Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
I. RELATÓRIO
A…, com os demais sinais dos autos, interpôs no processo principal recurso contencioso do acto que identificou na petição de recurso (p.i.) como sendo a determinação do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas (ER) que ordenou o abate verificado em 20/03/03 de 3.500 aves-frangos do campo – na sua exploração avícola sita no …, em Asseiceira, concelho de Tomar, a que imputou vícios de forma e de violação de lei (cf. p.i.).
I.1. Notificada a ER para responder ao recurso em conformidade com o disposto no artº 43º da LPTA, veio aos autos sustentar que deveria declarar-se a inutilidade da lide ou considerar-se o acto impugnado como irrecorrível.
I.2. Notificado o recorrente para os fins do artº 54º, nº 1, da LPTA, sustentou a sua improcedência de tais questões.
I.3. Sob impulso do Ministério Público (cf. fls. 114), por despacho do Relator (cf. fls.279) foi ordenada a apensação aos presentes autos do recurso contencioso (nº1633/03) instaurado pelo mesmo recorrente contra o despacho do Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e das Pescas (2ª ER) de 25 de Julho de 2003 que lhe indeferiu recurso hierárquico através do qual impugnou o sequestro de 3.500 aves – frangos do campo - na exploração agrícola sita no …, em Asseiceira, concelho de Tomar, bem como o acto que ordenou o abate das referidas aves.
I.4. À semelhança do que sucedeu no recurso principal, a 2ª ER, notificada para responder ao recurso em conformidade com o disposto no artº 43º da LPTA, de igual modo sustentou que deveria declarar-se a inutilidade da lide ou considerar-se o acto impugnado como irrecorrível, tendo o recorrente, quando notificado para os fins do artº 54º, nº 1, da LPTA, sustentado a sua improcedência.
I.5. Relativamente às questões referidas em I.1. o Ministério Público emitiu parecer (cf.fls. 110-111) no sentido da sua improcedência.
I.6. O Relator relegou para final o conhecimento de tais questões e ordenou se procedesse a alegações em conformidade com o disposto no artº 67º do RSTA.
I.7. 1. Alegando relativamente ao acto impugnado no recurso principal, o recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES:
1º O acto do Sr. Secretário Adjunto e das Pescas que ordenou o abate é um acto administrativo e não um mero acto interno de serviço;
2º Em 12.11.02 no …. foram recolhidas amostras em carne de frango;
3º O Recorrente ignora se foi correctamente averiguada a origem das carnes colhidas e se eram suas;
4º Em 27.02.03 nas instalações avícolas do Recorrente foram recolhidas amostras de ração e de água;
5º Tendo em 06.03.03 o Recorrente prestado declarações em auto por terem sido detectados resíduos de furaltadona (nitrofuranos);
6º Nas carnes cujas amostras teriam sido colhidas em 12.11.02 e referidas no ponto 2º;
7º Em 27.02.03 o Recorrente viu sequestradas 3.500 aves existentes nas suas instalações avícolas;
8º O Recorrente nunca foi notificado pela DGV que havia sido determinado o abate das aves sequestradas;
9º Tal abate ocorreu em 20.03.03;
10º O Recorrente nunca teve acesso ao procedimento administrativo;
11º Em 09.04.03 foi interposto recurso hierárquico dirigido a Sua Excelência o Sr. Ministro da Agricultura;
12º E foi solicitada certidão de todo o procedimento administrativo, a qual o Recorrente não conseguiu até à data;
13º Em 19.12.03 teve conhecimento de que o acto fora praticado por determinação do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas, desconhecendo todo o procedimento inerente;
14º O Ministério da Agricultura teve conhecimento de análises positivas de nitrofuranos em Outubro de 2002 e
15º Só deu conhecimento público de tal, nomeadamente ao sector avícola em 26 de Fevereiro de 2003, decorridos mais de quatro meses;
16º A tramitação no controlo de nitrofuranos, respectivas recolhas, amostras e métodos é o regulado pelos D.L. nº 247/02 e D.L. nº 148/99;
17º A Administração não cumpriu as normas dos referidos diplomas quanto aos controlos oficiais, recolhas e conservação das amostras;
18º Nomeadamente não cumpriu o preceituado na alínea g) do parágrafo 6º do artº 4º do Decreto nº 19615 de 18.04.1931;
19º Nem quanto a contra-análises;
20º Nomeadamente o preceituado no parágrafo 7º do artº 4º do Decreto nº 19615 referido e do artº 11º nº 6 alínea a) do D.L. nº 245/99 de 28 de Junho:
21º Nem quanto a averiguação e identificação da causa e origem da substância em causa (furaltadona);
22º Nem foram observados os critérios científicos relativamente aos planos de despistagem de substâncias proibidas;
23º O laboratório que fez as análises – LNIV – não está acreditado para a pesquisa de nitrofuranos;
24º Nem é laboratório de referência na elaboração de tais tipos de análises;
25º O método utilizado não foi o correcto, nem está validado, nomeadamente os seus parâmetros;
26º Tal método ainda se encontra em estudo e fase de desenvolvimento experimental;
27º Não foi assegurada a limpeza de equipamentos evitando contaminação dos mesmos;
28º Não foi cumprido o procedimento previsto no artº 19º-B ns.º 1 a 3 do D.L. nº 247/02;
29º Nem no D.L. nº 148/99 quanto a análises de rotina;
30º O Laboratório que realizou as análises não está certificado nem validada a sua competência;
31º Nem tem sido avaliado anualmente;
32º Nem tem acreditação a nível internacional de acordo com as normas aplicáveis;
33º Nem foi demonstrada a especificidade do método utilizado ou determinado o limite de detecção, violando-se regras científicas;
34º Nem a gama de linearidade, precisão e reprodutibilidade do método utilizado nas análises e como foram determinadas;
35º Os equipamentos não estão devidamente calibrados e
36º Os resultados de eventuais análises não foram interpretados dentro do intervalo estabelecido para o desvio padrão de tais equipamentos;
37º O LNIV não tem um sistema de controlo de qualidade e validação técnica dos resultados das suas análises;
38º As análises de rotina não foram confirmadas;
39º Nem há método de referência que confirme os resultados positivos na sequência das referidas análises de rotina;
40º Não foi concedido aos interessados a possibilidade de contestarem o resultado das análises;
41º Não foi invocado para a prática do acto qualquer perigo grave para a saúde pública;
42º A metodologia analítica utilizada na pesquisa de nitrofuranos não se encontra publicada nem validada pela comunidade científica;
43º Não foi cumprido o artº 23º nº 2 do D.L. nº 148/99 em relação às aves cujas amostras foram recolhidas em 26.11.02;
44º Nem o artº 9º nº 5 do D.L. nº 245/99 de 28 de Junho relacionado com o auto-controlo por parte da Administração;
45º A nitrofurona não exerce quando em vestígios qualquer efeito profiláctico ou zootécnico sobre os animais,
46º Nem traz ao avicultor ou outro interveniente na cadeia produtiva qualquer benefício económico;
47º Na presença de vestígios residuais é nulo o eventual risco para a saúde dos consumidores das aves;
48º Os nitrofuranos são permitidos em terapia humana na dose de 0,4 gramas/dia;
49º O que pode acontecer em tratamento, em regra, de uma semana;
50º As aves cujas amostras foram recolhidas em 27.02.03 foram abatidas sem conhecimento do resultado das respectivas análises;
51º Não existe qualquer nexo causal entre as características da carne dos animais abatidos em 20.03.03 com o animal ou animais objectos de análise em 12.11.02, dado o ciclo de vida das respectivas aves,
52º O qual é de 35 a 40 dias;
53º Não foram garantidos os direitos do proprietário das mesmas, nomeadamente os do D.L. nº 148/99;
54º Não foi cumprido o estipulado nos arts.º 1º, 2º e 7º do CPA;
55º Nem os artsº 55º ns.º 1 e 3, artº 100º e 101º nº 2, 122º, 123º e 124º nº 1 e 125º nº 1 alíneas a) e d) todos do CPA;
56º Não há qualquer inutilidade da lide pelo facto de ter sido realizado o abate das aves;
57º O acto submetido a recurso foi praticado com violação de lei, por não ter sido comunicado ao interessado os factos relacionados com o método, práticas laboratoriais, equipamentos e procedimentos;
58º O acto foi ainda praticado com violação de lei por não ter sido dada ao interessado a possibilidade de exercer o contraditório, tendo sido inobservadas as regras de colheita e conservação de amostras;
59º O acto objecto de recurso enferma de erro sobre os pressupostos de facto também porque as aves abatidas pertenciam a lotes diferentes daquele que foi objecto de análises em 12.11.02;
60º O erro sobre pressupostos de facto gera a anulabilidade dos actos administrativos;
61º O acto recorrido foi também praticado com violação de lei por não terem sido respeitados os arts.º 5º-A, 11º e 18º nº 2 do D.L. nº 247/2002 bem como do disposto nos arts.º 7º nº 1 e 15º do D.L. 148/99 e respectivos Anexos II, IV e V e em geral toda a tramitação do artº 11º nº 2 do D.L. nº 247/02, nem da NP nº 3256/1988 nem do artº 15º do D.L. nº 148/99 e respectivos Anexos II, IV e V, nem a regulada no artº 7º do D.L. nº 148/99 e arts.º 5-A, 18º e 100º nº 6, todos do D.L. nº 247/02;
62º O acto submetido a recurso foi praticado com violação de lei na medida em que violou os Princípios fundamentais do Direito Administrativo por força do artº 2º nº 5 do CPA, nomeadamente o princípio da legalidade – artº 3º.0 do CPA, o princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos – artº 4º do CPA, o princípio da proporcionalidade – artº 5º nº 2 do CPA, o princípio da boa fé no que se refere à actuação da Administração – artº 6º-A nº 2 alínea a) do CPA e o princípio da participação – artº 8º do CPA;
63º O acto praticado enferma de vício de forma – inobservância de formalidades legais – por violação dos arts.º 122º nº 1 e 123º do CPA;
64º O vício de forma determina a nulidade do acto;
65º O acto praticado enferma de vício de forma por falta de fundamentação – inobservância de formalidades legais – por violação dos arts.º 125º do CPA por força dos arts.º 123º nº 1 alínea d) e 124º nº 1 alínea a) do CPA e artº 268º nº 3 do CRP;
66º O acto recorrido enferma ainda de vício de forma por falta de audiência dos interessados com violação dos arts.º 8º e 100º e sgs. do CPA o que determina a anulabilidade do acto;
67º O recurso deve ter provimento.
I.7. 2. Alegando relativamente ao acto impugnado no recurso apenso, o recorrente formulou CONCLUSÕES do mesmo teor das antes referidas.
I.8. Relativamente ao mérito de ambos os recursos, através do seu parecer de fls. 288, reiterado a fls. 339, o Ministério Público pronunciou-se no sentido da sua improcedência.
Para tanto, e basicamente, aduziu que a “A Direcção Geral de Veterinária ordenou de harmonia com o disposto no capítulo II do DL nº 148/99, de 4 de Maio, a colheita de um conjunto de amostras para análise, entre as quais as efectuadas na exploração do recorrente, cujos resultados se revelaram positivos a nitrofuranos nas amostras colhidas em frangos daquela exploração”, pelo que, “os procedimentos tidos foram os legalmente correctos, nomeadamente quanto à identificação da exploração, bem como das amostras colhidas no efectivo de aves sequestradas”, o que afasta, no entendimento daquele Digno Magistrado a verificação de “erro sobre os pressupostos de facto ou vicio de violação de lei”. Por outro lado, “tendo a colheita das amostras e o método seguido nas análises decorrido com observância das disposições legais (houve de resto certificação da positividade), não terá ocorrido violação do princípio da legalidade.
Mas também não houve violação do princípio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, uma vez que o risco para a saúde pública que adviria da colocação no mercado dos frangos com a substância detectada não poderia determinar outra decisão que não fosse o sequestro e o abate das aves dela portadoras. Por isso a meu ver não houve violação dos princípios da proporcionalidade e da boa fé”.
Ainda segundo o mesmo Digno Magistrado o acto encontra-se suficientemente fundamentado.
Colhidos os vistos da lei vêm os autos à conferência para apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Importa registar os seguintes FACTOS (Mª de Fº):
1. A 12 de Novembro de 2002 no …, sediada em Santa Sita Tomar, foram colhidas em frangos do campo (pertença de uma exploração do recorrente sita em Asseiceira, Tomar) as amostras referidas no auto de colheita de amostras documentado a fls. 2 do processo instrutor (P.I.), aqui dado por reproduzido, o que foi levado a efeito por dois técnicos das brigadas da Divisão de Inspecção Higio-Sanitária dos Produtos Frescos de Origem Animal da Direcção Geral de Veterinária, no âmbito do Programa Nacional de Pesquisa de Resíduos, as quais foram remetidas nessa data ao Laboratório Nacional de Investigação Veterinária (LNIV) para pesquisa de substâncias do Grupo A6- Substâncias constantes do anexo IV do Regulamento (CEE) n.º 2377/90, do Conselho, de 26 de Junho, alterado pelo Regulamento (CEE) n.º 2901/93, do Conselho de 1993 de 18 de Outubro de 1993 (substâncias farmacologicamente activas para as quais não pode ser fixado qualquer limite máximo - LMR), nitrofuranos, conforme grupo A do Anexo I do Decreto-Lei n.º 148/99, de 4 de Maio de 1999 (cf. fls. 2 e 7 do PI).
2. O Laboratório Nacional de Investigação Veterinária, pela análise a que procedeu a tais amostras, concluiu que era positiva a pesquisa de resíduos totais de nitrofuranos e Furaltadona (resíduo marcador AMOZ) positivo, como melhor se alcança pelo Boletim de análise n.º HP-02-1 0598/BR/01 de 02 de Dezembro de 2002, documentado no PI a fls. 1, aqui dado por reproduzido.
3. A 21/FEV/2003 um representante do Director-Geral de Veterinária (Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária) remeteu ao Director Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste a mensagem (nº 304/DIS) do seguinte teor:
“Assunto: -PNPR I Sequestro da Exploração A…I …, Sita em Asseiceira, Tomar
Tendo em consideração ao boletim de análise do LNIV n.º HP-02-10598/BR/01 de 02/12/02, foi detectado resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona) em carnes de Frango, cuja amostra foi colhida por estes serviços, em 12/11/02, no matadouro n.º R-519 -…, Sito em Zona Industrial de Tomar, Santa Cita, Tomar.
Atendendo a que se trata de um tratamento ilegal previsto no Artigo 13.º , no nº 1 do artigo 17.º do Capitulo IV, e no n.º 6 , do Grupo A, do Anexo l, do Decreto-Lei n.º 148/99, de 4 de Maio, e do artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 2377/90 do Conselho, de 26 de Junho, solicito a Vª Exª. que mande proceder:
a) Ao imediato sequestro da exploração citada em epígrafe;
b) À colheita, em triplicado, de água de abeberamento e de ração dos comedouros, de saco fechado ou silo, assim como, de pré-mistura caso se trate de um auto-produtor de alimento composto;
c) À remessa ao LNIV das amostras devidamente identificadas e seladas,
d) À remessa a estes serviços do Aviso do Sequestro, do n.º de animais existentes, do auto de colheita e do código das amostras,
e) A um inquérito na exploração sobre a razão da presença dos resíduos em causa e a origem da substância utilizada ilegalmente, conforme previsto nos artigos 16.º e 22.º do supracitado Decreto-Lei, devendo ser ouvido tanto o proprietário como o médico veterinário da exploração.
f) À apreensão, caso sejam encontradas, de substâncias medicamentosas não autorizadas.” (cf. fls. 5 do P.I.).
4. Dá-se aqui por reproduzido o documento inserto no PI a fls. 39 e a fls. 58 dos autos, respeitante ao Aviso nº 5/2003AVI.
5. No mesmo local referido em 1 e por técnicos da mesma entidade, a 27/FEV/03, foram colhidas amostras de ração, tudo como é discriminado nos autos de colheita de amostras documentado a fls. 9 e 10 do processo instrutor (P.I.), aqui dados por reproduzidos, bem como as requisições de análise (cf. fls. 11 e 12) a 27/FEV/03.
6. Pela Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, foi remetido ao recorrente o ofício datado de 28/02/2003 do seguinte teor:
“Nos termos dos artigos 16° e 17° do Cap. IV do Decreto-Lei 148/99 de 04 de Maio, fica V. EX.ª notificado que, todas as aves existentes na Vossa exploração sita …, ASSEICEIRA, TOMAR, está sob controlo oficial, não podendo os animais da exploração nesta em causa as deixar nem ser cedidos a qualquer outra pessoa, conforme o estipulado no artigo 23° do Cap. V do Decreto- lei n° 148/99 de 04 de Maio até determinação da Autoridade Competente - Direcção Geral de Veterinária.
Este sequestro deve-se a terem sido detectados resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona) em frangos abatidas em 12/11/02, no Matadouro R-519 …, sito em Zona Industrial de Tomar, Santa Cita-Tomar, conforme mensagem n° 304/DIS de 21/02/03, da Direcção Geral de Veterinária.
Deverá comunicar de imediato, à Autoridade Sanitária Veterinária Regional - Divisão de Intervenção Veterinária do Ribatejo, (morada e telefone em rodapé) de qualquer alteração do estado de saúde ou morte dos animais.
O não cumprimento desta notificação, constitui contra-ordenação, punível com coima, cujo montante mínimo é de € 249,4 e o máximo de
€ 3 740,98 ou €44 891,81 consoante o agente seja pessoa singular ou colectiva, ao abrigo do artigo 28° do Decreto-Lei n° 148/99 de 04 Maio.
Na contra-ordenação prevista a tentativa, e a negligência são puníveis, de acordo com o n° 2 do supracitado artigo (cf.fls. 37-38 do PI).
7. A 16/03/2003 um representante do Director-Geral de Veterinária (Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária) remeteu ao Director Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste a mensagem (nº 502/DIS) do seguinte teor:
“Assunto:- PNPR/Sequestro da Exploração Avícola pertencente a A…, sita em Asseiceira, Tomar.
Tendo em consideração o Fax nº 52/Gab/3, datado de 17-03-2003, foram detectados resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona), com código do LNIV n.° HP-03-02666, numa amostra de ração colhida por esses serviços, em 27/02/07, código n.° 28/AVI/03/RN.
Assim, tendo em consideração o disposto no Decreto-Lei n.° 148/99, de 4 de Maio, e por determinação do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas solicito a V.a Ex. a que mande proceder:
a) Ao abate, cumprindo as regras do bem-estar animal, e reprovação das aves na exploração, que está em sequestro, as quais deverão ser reprovadas para consumo publico;
b) Ao encaminhamento das aves referidas na alínea anterior para um estabelecimento de transformação de sub-produtos de origem animal de alto risco, aprovado nos termos da Portaria n.° 965/92, de 10 de Outubro;
Informo V.ª Ex.ª que todas as despesas com o abate, transporte e transformação das aves, referidas nas alíneas anteriores, deverão ser suportados pelo proprietário da exploração citada em epígrafe” (cf. fls. 21/22 do PI).
8. Foi remetida ao recorrente a mensagem da DGV, datada de 18/03/03, com vista à sua notificação de que, “a amostra com o código nº HP-03-02666, alimento composto, apresentou resultado analítico positivo a Nitrofuranos (Furaltadona) colhida” na exploração em causa (cf. fls. 23 do PI).
9. Dá-se por reproduzida a intimação feita ao recorrente a 27/FEV/03, documentada nos autos a fls. 39 de que, não podia, nomeadamente “dar venda nem por qualquer forma alienar os 3.500 frangos do campo alojados no aviário … sediado em Asseiceira”, já antes referido.
10. A 11 de Março de 2003 pela Directora de Serviços da Direcção Geral de Veterinária foi produzida a informação nº 118 do teor seguinte:
“Exm°. Senhor Director Geral de Pecuária:
No n.°. 2 art°. 17°. do DL n.º 148/99, de 4 de Maio, referente aos animais que se encontram em sequestro, determina-se que seja efectuada, numa 1ª fase, uma colheita de amostras sobre uma amostragem representativa dos animais existentes na exploração.
Por outro lado, no nº 2 do Art°. 23 do referido DL. determina-se que na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do Artº. 17°, se se confirmar um tratamento ilegal, aos animais consideradas positivas, serão imediatamente abatidas no local ou conduzidas ao matadouro a fim de serem abatidas, sendo, posteriormente, entregues a um estabelecimento de transformação de subprodutos de alto risco, na acepção da Portaria 965/95.
Assim, considerando tratar-se de matéria de alto risco, esta deve ser destruída ou enterrada de acordo com o Anexo a que se refere a Portaria nº 965/92 de 10 de Outubro art°. 3°. b) e estabelece que os animais que contiverem resíduos que possam constituir risco para a saúde humana devem, através de decisão da D.G.V., ser destruídas e/ou enterradas a uma profundidade suficiente para impedir que os animais carnívoros cheguem aos cadáveres ou aos detritos e/ou contaminarem os lençóis friáticos ou qualquer prejuízo para o ambiente, devendo os cadáveres ou detritos serem aspergidos antes do enterramento com desinfectante adequado autorizada pela D.G.V.
Para além disso o nº 3 do Art°. 23°. do mesmo DL. refere no nº 2, que deve efectuar-se uma colheita de amostras, à custa do proprietário, na totalidade dos lotes de animais que pertençam à exploração controlada.
Neste momento constata-se que nos diversos estabelecimentos em sequestro, a situação é a seguinte, (Como lista anexa e assinalada).
Assim, de acordo com a lista atrás mencionada, apesar da positividade nos alimentos e água não nos parece haver enquadramento legal que nos permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida.
Eis, o que sobre o assunto, tenho a honra de expor a V.Exª, que decidirá como achar conveniente.”
11. Dá-se por reproduzida a lista anexa à informação que antecede, documentada no PI a fls. 201-208;
12. Pelo Director Geral de Veterinária, no canto superior esquerdo daquela informação foi exarado, a 11/MAR/03 o seguinte parecer:
“As questões sanitárias, de bem estar animal obrigam a que os abates se concretizem de imediato, bem como a subsequente destruição dos animais abatidos.
A credibilidade das instituições poderá ficar em causa se se protelarem os abates.
Nesta perspectiva submetemos o assunto a superior consideração do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas.”
13. Pelo Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas, na mesma data de 11/MAR/03, no canto superior direito da referida informação, exarou o seguinte despacho:
“Visto
1. Concordo com o parecer do Senhor Director Geral
2. A DGV deverá determinar os abates e consequente destruição nos termos previstos na legislação aplicável.”
13. Dão-se por reproduzidos os autos de abate e de selagem documentados a fls. 116 e 117.
15. Dá-se por reproduzida a Informação n° 373/FI3 Processo n° 354/03 da Auditoria Jurídica do Ministério da Agricultura Desenvolvimento Rural e das Pescas de 14 de Julho de 2003, documentada no PI a fls. 167-175, para além dos trechos mais relevantes que a seguir se transcrevem:
“SENHOR MINISTRO DA AGRICULTURA, DESENVOLVIMENTO RURAL E PESCAS
EXCELÊNCIA:
1- A… veio recorrer, hierarquicamente, para V. Exa do acto administrativo de 27 de Fevereiro de 2003, cuja autoria desconhece mas que, segundo afirma, foi certamente praticado por agente administrativo da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, mediante o qual foi ordenado o sequestro de 3.500 de aves -frangos do campo - na exploração avícola sita no …, em Asseiceira, concelho de Tomar e, ainda, do acto que ordenou o abate das referidas aves e que ocorreu em 20-03-2003, e cuja autoria igualmente desconhece.
2- Em matéria de vícios, imputa aos actos recorridos os seguintes:
a) Do eventual erro sobre os pressupostos de facto.
Segundo invoca, cabia à Administração proceder à averiguação e identificação da origem real das aves nas quais foram colhidas as amostras a que se refere o presente recurso.
Ora, no entender do recorrente, não foi comprovada a realização de qualquer diligência concreta com vista ao apuramento de tal factualidade pelo que uma vez que no matadouro onde aquelas amostras foram colhidas se procede ao abate de frangos provenientes de diferentes explorações avícolas, e no dia em que aquela operação ocorreu foram abatidos frangos de outras proveniências, é possível, diz, que as amostras colhidas pertençam a aves de outra exploração agrícola que não a do Recorrente.
Por outro lado, afirma, o Recorrente desconhece se os equipamentos utilizados na realização das análises estão devidamente calibrados e se os eventuais resultados foram interpretados dentro do intervalo estabelecido para o desvio padrão de tais equipamentos, bem como se os métodos e critérios seguidos estão adequados aos produtos analisados.
Assim, conclui, a Autoridade Recorrida poderá ter incorrido em erro sobre os pressupostos de facto.
b) Das demais violações da Lei
Afirma o Recorrente desconhecer se se observou a tramitação a que se refere o n°2 do artº 11º do DL n°247/2002 e o n° 1 do art 15° do DL n° 148/99 e respectivos anexos II, IV e V.
Donde, não pode deixar de impugnar a respectiva tramitação para efeitos de “onus probandi”, por eventual vicio de violação de lei.
Desconhece, também, o Recorrente se as colheitas de amostras foram realizadas no âmbito dos planos/programas a que se referem o art° 7° do DL 148/99 e arts 5°-A e 18° do DL nº 247/2002 pelo que, também aqui, não pode deixar de impugnar a respectiva tramitação, para efeitos de “onus probandi” por eventual inobservância dos referidos planos/programas atendendo ao carácter vinculativo que os mesmos revestem.
Relativamente à colheita de amostras de ração e de água de abeberamento realizada aquando da efectivação do sequestro, desconhece também o Recorrente se o médico veterinário detinha competência para praticar tal acto, pelo que, à cautela, impugna tal acto, para efeitos de “onus probandi”.
Acresce que nos termos do nº 6 do art° 11° do DL n° 247/2002 e artº ° 15° do DL nº 148/99, a terem-se realizado análises em produtos provenientes das instalações do Recorrente, deveria este ter sido notificado para, querendo, requerer as contra-análises, o que, por não se ter verificado, configura nova situação de violação de lei.
Para além dos hipotéticos vícios suprarelatados, diz ainda o recorrente que a colheita de amostras e, sobretudo, o sequestro das cerca de 3.500 aves, contrariam Princípios Fundamentais de Direito Administrativo nomeadamente:
(...)
5- Quid juris?
6- Para além de uma eventual legalidade dos actos recorridos como sustenta o Sr. Director-Geral de Veterinária, importa, antes do mais, reflectir sobre uma questão prévia que se nos afigura ser, relevantemente, de colocar.
7- É que o presente recurso hierárquico não tem qualquer efeito útil uma vez que a decisão de sequestro das aves seguida da decisão de se proceder ao respectivo abate e destruição, foram integralmente executadas antes mesmo da propositura do presente recurso não sendo já possível uma eventual anulação.
8- Na verdade, a ordem de sequestro das aves em causa - enquanto acto que se revelou preliminar da decisão de proceder ao abate das mesmas que se lhe seguiu - esgotou-se com o abate efectivo das aves e este último acto - seguido da occisão das mesmas - também não é anulável pela própria natureza das coisas.
Com efeito, como decorre do processo instrutor, e é afirmado pelo próprio Recorrente, o abate das aves sequestradas ocorreu em 20 de Março de 2003.
Donde, à data da interposição do presente recurso (9-4-2003), nenhum dos actos impugnados subsistia em qualquer dos seus efeitos de modo a poder ser, eventualmente, anulado, ou mesmo, declarado nulo.
9- Acresce dizer que, como resulta do documento a fls. (...) do processo instrutor, (mensagem n° 502/DIS de 18-03-2003 do Sr Director-Geral de Veterinária) terá sido, por determinação do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Pescas que se procedeu ao abate das aves e, a assim ser, de uma tal determinação nem sequer caberia recurso hierárquico (ainda que facultativo) para V. Exa - por não haver uma relação de hierarquia administrativa entre os Membros do Governo - pelo que, também por esta via, o presente recurso teria de ser rejeitado.
10- Pelo exposto, e em conclusão, o presente recurso hierárquico não pode ter efeito útil uma vez que o acto de sequestro do efectivo das aves em questão seguido da ordem de abate foram integralmente executados antes mesmo da propositura do presente recurso pelo que este estará carecido de objecto e/ou efeito útil.
Nestes termos deve V. Ex rejeitar o presente recurso por o mesmo ser inútil ou ter objecto impossível (cfr art° 173° e) do C.P.A).
É o que com os elementos disponíveis, cumpre informar.”
16. Sobre tal informação, com a data de 25/JUL/2003, o SENHOR MINISTRO DA AGRICULTURA, DESENVOLVIMENTO RURAL E PESCAS exarou o seguinte despacho: “Indefiro o recurso.”
17. Os despachos registados nos pontos 13. e 16. constituem os actos contenciosamente impugnados (ACI).
19. Dá-se por reproduzida a mensagem nº 2245/DIS da Direcção-Geral de Veterinária (DGV), datada de 18.09.03, documentada no PI a fls. 153, através da qual se comunica ao Director Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste que deve proceder ao levantamento do sequestro da exploração do recorrente, em virtude de ter sido recebida naquela DGV o “resultado analítico da análise referente a uma amostra de músculo de frango, para a pesquisa de Nitrofuranos, colhida...na exploração citada, em 18/08/03, a qual apresentou resultado analítico negativo...”.
II. DO DIREITO
II.1. Independentemente do que mais à frente se dirá, adiante-se que, face ao que o recorrente invoca nos seus articulados em conjugação com o que consta do PI, o que está em causa no ACI (datado de 11/MAR/03), a que respeita o recurso principal, traduziu-se em o mesmo ter ordenado o abate de aves pertencentes à aludida exploração avícola pertença do recorrente, na sequência de procedimento em que foram detectados Nitrofuranos (Furaltadona) em carnes de aves, em virtude de se entender que questões de ordem sanitária, e de bem estar animal, obrigavam a que os abates se concretizassem de imediato, bem como a subsequente destruição dos animais abatidos, sem o que a credibilidade das instituições poderia ficar em causa, tendo sido ordenado que a DGV procedesse em conformidade, o que foi levado a efeito.
II.2. Cumpre agora, e antes do mais, conhecer das questões prévias da inutilidade da lide e da irrecorribilidade do acto impugnado suscitadas pela ER na resposta (cf. pontos I.1 e I.4.), que, aliás, constituíram toda a sua defesa.
II.2. 1. Em fundamento daquela 1ª questão invocou basicamente que, “o presente recurso está carecido de utilidade uma vez que o acto impugnado...sempre se encontraria, muito antes da propositura do presente recurso, integralmente executado”, sendo que, atenta a natureza do recurso contencioso de anulação (cf.artº 6º do ETAF), este “só terá utilidade se houver possibilidade de, em execução de sentença, se efectuar a reconstituição natural da situação actual hipotética mediante a supressão dos efeitos do acto anulado”, a qual no caso não seria possível, “dada a efectiva eliminação física das aves em causa, por occisão realizada em 20.03.2003”, invocando em seu abono jurisprudência deste STA.
Vejamos:
Na verdade, e como se alcança dos autos de abate e de selagem a que se refere o ponto 13 da Mª de Fº, as aves em causa foram efectivamente abatidas e encaminhadas para destruição.
Ora, a enunciada doutrina a que se referem as ERs. nas suas respostas, e seguindo agora o discurso expendido no acórdão do Pleno de 9 de Março de 2004 (Rec. nº 1726/02-20), tirado por oposição de acórdãos, com o mesmo Relator, constituiu, na verdade, o entendimento dominante da jurisprudência deste STA durante muito tempo, digamos que tradicionalmente. Atendo-nos à jurisprudência do Tribunal Pleno, e entre outros, poderão ver-se em tal sentido os seguintes acórdãos: de 9/4/92 (rec. 23 323-A, in " Apêndice " ao D.R., de 29/11/94, p. 279), de 14/1/99 (rec. 28 669, in " Apêndice ", de 4/5/2001, p. 9 e BMJ 483, p. 75), de 10/2/99 (rec. 33 138, in " Apêndice ", de 4/5/2001, p. 275) e de 19/JUN/01 (rec. 34237).
No entanto, uma tal orientação doutrinal passou a ser posta em crise, e maioritariamente abandonada, ao nível das subsecções deste Supremo Tribunal [cfr., a título exemplificativo, os acds. de 30/9/97 (rec. 39 858, in "Apêndice ao DR", de 12/6/2001) e nos " Caderno de Justiça Administrativa ", nº. 8, p. 49, de 23/9/99 (rec. nº. 42 048), de 12/7/2000, rec. nº. 46 281, de 18-12-2002 (rec. 046963), de 08-10-2002 (rec. 01308/02), de 09/07/2002 (rec. 48057) e de 09/07/2002 (rec. 826)], tendo uma tal evolução da jurisprudência culminado com a sua consagração neste Pleno, através do acórdão de 3/JUL/02 (rec. nº 28775), e reafirmada, também neste Pleno, através dos acds. de 30/OUT/02 (rec. 38242) e de 25-03-2003 (rec. 046580).
Como se ponderou no aludido aresto do Pleno de 25-03-2003, e que é transponível para a situação vertente, o acórdão fundamento, «seguiu fundamentalmente a jurisprudência ao tempo deste Tribunal Pleno a qual se pode sintetizar na proposição de que para efeito de reconhecimento da inutilidade superveniente da lide em recurso de anulação só são de considerar os efeitos típicos da decisão anulatória e não os laterais, indirectos ou reflexos; e de que o recurso contencioso tem por objecto a declaração de invalidade ou anulação do acto recorrido, e a sua utilidade correlaciona-se com a possibilidade de, em execução de sentença, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética mediante a supressão dos efeitos jurídicos do acto recorrido, pelo que semelhante meio processual não pode pois ser utilizado para obter uma mera declaração judicial de ilegalidade do acto impugnado com vista a obter, em ulterior acção, o ressarcimento dos prejuízos indemnizáveis».
Já se viu a evolução que entretanto se operou na jurisprudência deste STA, relativamente a cuja doutrina se não vê neste momento qualquer razão séria que possa levar ao seu abandono, pelo que cumpre reiterá-la, até por uma questão de certeza e segurança jurídicas.
E, assim, como se disse no mesmo aresto de 25-03-2003, haverá que chamar à colação os fundamentos onde se ancora a solução ali propugnada, já aduzidos no referido acórdão do Pleno de 3/7/2002 (Rec. 028775).
Como aí se disse, na ponderação da utilidade do recurso contencioso há que partir da pretensão subjacente do recorrente, que é o de afastar a lesão de que foi objecto o seu direito ou interesse legítimo pela prática do acto impugnado.
Só que tal pretensão não só se satisfaz quando, na sequência da anulação contenciosa do acto, se proceder à reconstituição natural da situação actual hipotética por tal ser possível (juridicamente ou no domínio dos factos), como, na hipótese inversa, o recorrente contencioso poder vir a beneficiar de uma indemnização da natureza substitutiva.
Não se pode pois dizer nesta última hipótese, que é similar à dos autos, em contrário do que afirma a E.R. e como se ponderou no mesmo aresto, que o recorrente contencioso perca a utilidade própria do meio impugnatório de que lançou mão, pois que na hipótese do provimento do recurso contencioso e da anulação do acto, ficará munido de um título que reconheceu a natureza ilícita da actuação da Administração traduzida na prática daquele mesmo acto, o que o investe numa situação de vantagem, nomeadamente para accionar posteriormente o adequado pedido ressarcitório através da acção competente.
Por outro lado, tal como se ponderou no já citado acórdão de 3/7/2002 deste Tribunal, há fundadas razões de economia processual que levam à solução para que se propende.
Na verdade, ainda segundo o mesmo aresto, o entendimento em contrário leva à indesejável necessidade de o recorrente contencioso – na sequência da extinção do recurso contencioso por inutilidade superveniente da lide – ter de propor nova acção com vista a obter a reparação dos danos sofridos com base na conduta, que considera como ilegal, da Administração, quando a pronúncia por parte do tribunal quanto a esse segmento da actuação administrativa pode, com evidente economia de tempo e meios, ser obtida no recurso contencioso já interposto.
Deve ainda acrescentar-se, como foi sublinhado no acórdão de 18/06/2003 (rec. 0968/03, 3ª subsecção), recaído sobre situação similar à que está em causa nos presentes autos nos seus contornos essenciais, e na linha de outra jurisprudência proferida pelas subsecções (alguma dela ali citada), que o recurso contencioso de anulação tem por objectivo suprimir da ordem jurídica um acto administrativo ilegal, obtendo, para o efeito, uma pronúncia judicial que reconheça essa invalidade e que, em consequência, opere a destruição jurídica do acto (art. 6º do ETAF).
E, tal como ali se acentua, há que dizer que não existe uma qualquer norma ou outro indicativo jurídico que condicione aquela apreciação da legalidade dos actos administrativos ao facto de eles não terem sido seguidos por actos de execução – como se, realizada a execução dos actos, estes pudessem perdurar indefinidamente na ordem jurídica, imunes a uma sindicância directa à sua legalidade. Exactamente ao invés, e até em aplicação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, tudo imediatamente aponta para que o ataque contencioso dirigido a um acto administrativo não deva estar dependente de circunstâncias exteriores e acidentais ao cerne do problema colocado no recurso – circunstâncias essas em que se inclui o exercício da vontade administrativa de passar à execução do acto, em conjugação com o tempo decorrido sem que o recurso fosse definitivamente julgado.
A inutilidade por razões supervenientes, ainda segundo o mesmo acórdão, há-de ser jurídica, correspondendo aos casos em que o provimento do recurso não possa trazer ao recorrente uma qualquer vantagem, por mínima que seja. Ora, na situação dos autos, a anulação almejada pela recorrente poderá ser-lhe ainda útil, pois tornará claro e firme que o acto enfermou de ilegalidade; e essa certeza permitirá à recorrente ficar numa situação mais favorável do que a que corresponderia à persistência do acto na ordem jurídica.
Face à doutrina acabada de enunciar, que se reitera E que, ao nível do Pleno, se pode ver reafirmada no acórdão de 29-06-2004 (Rec. 046542) e seguida pacificamente em Subsecção, citando-se por mais recente o acórdão de 02-02-2005 (Rec. 01036/04).
, não pode deixar de se desatender a enunciada questão previa.
II.2. 2. Em fundamento daquela outra questão, invocou a ER que o ACI constitui “um acto interno dirigido ao Sr. Director-Geral de Veterinária, pelo que não é contenciosamente recorrível”.
Vejamos:
De acordo com o preceituado no art.º 120.º do CPA, “consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.
Um dos elementos essenciais do acto administrativo prende-se, assim, com a produção de efeitos jurídicos.
Por seu lado, por actos internos, entendem-se aqueles cujos efeitos jurídicos se produzem apenas nas relações interorgânicas no âmbito de orientações que transmitem aos serviços, com carácter genérico Sobre o conceito de acto interno pode ver-se na doutrina, v.g., Marcelo Caetano, Manual, l0.ª ed., a pág. 442 e Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, a p. 275., sendo irrecorríveis, porque não modificam a situação jurídica dos administrados e portanto não são lesivos Na jurisprudência do STA, e por mais recentes, podem ver-se os seguintes acórdãos: de 01-10-2002 (Rec. 048016), de 01-10-2003 (Rec. 042521), de 05-11-2003 (Rec. 0660/03) e de 26-05-2004 (Rec. 01305/03).. Terá sido o que sucedeu no caso?
Como se alcança da M.ª de F.º, o ACI culminou um (sub)procedimento instaurado nos já enunciados termos pelos serviços da Direcção Geral de Veterinária e que depois de o Director Geral haver opinado que os abates se concretizem de imediato, pelas razões já mencionadas, submeteu para o efeito o assunto ao respectivo membro do Governo que, concordando com o que lhe era proposto, disse que a DGV deveria determinar os abates e consequente destruição (das aves) nos termos previstos na legislação aplicável, o que veio a ser executado pelos serviços respectivos.
Ora, num tal circunstancialismo, a falada produção de efeitos jurídicos, a lesividade em suma, não se verificou, nem com a mencionada intervenção do Director Geral ao haver opinado que os abates se concretizassem de imediato, a qual mais não representou que um acto opinativo, Sobre tal conceito veja-se jurisprudência do STA vertida em inúmeros arestos, citando-se por mais recentes os seguintes: de 23 de Outubro de 2001 (Rec. 47.300), de 02-07-2003 (Rec. 0561/03, de 18-06-2003 (Rec.0889/03) e de 04-06-2003 (Rec.041100-PLENO) nem tão pouco com os ulteriores abates executados pelos serviços, documentados a fls. 116 e 117, e a que se refere o ponto 13 da Mª de Fº, os quais, em si mesmos, não se revestiam de qualquer autonomia relativamente à aludida ordem contida no ACI, dimanada de um membro do órgão situado no vértice da pirâmide configurável para a Administração Pública (cf. artº 182º da CRP), e que meramente executaram, nada lhe acrescentando, ou noutra perspectiva, nada tirando à esfera jurídica do recorrente.
Improcedem, face ao exposto, as enunciadas questões prévias suscitadas pela ER.
Acrescente-se que sobre situação similar, e relativamente à questão da inutilidade do recurso contencioso, decidiu no mesmo sentido o acórdão deste STA de 15/DEZ/04 (Rec. 1688/03).
II.3. Vejamos agora, e tendo em vista a ordem de conhecimento dos vícios enunciada no artº 57º da LPTA, dos fundamentos do recurso.
Sendo imputados ao acto impugnado vícios de forma e de violação de lei, haverá que conhecer em primeiro lugar deste último, por ser aquele cuja eventual procedência determinará uma mais estável tutela dos interesses do recorrente (cf. nº 2, alínea a, daquele artigo 57º).
II.3. 1. Importa porém que se atente agora na factualidade mais relevante que está em causa.
Técnicos da Divisão de Inspecção Higio-Sanitária dos Produtos Frescos de Origem Animal da Direcção Geral de Veterinária, a 12 de Novembro de 2002, na já aludida empresa de produção e abate de Aves, pertença do recorrente, procederam à colheita de amostras em músculos de frangos do campo, tendo sido positiva a pesquisa de resíduos totais de Nitrofuranos e Furaltadona levada a efeito pelo Laboratório Nacional de Investigação Veterinária (LNIV).
Por isso o Director-Geral de Veterinária, invocando que se estava em presença de um tratamento ilegal previsto no Artigo 13.º , no nº 1 do artigo 17.º do Capitulo IV, e no n.º 6 , do Grupo A, do Anexo l, do Decreto-Lei n.º 148/99, de 4 de Maio, e do artigo 14.º do Regulamento (CE) n.º 2377/90 do Conselho, de 26 de Junho, a 21/FEV/2003 solicitou ao Director Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, que mandasse proceder, ao imediato sequestro daquela exploração, à colheita, em triplicado, de água de abeberamento e de produtos destinados à alimentação das aves, com remessa ao LNIV das amostras devidamente identificadas e seladas, bem como a um inquérito na exploração sobre a razão da presença dos resíduos em causa e a origem da substância utilizada ilegalmente, com invocação do previsto nos artigos 16.º e 22.º do supracitado Decreto-Lei.
Agindo em conformidade, técnicos da mesma entidade, a 27/FEV/03, procederam à colheita das aludidas amostras, procedendo-se à requisições de análise, tendo o recorrente a 27/FEV/03, sido intimado a não dispor dos frangos apreendidos nos termos a que se refere o ponto 9 da Mª de Fº.
Tenha-se ainda em conta que relativamente à mencionada amostra de ração colhida em 27/02/03, e a que se refere o ponto 5 da Mª de Fº, foram detectados resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona), do que seu nota a 16/03/2003 (já depois da prolação do ACI, sublinhe-se) através da Direcção-Geral de Veterinária (Direcção de Serviços de Higiene Pública Veterinária) ao Director Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, como se refere no ponto 7 da Mª de Fº, do que o recorrente foi notificado a 18/03/03 (cf. ponto 8. da Mª de Fº).
Surge então a informação transcrita no ponto 10. da Mª de Fº.
Ora, em tal informação, começando por invocar a disciplina normativa que decorre dos artº 17º e nºs 2 e 3 do artº 23º do Decreto-Lei n.º 148/99 de 4 de Maio (diploma legal que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 96/23/CE, do Conselho, de 29 de Abril, relativa às medidas de controlo a aplicar a certos subprodutos e aos seus resíduos em animais vivos e respectivos produtos), a que maia à frente se voltará, é referido, no essencial, que:
- numa 1ª fase, será efectuada, uma colheita de amostras sobre uma amostragem representativa dos animais existentes na exploração;
- o nº 2 do Art°. 23 do referido DL. determina que na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do Artº. 17°, se se confirmar um tratamento ilegal, aos animais consideradas positivas, serão estes imediatamente abatidos no local ou conduzidos ao matadouro para tal fim;
- e ainda que, segundo o nº 3 do artº 23° do mesmo DL, deve efectuar-se uma colheita de amostras, à custa do proprietário, na totalidade dos lotes de animais que pertençam à exploração controlada;
e finalmente que,
- apesar da positividade nos alimentos e água não parece haver enquadramento legal que permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida.
Em resumo, relativamente aos actos procedimentais de que se dá nota nos autos até ao momento da prolação do ACI, que é o que releva para o que está em causa, tendo sido detectados resíduos de NITROFUTANOS em carne de frango da exploração do recorrente, a 12/NOV/02, e tendo sido colocada em sequestro a mesma exploração, através daquele acto, e pese embora a aludida informação dos serviços, foi determinado o abate das aves em sequestro, por se haver entendido, que as questões sanitárias e de bem estar animal, obrigam a que os abates se concretizem de imediato, sem o que, a credibilidade das instituições poderia ficar em causa.
II.3. 2. Ora, para além de outros aspectos, no essencial, o recorrente impugna o aludido procedimento em duas vertentes fundamentais, a saber:
- Na circunstância de relativamente às amostras analisadas não ter sido observado o contraditório, maxime em virtude de as análises não terem sido levadas a efeito de molde a dar-lhe a possibilidade de contestar os respectivos resultados com base em análise contraditória, tendo sido inobservadas as regras de colheita e conservação de amostras (cf. p.i., nomeadamente sob os artºs 61º e segs., e matéria da alegação condensada na conclusão 58ª);
- A outra vertente da impugnação referencia-a à circunstância de, subsequentemente, a Administração ter procedido ao abate das aves sem que para tal tivesse sido observado o que se encontra legalmente prescrito, concretamente através dos artºs 15º e segs. do Dec. Lei nº 148/99, de 4 de Maio.
Vejamos cada um dos enunciados aspectos.
II.3. 3. A garantia da contra-peritagem mostra-se especialmente assegurada para o caso, nos nºs 4 do artº 15º do citado Dec. Lei 148/99 e nº 6 do artº 11º do Dec. Lei 247/2002, de 8/NOV Diploma legal que “transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 2000/77/CE e 2001/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, respectivamente de 14 de Dezembro e de 23 de Julho, que alteram a Directiva n.º 95/53/CE, do Conselho, de 25 de Outubro, que estabelece os princípios relativos à organização dos controlos no domínio da alimentação animal” (cf. artº 1º).
Sem prejuízo dos termos em que devem ser efectuadas as amostras, e regras a aplicar na respectiva colheita, que se encontram regulados nos anexos III e IV, e V, respectivamente, do DL 148/99, prescreve a alínea g) do § 6º do artº 4º (o qual reza que, “quando a acção fiscal implique a colheita de amostras, esta será feita em triplicado e de forma que essas três amostras sejam tanto quanto possível idênticas e homogéneas e representem a composição média do produto a que se referem”) do Dec. 19615, de 18 de Abril de 1931, e cuja normação se não mostra revoga, que:
“No exterior dos frascos ou dos invólucros que contenham as amostras deverá ser colocada uma etiqueta, donde conste:
(...)
g) as rubricas do dono ou representante do estabelecimento e do agente fiscal”.
Por seu lado, diz o § 7º do mesmo dispositivo legal:
“Das três amostras colhidas duas serão entregues na repartição competente...e a restante ficará em poder do estabelecimento ou de quem o representar”.
Ora, no processo gracioso apenso nenhum elemento se regista que demonstre a observância da intervenção do interessado no impulso inicial (e fundamental) do procedimento, de molde a assegurar a aludida garantia da contra-peritagem.
Apenas depois de praticado o ACI de que tratamos, é que o processo gracioso regista a notificação ao interessado do resultado da análise a uma amostra de ração, como acima se disse.
Mas, assim sendo, o processo genético de formação da vontade administrativa que veio a culminar na emissão do ACI revela-se inquinado ab initio, no ponto em que, como o recorrente alega, não lhe foi dada a possibilidade de controlar a actuação administrativa em causa, como a lei consente.
II.3. 4. Por outro lado, como também o invoca o recorrente (cf., nomeadamente a matéria a que respeitam as conclusões 43ª a 50ª da alegação), e ao que a informação dos serviços a que se refere no ponto 10 da Mª de Fº parece dar razão, ao abate das aves nas circunstâncias em que ocorreu, falecia base legal, ou melhor, foi levado a efeito sem que tivesse sido percorrido o iter procedimental previsto na lei.
Vejamos.
O Decreto-Lei n.º 148/99 transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 96/23/CE, do Conselho, de 29 de Abril, relativa às medidas de controlo a aplicar a certos subprodutos e aos seus resíduos em animais vivos e respectivos produtos.
Para além das medidas de autocontrolo e co-responsabilidade dos operadores, a que se refere o Cap.º III, no capítulo seguinte são regulados os controlos oficiais.
Em tal âmbito, sob a epígrafe, tratamento ilegal, prescreve o artigo 13.º
“1- Em caso de suspeita de tratamento ilegal, a DGV solicita ao proprietário, ao detentor dos animais ou ao médico veterinário da exploração que apresentem todos os elementos que justifiquem a natureza do tratamento.
2- Se se confirmar o tratamento ilegal ou em caso de utilização ou suspeita fundamentada de utilização de substâncias ou produtos não autorizados, a DGV realiza ou manda realizar:
(....)”.
Efectuada a colheita de amostras, como prevê o artº 15º Sendo precisamente nesta sede, como também se viu, que é previsto, no nº 4, que, “para todas as substâncias, em caso de contestação com base numa análise contraditória, esses resultados devem ser confirmados pelo laboratório nacional de referência designado nos termos do n.º 1 do artigo 14.º para a substância ou resíduo em causa, devendo a última confirmação ser efectuada a expensas do queixoso em caso de confirmação”. [cujos termos e regras são regulados nos anexos III e IV, e V, como já se viu, devendo registar-se ainda de tal normativo o que dispõe o seu nº 3 – “Para as substâncias do grupo A do anexo I (como era o caso), todos os resultados positivos verificados em caso de aplicação de um método de rotina em vez de um método de referência devem ser confirmados através de métodos de referência estabelecidos nos termos do procedimento previsto nos n.ºs 1 e 2.”], e quando se detectem resultados positivos observar-se-ão os procedimentos enunciados no artº 16º O qual, sob a epígrafe, resultados analíticos positivos, reza:
“1- Quando se detectem resultados positivos tal como referido no artigo 15.º, a DGV obterá, logo que possível:
a) Todos os elementos necessários à identificação do animal e da exploração de origem ou de proveniência;
b) As especificações necessárias à análise e ao seu resultado.
2- Se os resultados dos controlos efectuados apontarem para a necessidade de um inquérito ou de uma acção num ou vários Estados membros ou num ou vários países terceiros, informar-se-á do facto os restantes Estados membros e a Comissão da União Europeia.
3- A DGV efectuará ainda:
a) Um inquérito na exploração de origem ou de proveniência, a fim de determinar as razões da presença de resíduos;
b) Em caso de substâncias ou produtos não autorizados ou de substâncias autorizadas utilizadas ilegalmente (tratamento ilegal), um inquérito sobre a origem ou origens das substâncias ou produtos em causa, a nível do fabrico, movimentação, armazenagem, transporte, administração, distribuição ou venda;
c) Todos os outros inquéritos suplementares que considerar necessários.
3- Os animais em que foram efectuadas colheitas são claramente identificados e não podem de forma alguma deixar a exploração enquanto os resultados dos controlos não forem conhecidos”., prescrevendo então o artº 17º, sob a epígrafe “Explorações sob controlo”:
“1- Em caso de verificação da existência de um tratamento ilegal, a ou as explorações de criação postas em causa durante os controlos referidos no n.º 2 do artigo 13.º são imediatamente colocadas sob controlo oficial.
2- Todos os animais em questão devem ostentar uma marca ou uma identificação oficial e, numa 1.ª fase, é efectuada uma colheita de amostras oficiais sobre uma amostragem estatisticamente representativa, que assente em bases científicas reconhecidas a nível internacional”.
Veja-se agora o que dispõe o artº 23º, sob a epígrafe, “Medidas aplicáveis aos animais”:
“1- Durante o período de duração das medidas previstas no artigo 17.º, os animais da exploração posta em causa não a podem deixar nem ser cedidos a qualquer outra pessoa, a não ser sob controlo oficial, tomando a autoridade competente as medidas cautelares adequadas em função da natureza das substâncias identificadas.
2- Na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º, e se se confirmar um tratamento ilegal, os animais considerados positivos serão imediatamente abatidos no local ou conduzidos directamente ao matadouro ou ao esquartejadouro designados ao abrigo de uma guia sanitária veterinária, a fim de aí serem abatidos, sendo estes animais entregues a um estabelecimento de transformação de subprodutos de alto risco na acepção do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 965/92, de 10 de Outubro.
3- No caso referido no número anterior deve efectuar-se uma colheita de amostras, a expensas do proprietário da exploração, na totalidade dos lotes de animais que pertençam à exploração controlada e susceptíveis de serem suspeitos.
4- Se metade ou mais das colheitas efectuadas na amostra representativa prevista no artigo 17.º for positiva, o criador poderá escolher entre o controlo de todos os animais presentes na exploração susceptíveis de serem suspeitos ou o abate desses animais.
5- Durante um período posterior de, pelo menos, 12 meses, as explorações pertencentes ao mesmo proprietário serão objecto de um controlo reforçado a fim de se pesquisarem os resíduos em causa e se existir um sistema organizado de autocontrolos, o criador deixará de poder beneficiar desse sistema durante o referido período.
6- As explorações ou os estabelecimentos de abastecimento da exploração em causa serão sujeitos, atendendo à infracção verificada, a um controlo suplementar ao previsto no n.º 1 no artigo 11.º, a fim de se detectar a origem da substância em causa, o mesmo se aplicando a todas as explorações e estabelecimentos pertencentes à mesma cadeia de abastecimento de animais e de alimentos para animais”.
Ou seja, a medida de abate dos animais considerados positivos decorrerá “na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º, e se se confirmar um tratamento ilegal”.
Ora, no caso dos autos, e como decorre do processo instrutor, o que apenas se dá nota é que, sem que antecedentemente se registe algum procedimento em conformidade com o já enunciado (cf. artºs 13º, 15º, 16º e 17º), foi que, tendo a Administração apenas ao seu dispor uma única amostra em carne de frango que revelou resultado positivo a NITROFURANOS (cf. ponto 1 da Mª de Fº), procedeu ao sequestro da respectiva exploração (3.5000 frangos), e, 4 meses depois, ao seu abate.
Mas não será que a confirmação do tratamento ilegal se pode considerar (ao menos implicitamente) revelada pela positividade na carne do próprio frango, e bem assim que afinal nenhum outro procedimento seria necessário no caso para desencadear o abate imediato?
Podendo, prima facie, não ser fundada a dúvida quanto à resposta afirmativa a dar à questão, afigura-se-nos que a ratio que subjaz ao elemento literal - “na sequência da colheita de amostras efectuada nos termos do artigo 17.º, e se se confirmar um tratamento ilegal...” -, decorre do que já se deixou enunciado quanto ao que resulta dos artºs 13º e segs., bem como dos termos e regras a que as amostras devem obedecer, nomeadamente dos níveis e frequência de amostragem consignados no já aludido Anexo IV ao DL 148/99. Se ainda se tiver em conta que a substância em questão parece ser altamente contaminável, e não necessariamente como efeito de um tratamento (ilegal), como o afirma o recorrente, sustentado num estudo que junta, a fls. 246 e segs., tudo parece inculcar que o referido abate imediato não pode resultar de uma singela amostra positiva à substância em causa, antes sim como resultado da confirmação de tratamento ilegal ministrado aos animais (que envolveu aquela substância) e a detectar nos já enunciados termos.
Aliás, e como se viu, a aludida informação sobre que foi exarado o ACI ia no sentido de não haver enquadramento legal que permita a destruição dos animais, antes do resultado da análise directa às carnes dos animais em sequestro ser conhecida.
É certo que, como ressalta do ponto 7. da Mª de Fº, a 16/03/2003, e não em qualquer outra anterior, é dada nota de que foram detectados resíduos de Nitrofuranos (Furaltadona), numa amostra de ração, colhida em 27/02/07 na exploração em causa. Só que, então, já o ACI havia sido prolatado (a 11.03.03, repita-se), e nenhum elemento denota que aquele elemento ali tenha sido levado em conta, até pelos já referidos motivos em que se apoiou, em tudo desligados da problemática de que se vem falando.
Do que se deixa exposto, deve pois concluir-se, que o ACI incorreu na prática dos aludidos vícios: o relacionado com a colheita da amostra, com o que também se imbrica a referida falta de fundamento legal para que o mesmo acto pudesse ter sido proferido apenas com base na positividade de tal amostra à aludida substância, vícios esses que evidenciam vícios de procedimento que configuram causas de anulabilidade do ACI, ficando em consequência prejudicado o conhecimento das demais arguições.
II.4. Vejamos agora do ACI a que respeitam os pontos 15 e 16 da Mª de Fº, objecto do recurso apenso (nº 1633/03), proferido a 25/JUL/03, da autoria do Sr.Ministro da Agricultura Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Como se viu, tal acto rejeitou o recurso hierárquico interposto do acto administrativo de 27 de Fevereiro de 2003, praticado por agente administrativo da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, mediante o qual foi ordenado o sequestro de 3.500 de aves -frangos do campo - na exploração avícola sita no …, em Asseiceira, concelho de Tomar e, ainda, do acto que ordenou o abate das referidas aves e que ocorreu em 20-03-2003.
E fê-lo aderindo á Informação da Auditoria Jurídica transcrita no ponto 15 da Mª de Fº. Só que, afirmando o ACI que se deveria indeferir o recurso hierárquico, aquela informação, não só concluiu pela rejeição do recurso hierárquico interposto pelo ora recorrente daqueles actos (cuja petição se mostra documentada a fls. 40-80 do PI), como, e fundamentalmente, começando por afirmar que, “importa, antes do mais, reflectir sobre uma questão prévia que se nos afigura ser, relevantemente, de colocar”, em consonância com a mesma reflexão, deteve-se exclusivamente na ponderação de que, “o presente recurso hierárquico não pode ter efeito útil uma vez que o acto de sequestro do efectivo das aves em questão seguido da ordem de abate foram integralmente executados antes mesmo da propositura do presente recurso pelo que este estará carecido de objecto e/ou efeito útil”.
Manifestamente, pois, que à Administração, em detrimento da análise substantiva da situação exposta pelo recorrente na petição de recurso hierárquico, impressionou a pretensa carência de objecto ou/e utilidade daquele recurso, posição que, aliás, como já aludido, prosseguiu na fase contenciosa. Ou seja, a posição contida no ACI em causa assume um carácter puramente formal.
Ora, face a um tal entendimento da Administração, o aqui recorrente, por seu lado, na impugnação contenciosa que deduziu ao mesmo ACI, em vez de o afrontar no (exclusivo) plano em que o mesmo se deteve, enveredou por uma via de impugnação rigorosamente idêntica à que assumiu no recurso principal antes analisada (cf. respectivas conclusões, a fls. 327 e segs.).
Estando assim, face a uma decisão administrativa que não apreciou as questões substantivas suscitadas, antes rejeitando o recurso hierárquico sem conhecer do respectivo mérito, e sendo que a impugnação contenciosa respectiva tem por limite objectivo os vícios inerentes a essa decisão, deles abstraiu de todo.
Donde, não pode deixar de emergir que os fundamentos do ACI, ora em análise, por absoluta carência de impugnação, ficaram completamente indemnes à impugnação contenciosa deduzida, e daí o dever concluir-se pela manifesta improcedência do pedido deduzido no presente recurso.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em:
- conceder provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto e das Pescas de 11 de Março de 2003, anulando-o pelos motivos enunciados em II.3.
- negar provimento ao recurso a que respeita o processo apenso, pelos motivos enunciados em II.4.
Custas pelo recorrente, por ter caído no processo apenso, fixando-se:
A taxa de justiça em 300 Euros
E a procuradoria em 50%.
Lisboa, 17 de Maio de 2005. – João Belchior (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Políbio Henriques.
