se desdobram em diversos edifícios, servidos por um conjunto de infra-estruturas comuns, destinadas a ser utilizadas por todos os seus ocupantes, clientes e visitantes" ( C );

4- Cuja concepção passava pela implementação de um "conceito comercial" que pressupunha" a atracção ao Centro de um grande número de clientes provenientes de áreas relativamente longínquas" (Considerando e) do Acordo referido em 1.) (D);

9- No folheto publicitário editado pela Ré, pode ler-se que o seu Centro dispõe de "mais de 200 lojas outlet de marcas internacionais de qualidade" e "o comércio de designer outlet fashion vai ser a actividade principal deste resort estimulante. Dispostos em volta de um corredor circular estão 11 lojas-âncora e 200 lojas fashion outlet. Uma área total de 48.000 m2 é dedicada a outlets de designers oferecendo marcas de renome de alta qualidade até 50% de desconto" (1);

30- Aquando da abertura do Centro, a Ré afirmou publicamente que esperava receber vinte milhões de visitantes no primeiro ano, tendo sido entregue à Autora - antes da celebração do contrato - dossier de imprensa em que era mencionado tal facto (4°);

33- Face ao referido em 30, a Autora esperava que o seu número de clientes aumentaria na proporção da afluência do público ao centro (9°);

54- … ( mas o resultado de uma projecção encomendada pela Associação de Lojistas do Centro com data de17 de Maio de 2006 – fls.86 ) foi o de que, na melhor das hipóteses, de Janeiro a Dezembro de 2006, o Centro seria visitado por 2.881.339 pessoas (44°);

55- A Ré afirmou à Autora estar garantida a ocupação de, pelo menos, 95% dos espaços comerciais e de lazer (45°);

56- Só esse nível de ocupação e com marcas de prestígio presentes, aliada à animação lúdica, poderia ter a virtualidade de chamar a Alcochete os tais visitantes vindos de paragens relativamente longínquas, que aí encontrariam um espaço comercial e de lazer único (46°);

57- Se soubesse que iria integrar-se num centro comercial que não reunia as características referidas em 3/ 4/9/30/44/45 e 55 / a Autora não teria celebrado o acordo referido em 1. (50°);

65- Nos preliminares do negócio com a Ré, a Autora promoveu um estudo económico acerca da viabilidade do estabelecimento, perspectivando-se um lucro mensal médio de € 3.648 ( 58°);

41- Apesar do referido em 30, no primeiro ano não apareceram mais de 4 milhões de visitantes (23°);

49- As actividades de lazer permanentes instaladas foram os cinemas, um palco exterior onde foram realizados espectáculos e dois bares (33°);

61- A perspectiva de materialização do conceito comercial proposta pela Ré à Autora no acordo referido em 1 foi elemento essencial da vontade da Autora em celebrar tal acordo ( 53°-A);

62- A Ré sabia do referido em 61 ( 54°);

67- Aquando da celebração do acordo referido em 1., a Ré sabia que não estabelecera contratos que garantissem a ocupação da totalidade das lojas (60°); 68- … entre os lojistas angariados não figuravam algumas das marcas de renome que comunicou à Autora ( v.g. DKNY, Balneário Urbano, Jean Paul Gaultier) (61°);

Verificamos então que a Autora identifica o objecto do negócio, isto é do contrato celebrado, com o centro comercial no seu todo em actividade. O erro que aponta é sobre as características deste último.

A Autora em suma na sua petição alega que celebrou o contrato de cedência de espaço para a instalação de lojista com a Ré em 24 de Janeiro de 2005, já o centro comercial havia sido inaugurado ia para 6 meses. A loja da Autora foi inaugurada em 21 de Março de 2005. Quer do folheto promotor do empreendimento da Ré, quer dos contactos havidos para o acordo, terá sido garantido à Autora que 95% das 200 lojas e espaços de lazer do centro estavam ocupados, algumas com grandes marcas e lojas-âncora; que o centro teria 20 milhões de visitantes por ano, o que seria alcançado com a parte lúdica do centro. A Autora com base nestes números faz um estudo que lhe aponta para um lucro expectável de x.

Ao tempo da celebração do negócio o cenário visível não era o propalado, mas um “ centro a meio gás “.

Tal foi compreendido pela Autora por o centro ser recente e porque a Ré prometia que durante esse ano as metas propostas seriam alcançadas. Não foram, nem nunca foram. Daí que a Autora refira verificar-se a divergência entre o suposto pela A. (por indicação da Ré) e a realidade já no momento da celebração do negócio.

A situação não se configura como de erro na formulação da vontade ( erro-obstáculo ), materializada no contrato que foi celebrado afinal de vontade livre, esclarecida e ponderada ( factos 69, 70, 71 ) e pretendido com o teor e conteúdo que dele consta.

Diz o artigo 251º do C. Civil que: O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247º.

Ora, segundo este artigo 247º: Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponde à vontade real do autor, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante do elemento sobre que incide o erro.

Está fora de causa o erro sobre os motivos determinantes referidos à pessoa.

A situação trazida configurar-se como a de erro sobre os motivos determinantes da vontade da Autora relativamente ao objecto do negócio?

Entendemos que não.

O contrato celebrado está nos autos a fls. 20 e ss. Cabe perguntar se o erro sobre o objecto do negócio celebrado abrangerá também as características do centro ou do empreendimento da Ré (artigo 82º da p.i.). Entendemos que não porque o objecto do contrato celebrado é o espaço para instalação da loja e bem assim as obrigações negociadas de cada um dos lados. O objecto do contrato está definido pelas partes contraentes no ponto 2 do mesmo, a fls. 43, 1 e 2. Nele não está enunciado qualquer índice de ocupação do centro, qualquer garantia de afluência de público ao centro, no geral, nem à loja em especial; qualquer tutela de expectativas relativamente ao lucro a obter para o lojista. Aí se refere que constitui ainda objecto do contrato, no ponto 2, b)-V, a promoção, publicidade e marketing do centro, mas estes estão configurados, enquanto objecto do contrato, apenas como o direito a um serviço proporcionado pela gestora Ré de que o lojista beneficia. A situação não põe em causa a existência desse direito. Só podíamos falar de erro sobre o objecto se a Ré não fizesse de todo publicidade, marketing e promoção do centro. O que não é o caso.

Nesta modalidade de erro está em causa também as qualidades do objecto do negócio, que abrange o seu conteúdo (3). A eventual garantia da Ré à Autora da ocupação de 95% dos espaços comerciais e de lazer do centro ( aqueles por marcas de prestígio ) e a afluência de 20.000.000 de visitantes ao Centro logo no primeiro ano, podem ser qualidades atribuídas ao centro comercial, ao projecto imobiliário, comercial e lúdico da Ré, que é um grande todo, que não qualidades atribuídas ao objecto do contrato de instalação de lojista, ou de cedência de espaço ao lojista.

A situação não preenche a de erro sobre o objecto do negócio celebrado.

2ª questão

Ficou provado que:

57- Se soubesse que iria integrar-se num centro comercial que não reunia as características referidas em 3/ 4/9/30/44/45 e 55 / a Autora não teria celebrado o acordo referido em 1. (50°);

A Autora invocou o erro sobre as circunstâncias que constituíram a base do negócio – artigo 252º, nº 2 do C. Civil.

Assim posta a questão, o erro que inquina a formação da vontade, embora seja a verificar no tempo da celebração do contrato pode consistir numa falsa ou inexacta representação de alguma circunstância decisiva para a formação da vontade, mas que se refira a factos passados ou se reporte a circunstâncias futuras. Pode referir-se à pressuposição, ao futuro. Já poderão ser considerados índices de ocupação do centro, número de visitas, etc.

Porém, para ser relevante o erro sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio é indispensável o recíproco conhecimento da essencialidade do erro- Ac. S.T.J. 2-11-1977: BMJ, 271º-190. Era necessário que a Ré soubesse que sem a ocupação de 95% ( embora se alegasse 100% só se provou 95%, de qualquer forma sempre um nº perto da totalidade de capacidade do centro ) das lojas, inclusive por marcas de prestígio, e dos espaços de lazer, que sem a afluência de 20 milhões de pessoas por ano ao centro, o que determinaria de lucro mensal para a Autora € 3.648, esta não celebraria o contrato de instalação de lojista ou não o teria celebrado nos moldes em que o fez.

Ora, não está provado que a Ré tinha conhecimento do facto 57.

Ficou provado que:

61- A perspectiva de materialização do conceito comercial proposta pela Ré à Autora no acordo referido em 1 foi elemento essencial da vontade da Autora em celebrar tal acordo ( 53°-A);

62- A Ré sabia do referido em 61 ( 54°);

78- A Autora aceitou o acordo referido em 1 por ter sido convencida pela Ré de que esta iria promover um complexo imobiliário nos termos descritos em 3 (73º);

Porém, as características referidas no ponto 57 não bolem com o conceito comercial proposto e a que se refere o facto 61, pois que este não deixa de se materializar com menos lojas ocupadas, ou com mais ou menos visitantes, com menores ou maiores áreas de lazer.

A Autora aceitou celebrar o acordo de 1 por ter sido convencida pela Ré de que esta iria promover um complexo imobiliário nos termos descritos em 3, no fundo o proposto no prospecto de fls. 78 e ss. E esse complexo foi de facto implementado, já existindo jurídica e fisicamente aquando da inauguração do mesmo, e aquando da celebração do acordo de 1. O factualismo provado no ponto 14, já vindo dos factos assentes, não deixa dúvidas.

14- No âmbito da prossecução da sua actividade a Ré promoveu a construção e comercialização de um complexo imobiliário comercial e lúdico, composto por uma unidade comercial e por uma unidade de lazer, as quais por sua vez se desdobram em diversos edifícios servidos por um conjunto de infra-estruturas comuns (N);

A Autora aceitou celenbrar o contrato de 1 antes de mais porque o que a Ré se propunha implementar, estava implementado, à vista, aberto e a funcionar.

Não se verifica no caso a previsão do artigo 252º-, nº 2 do C. Civil.

3ª questão

Cabe determinar se ocorreu alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar, e se estão reunidos os pressupostos do artigo 437º do C. Civil que permitem à parte lesada o direito à resolução ou à modificação do contrato.

A Recorrente entende que a sentença censurada fez errada interpretação e aplicação do artigo em referência, quando o aplica ao caso dos autos e decreta e resolução do contrato.

E tem razão. Em primeiro lugar a própria lei exige que se esteja perante uma alteração anormal das circunstâncias, extraordinária, excepcional. Tal manifestamente não se verifica entre o momento da celebração do contrato e o da intentação da acção. Em segundo lugar a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tem de ocorrer para as duas partes e não apenas para uma delas. Em terceiro lugar é a própria Autora que refere que nunca o centro teve 95% (ou 100%) das lojas ocupadas com marcas de notoriedade, nem os seus espaços de lazer, e que nunca foram conseguidas as esperadas 20 milhões de entradas. Assim sendo, se nunca se alcançaram essas metas, não pode dizer-se que as circunstâncias se alteraram e que hoje elas não existem (4). O que se exigiria é que elas se tivessem verificado no passado e que tivessem deixado de se verificar hoje por motivo imprevisível.

Não se verificam os pressupostos do instituto, devendo a sentença ser alterada em consonância.

4ª questão

A Apelante nas suas conclusões I), H) e M) refere que a Ré actuou dolosamente induzindo a Autora a acreditar nas qualidades que o centro tinha e que eram falsas.

Respiguemos dos provados os seguintes factos:

30- Aquando da abertura do Centro, a Ré afirmou publicamente que esperava receber vinte milhões de visitantes no primeiro ano, tendo sido entregue à Autora - antes da celebração do contrato- dossier de imprensa em que era mencionado tal facto (4°);

55- A Ré afirmou à Autora estar garantida a ocupação de, pelo menos, 95% dos espaços comerciais e de lazer (45°);

41- Apesar do referido em 30, no primeiro ano não apareceram mais de 4 milhões de visitantes (23°);

49- As actividades de lazer permanentes instaladas foram os cinemas, um palco exterior onde foram realizados espectáculos e dois bares (33°);

61- A perspectiva de materialização do conceito comercial proposta pela Ré à Autora no acordo referido em 1 foi elemento essencial da vontade da Autora em celebrar tal acordo ( 53°-A);

62- A Ré sabia do referido em 61 ( 54°);

67- Aquando da celebração do acordo referido em 1., a Ré sabia que não estabelecera contratos que garantissem a ocupação da totalidade das lojas (60°);

68- … entre os lojistas angariados não figuravam algumas das marcas de renome que comunicou à Autora ( v.g.DKNY, Balneário Urbano, Jean Paul Gaultier) (61°);

Destes e doutros factos provados não se pode concluir que a Ré prometeu à Autora uma afluência ao centro de 20 milhões de visitantes no 1º ano; não se pode concluir que a Ré garantiu à Autora que estavam efectivamente ocupadas e a funcionar em pleno 95% das lojas e dos espaços de lazer, nem que a Ré prometeu desde o início que estavam e que estariam garantidas as condições para ela ter um rendimento mensal da ordem dos 3 mil e tal euros, que é no fundo a linha de argumentação da Autora.

É certo que, como já se decidiu (5): - Se o exagero por um comerciante das qualidades da sua mercadoria pode cair na previsão do nº 2 do art. 253º do CC (dolus bónus), já o mesmo não acontece quando o comerciante enaltece ou atribui à sua mercadoria qualidades que sabe não existirem, que sabe que esta não possui.

- Se é certo que é possível acrescer ao efeito do dolo da anulabilidade do negócio (art. 254º, 1 do CC) a responsabilidade do autor do dolo (deceptor) por ter dado origem à invalidade, não é menos certo que esta responsabilidade gera uma obrigação de indemnização totalmente autónoma em relação à anulabilidade, radicando no comportamento do deceptor contrário às regras da boa fé, durante os preliminares e a formação do negócio (art. 227º do CC).

Há vários momentos a considerar. Há o momento da promoção do centro com a distribuição do folheto de fls. 78 e ss, onde se pode verificar que há estudos prévios realizados e que se estudou detalhadamente a área de influência do centro, a sua localização estratégica, tendente à viabilidade económica, presente e futura, como se exige a um projecto de grande envergadura. Anuncia-se um conceito novo. O conceito de vendas é que é inovador, e muito discutível, pois pretende-se que o público tenha acesso a grandes marcas mas a preços muito inferiores ao seu custo normal e habitual.

O prospecto não defrauda expectativas, até porque o centro está edificado, foi inaugurado, está a funcionar.

Há outro momento que é o das notícias da informação, falada e escrita. Aí é certo que se procura empolar este ou aquele aspecto mais cativante.

Há o momento dos preliminares e da negociação do contrato. Há o momento da instalação da loja. Há a abertura da mesma e as vicissitudes do seu funcionamento.

Não se pode dizer que a Ré prometeu uma afluência de 20 milhões de pessoas. O facto 30 diz que a Ré afirmou publicamente que esperava 20 milhões de visitantes. O que parece possível dada a localização do centro, mas é diferente de prometeu.

Quando a Ré garante a ocupação de 95% das lojas, isso não pode ser igual a que essas lojas estão em funcionamento, instaladas. Normalmente há uma inscrição, a pedido ou por convite. Há uma selecção posterior. Há negociações em que os interessados exigem áreas, várias lojas, várias compensações, e lugares com visibilidade de exposição. Há depois negociações. Há a fase da celebração dos contratos e da sua entrada em vigor. Em mitos casos há desistências, acertos, permutas, uma vez que é ao gestor do centro que cabe compor o mix de produtos e escolher os lojistas.

Afirmar que se têm garantidas lojas, ou determinado nível de angariação, é normal que se faça num empreendimento deste tipo, actuação aceitável ao abrigo do artigo 253º, nº 2 do C. Civil.

Um recente aresto (6) deste tribunal, considerou até tal prática não constituir incumprimento contratual, ao dizer que:

A abertura ao público do «Centro Comercial», sem que os espaços destinados às lojas se encontrem na totalidade ocupados, só por si não consubstancia incumprimento do contrato por parte do «Promotor», correspondendo aliás à prática habitual. Fundamental é que à data da abertura ao público, se possa já falar em «Centro Comercial», como realidade jurídica, tal como a lei a prevê.

Não se encontra na actuação provada da Ré o intuito doloso.

Não actuou a Ré em violação do artigo 227º do C. Civil.

Nem a boa fé, nem a lei, nem o contrato obrigam a gestora do centro a dizer a cada lojista e à Autora em particular que admite que não consiga chegar aos 20 milhões de visitantes num ano; que não consegue ocupação para certas lojas; que não consegue angariar certas marcas; que não consegue interessados para o espaço dos cinemas; que não consegue interessados de qualidade para as áreas de lazer, etc. É matéria reservada à gestão do centro. É matéria sigilosa das empresas, gestoras dos centros e clientes. Muitas vezes esses números não são mais que metas, objectivos. Mas alcançar esses objectivos depende de uma boa gestão, depende da concorrência ( sabemos que o País está atascado de centros comerciais ), mas depende da situação económica do País e das regiões de implantação, depende da qualidade e do preço baixo a que os produtos sejam colocados em venda. E esta parte do problema tem a ver com os lojistas, com cada lojista. É que o lojista compara rentabilidade de um centro para outro quando tenciona investir. Uma loja pode resultar num centro comercial e não noutro. Mas o gestor do centro não pode dar-se ao luxo de ter lojas-âncora a custos mínimos porque igualmente pretende o retorno do investimento que fez num certo número de anos. Espalhar os segredos da gestão do centro pelo mundo dos lojistas apenas diminuiria o valor do centro, prejudicando todos.

O comportamento da Ré é o habitual, o esperado, não atentando contra as regras da boa fé e dos bons costumes.

A Autora não acusa a Ré de incumprir o contrato, não invocando também a má fé durante o cumprimento das obrigações do contrato prevista no artigo 762º, nº 2 do C. Civil.

5ª questão

Não se apura assim o dever da Ré indemnizar os lucros cessantes e danos emergentes trazidos aos autos pela Autora.

Uma coisa é o contrato, a sua formação, celebração e vigência, - outra as expectativas de sucesso do empreendimento e a sua tutela.

Na obra da nota 2, citando Ana Afonso ( Os Contratos de Instalação de Lojistas, pág. 231 ) refere-se que tais contratos exercem uma função de cooperação. Lojista e gestor estão unidos na prossecução do objectivo comum da obtenção de um elevado volume de negócios. Porém a partilha do risco não é igual para cada um deles. O gestor percebe mais quando o lojista ganha mais. Mas o gestor já não partilha da perda que o lojista venha a ter. Razão pela qual a autora aludida defende uma analogia ao tipo dos contratos associativos, à conta em participação (Decreto-Lei nº 231/81, de 28-7 ). De facto, no acordo celebrado entre as partes não se estipulou que a Ré participasse na perda da Autora, embora participe nos seus lucros.

O que significa que quem assume o risco do negócio da Autora é ela mesma.

Mas ficará a Autora eternamente amarrada ao contrato que celebrou nos termos do artigo 405º do C. Civil? Só a sentença judicial que solicitou neste processo lhe permite desvincular-se do contrato, como alude no artigo 104º da sua petição inicial?

Não.

Pode sempre a Autora resolver o contrato, nos termos gerais.

Pode extrajudicialmente invocara excepção do não cumprimento, sendo caso disso (7).

Pode actuar nos termos da condição particular nº 9, contratada – cfr. contrato a pág. 24 – onde se estipulou que caso o lojista considere que não está a atingir um desempenho adequado com o exercício da actividade permitida, pode solicitar e conseguir a mudança para outra.

Pode pugnar por alterar a localização da loja, a área, etc., dentro da livre negociação.

3- conclusão

Nestes termos a primeira apelação improcede na parte em que a sentença da 1ª instância absolveu a Ré e procede na parte em que a mesma sentença condenou a Ré, mas, por motivos diferentes, deve a sentença ser revogada nesta parte e igualmente improceder, com a consequente absolvição da Ré da totalidade do peticionado. Digamos que a acção improcede na totalidade, por motivos que a levavam a improceder aquando da prolação da sentença recorrida, e por motivos algo diferentes, no restante. Assim a 1ª apelação é totalmente improcedente porque não consegue que qualquer dos pedidos formulados pela Autora na petição inicial tenha êxito, e porque recorrendo da sentença que resolveu o contrato por alteração das circunstâncias do artigo 437º, nº 1 do C. Civil, e pedindo a revogação da sentença, verifica-se que tem razão. As custas na 1ª instância e as desta apelação são portanto pela Autora, parte vencida – artigo 446º, 1 e 2 do C.P.C.

VII- SEGUNDA APELAÇÃO ( apelante Ré, apelada Autora )

Chegados a este ponto que dizer da segunda apelação interposta pela Ré, em que a Autora não contra-alega?

Recordemos que neste recurso veio impugnada matéria de facto, e que nessa parte não obteve ganho de causa, tendo sido mantidos os factos dados como provados na 1ª instância.

Mas alegou a 2ª Apelante em L) que:- Independentemente da decisão sobre a modificação da matéria de facto, sempre tem de ser alterado o dispositivo da sentença recorrida porquanto o Tribunal "a quo" procedeu a uma errada aplicação do instituto da alteração das circunstâncias, ao qual a situação em apreço não é subsumível, com se verá.

A ora Recorrente também entende que não é de aplicar o instituto da alteração das circunstâncias do artigo 437º, nº 1 do C. Civil. Essa foi pretensão igualmente da ora Autora formulada nas conclusões da 1ª apelação. Assim, a 2ª apelação só é apreciada quanto ao direito se ainda for necessário.

Em sede de 5ª questão da 1ª apelação já vimos não ser de aplicar ao caso esse instituto. Para aí se remete.

A parte útil desta 2ª apelação resume-se afinal à parte que improcedeu – aquela em que se impugnava a matéria de facto.

Daí que as custas desta 2ª apelação devam correr pela Recorrente, Ré – artigo 446º- 1 do C.P.C.,

VIII- DECISÃO:

1- Pelo que fica exposto, acorda este Tribunal da Relação em julgar a primeira apelação em parte improcedente e em parte procedente, confirmando-se a decisão na parte absolutória e alterando-se a mesma na parte em que procedeu que se substitui por outra, por motivos diferentes, em que se absolve a Ré.

2- A 2ª apelação improcede na parte em que impugna a matéria de facto, tornando-se inútil na apreciação da questão de direito por já estar decidida na 1ª apelação.

3- Custas: as da 1ª instância e as da 1ª apelação pela ora Autora, que ficou vencida; as a 2ª apelação pela ora Ré.

Lisboa, 31-3-2009.

( Rui Correia Moura )

( Anabela Moreira de Sá Calafate )

( António Luíz Caldas de Antas de Barros )

(1) - Ac. S.T.J. de 28 de Setembro de 2000, C.J.-STJ, Ano VIII, pág.49.

(2) -Hugo Duarte Fonseca, in Sobre a Atipicidade dos Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXXX, 2004, pág. 695 e ss.

(3) -Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, I, tomo 1, 3ª edição, Almedina, pág. 825.

(4) A alteração anormal das circunstâncias, com fundamento no disposto no art. 437º do CC, traduz-se, grosso modo, na perturbação do originário equilíbrio negocial, por exemplo a excessiva onerosidade económica da prestação devida por uma das partes. A perturbação do equilíbrio negocial deve estar em relação de causalidade adequada com o acontecimento anormal ou imprevisível envolvido, e a exigência da obrigação assumida pela parte lesada está coberta pelos riscos próprios do contrato- Ac. T.R.L. de 6-12-2005 proferido no processo nº 8940/05-6, consultável em www.dgsi.com.

(5) -Ac. T.R.L. de 27-9-2007 proferido no processo nº 6592/07-6, consultável em www.dgsi.com.

(6) -Ac. T.R.L. de 31-5-2007 proferido no processo nº 861/07-6, consultável em www.dgsi.com.

(7) - Ac. T.R.L de 24-5-2005 no processo nº 11689/05-6 em www.dgsi.com:

I- A excepção de incumprimento do contrato é uma forma de defesa do devedor-credor, incumbindo a este demonstrar em juízo que a exerceu extrajudicialmente.

II- No âmbito de um “contrato de utilização de espaço integrado em centro comercial” é lícito à parte utilizadora do espaço (loja) invocar a excepção de não cumprimento do contrato relativamente ao não pagamento dos montantes relativos a comparticipação nas despesas e encargos do shopping no caso da parte contrária (que administra e explora os espaços comerciais e áreas comuns do centro) se encontrar em falta relativamente às obrigações contratualmente estabelecidas relacionadas com a animação e gestão do centro, apoio e consultadoria dos lojistas