IIFundamentação
A ) – Factos Provados
1.º - No dia 10 de Dezembro de 2003, F..... adquiriu, no estabelecimento comercial “.....”, sito na Rua....., em....., propriedade dos aqui arguidos e pelos mesmos explorado, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca “.....”.
2.º - A ofendida era titular do cartão “Clube.....”, com o n.º 0025100010 e como tal, em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão um “desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca”, podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2003” e “as vezes que quiser”.
3.º - Porém, e não obstante ser a ofendida beneficiária do mencionado desconto, no momento de efectuar o pagamento dos boiões adquiridos, apenas 4 dos 10 boiões tiveram o dito desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.
4.º - Os arguidos agiram com intenção de obter lucro ilegítimo, alterando os preços devidos pelos bens vendidos a titulares do cartão e cupão de desconto respectivo, o que fizeram no regular exercício da sua actividade.
5.º - Promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos preços anunciados.
6.º - Os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
7.º - Tal situação já havia ocorrido inúmeras outras vezes.
8.º - Os arguidos não têm antecedentes criminais.
9.º - O arguido B..... confessou parcialmente os factos.
10.º - Os arguidos são casados entre si.
11.º - São ambos comerciantes e exploram o estabelecimento em causa, tendo 3 funcionários empregados nesse estabelecimento, aos quais pagam o salário mínimo respectivo.
12.º - No exercício dessa actividade, o arguido retira, após pagamentos, descontos e eventuais retenções, mais de € 610,00/mês, e a arguida cerca de € 450,00/mês.
13.º - O arguido exerce ainda a actividade de construtor.
14.º - Têm dois filhos maiores.
15.º - Vivem em casa própria.
16.º - Possuem dois veículos automóveis.
B ) – Factos Não-Provados
Da audiência de discussão e julgamento e com relevância para a decisão da causa, não resultaram quaisquer factos não provados.
C ) - MOTIVAÇÃO
Para a prova dos factos supra referidos, a convicção do tribunal formou-se com base nas declarações dos próprios arguidos, as quais, apesar de contraditórias em alguns pontos, foram claras na forma como exercem a sua actividade de engano para com o público, tendo o arguido B..... esclarecido que nem todos os produtos tinham o mesmo preço e admitido que a exposição dos produtos e a correspondência dos preços não era clara, admitido ainda o teor do cupão de desconto e ainda ter a consciência de que com a sua atitude estava a enganar os clientes, aditando ainda que tem o comércio aberto há 18 anos. A arguida, por seu turno, prestou declarações absolutamente incredíveis para quem tem um estabelecimento comercial aberto ao público afirmando que, aquando da ocorrência dos factos em apreço, foi chamada à caixa e informou a cliente que, por vezes, nem todos os produtos passavam com aquele cartão, sugerindo que a mesma passasse por lá no dia seguinte. Afirmou contudo, estranha e incredivelmente, que nem sequer olhou para os boiões, nem sequer podendo aferir se eram todos da mesma marca, se todos tinham o mesmo preço e se todos davam direito a desconto. Da mesma forma, disse não recordar o teor dos cartões de desconto fornecidos aos clientes. Enfim, declarações de quem tem um estabelecimento aberto ao público, é chamado, como responsável, para esclarecer e resolver um problema que é da sua competência esclarecer e diz ter prestado uma informação sem sequer olhar para os produtos em causa nem aferir qual era, na realidade, o problema! Estranho, no mínimo!!
Por seu turno, a ofendida confirmou todos os factos constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público, esclarecendo que a arguida, quando chamada, lhe disse que nalguns boiões não era possível fazer o desconto porque não tinham código de barras!! Esclareceu ainda que tal era prática corrente pelos arguidos, pois a situação já tinha ocorrido outras vezes, nas quais, contudo, não recorreu ao tribunal por serem quantias insignificantes, apenas o tendo feito desta vez pela reiteração de tal prática e por já ter sido vítima da mesma, tal como outras pessoas, por várias vezes.
A testemunha G....., inspector-adjunto do IGAE confirmou, por sua vez, a denúncia feita pela ofendida no sentido de estar anunciado determinado desconto na compra de certos produtos, o qual não foi feito, tendo ainda atestado que o arguido, quando confrontado com a situação, primeiramente afirmou não ter feito o desconto em todos os boiões por serem de remessas diferentes, tendo posteriormente dito que se havia enganado nos descontos devidos.
Quanto aos antecedentes criminais, relevaram os C.R.C. juntos aos autos.
Relevaram ainda, quanto às condições sócio-económicas dos arguidos, as declarações dos próprios.
D ) – Do Direito
Os arguidos B..... e mulher E....., condenados nos presentes autos pela prática em co-autoria e em concurso real de um crimes de especulação e de publicidade fraudulenta, p. p. nos termos dos artigos 35°, n.º l, b) e 45°, n.º 2 e 3 do DL 28/84, de 20/1, além do mais, em pena de prisão suspensa e em multa, vieram interpor o presente recurso discordando da decisão por entenderem que não existe o crime de publicidade fraudulenta, designadamente porque consumido pelo crime de especulação e por outro lado, dizem, as penas de multa devem ser substancialmente reduzidas.
O Ex.mº Procurador Geral Adjunto nesta Relação defende que o mérito do recurso se encontra prejudicado pela existência de motivos determinantes da nulidade da sentença, quer porque se verifica duplo lapso na localização temporal dos factos, pois estes não ocorreram em 2003, nem o desconto era válido até 31/12/03 e, por outro lado, da matéria de facto fixada na sentença constam factos - sob os n.ºs 4 e 5 - que não constavam da acusação e que foram decisivos na condenação dos arguidos, tendo sido só relativamente àqueles factos que os arguidos foram julgados, mas, para além disso , na determinação das penas concretas e depois de tudo ponderado, condenou-se cada um dos arguidos, pelo crime de especulação, na pena de seis meses de prisão e em multa constando, todavia, no Dispositivo, que os arguidos eram condenados pelo referido crime na pena de sete meses de prisão e multa.
Para mais facilmente averiguarmos da existência da arguida nulidade convém trazer de novo à colação os factos provados a fim de serem confrontados com os que constam da acusação e assim procedendo verificamos que entre outros se provaram os seguintes factos:
1.º No dia 10 de Dezembro de 2003, F..... adquiriu, no estabelecimento comercial “.....”, sito na Rua....., em....., propriedade dos aqui arguidos e pelos mesmos explorado, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca “.....”.
2.º A ofendida era titular do cartão “Clube.....”, com o n.º 0002500010 e como tal, em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão um “desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca”, podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2003” e “as vezes que quiser”.
3.º Porém, e não obstante ser a ofendida beneficiária do mencionado desconto, no momento de efectuar o pagamento dos boiões adquiridos, apenas 4 dos 10 boiões tiveram o dito desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.
4.º Os arguidos agiram com intenção de obter lucro ilegítimo, alterando os preços devidos pelos bens vendidos a titulares do cartão e cupão de desconto respectivo, o que fizeram no regular exercício da sua actividade.
5.º Promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos preços anunciados
Na acusação exarada a folhas o M.P. descreve que no «passado dia 10 de Dezembro de 2002, a participante F....., adquiriu no estabelecimento comercial ".....", sito na Rua....., desta Comarca, e propriedade dos aqui Arguidos, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca ".....".
A participante era titular do Cartão "Clube....." com o n° 0025100010 e como tal em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão, um "desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca", podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto" até ao dia 31 de Dezembro de 2002" e "as vezes que quiser".
Porém, e não obstante ser a participante beneficiária do mencionado desconto, a verdade é que no momento de efectuar o pagamento dos 10 boiões adquiridos, verifica-se que apenas 4 dos 10 boiões tiveram o tal desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.
Os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Pelo exposto, os arguidos constituíram-se como autores materiais, na forma consumada, de um crime contra a economia, crime esse decorrente, da prática pelos aqui arguidos de um crime de especulação, previsto e punido pelo artigo 35°, n° 1, alínea b) do Decreto-Lei n° 28/84 de 20 de Janeiro e de um crime de publicidade fraudulenta, previsto e punido pelo artigo 40°, nºs 2 e 3 do mesmo diploma legal.»
Se quanto à troca de datas a podemos entender como um mero “lapsus calami”, suprível de acordo com o disposto nos termos do art.º 380° do CPPenal, já no que concerne aos factos dados como provados nos itens 4º e 5, que como se refere na motivação, só relativamente àqueles factos é que os arguidos foram julgados, importa dizer que os mesmos não têm a relevância que se lhes pretende atribuir.
Na verdade, quanto a nós, o facto contido no item 5º não configura “ um facto novo” dado que este apenas glosa e complementa o que consta na matéria de facto vertida nos artigos 2º e 3º.
No que concerne ao facto consagrado no item 4º diremos que o mesmo não reúne a importância que lhe é atribuída para efeitos de decisão.
Na verdade para que se preencha o ilícito p. e p. pelo artigo 35º nº1 alínea b) do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro – crime de especulação – é necessário que o agente altere, sob qualquer pretexto, ou por qualquer meio e com a intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor.
Ora, no caso dos autos, não houve qualquer alteração dos preços antes se verificando que á F....., titular do Cartão "Clube....." com o n° 0025100010 apenas foi realizado o desconto de 15% em 4 dos 10 boiões quando lhe tinha sido entregue um cupão que lhe conferia um "desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca", podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2002" e as vezes que quisesse.
Sendo assim é legitimo concluir que foram aplicados os preços, não se tendo verificado qualquer sua alteração, mas, o que não foi realizado foi o desconto promovido.
Neste contexto somos de parecer não estar minimamente preenchido o tipo legal de crime p. e p. pela alínea b) do nº1 do artigo 35º do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro sendo por isso inócuo apreciar a pretensa nulidade e consunção.
Para além desta apontada deficiência respeitante á matéria de facto atente-se, só por uma questão de clarificação dado que face á não verificação do crime de especulação já não assume relevância, que ao proceder ao enquadramento jurídico da conduta dos arguidos e na escolha da medida concreta da pena o tribunal, após ponderação de todas as circunstâncias, atendendo designadamente ao disposto no artigo 40º e 71º do C.Penal, julgou equilibrada e adequada a aplicação ao arguido B....., pela prática de um crime de especulação, a pena de seis meses de prisão e 150 dias de multa. (cfr. art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01), e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, a pena de 2 meses de prisão e 75 dias de multa (art.º 40º, n.º2 e 3, do mesmo diploma), da mesma forma, e pelos mesmos factos, com as circunstâncias agravantes da sua conduta, à arguida E..... seria aplicada, pela prática de um crime de especulação, uma pena de seis meses de prisão e 170 dias de multa. (cfr. art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01), e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, uma pena de 2 meses de prisão e 85 dias de multa (art.º 40º, n.º2 e 3, do mesmo diploma), e, operando o respectivo cumulo jurídico seria o arguido B..... condenado na pena única de 7 meses de prisão e 190 dias de multa, e a arguida E..... na pena única de 7 meses de prisão e 210 dias de multa.
Confrontando esta moldura concreta da pena seleccionada para o caso em apreço eis que, na fase dispositiva, de forma surpreendente, surge uma condenação diversa porquanto ao arguido B....., pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01.,se lhe aplica uma pena de 7 meses de prisão e 150 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, 2 meses de prisão e 75 dias de multa., em cumulo 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 18 meses, e em 190 dias de multa à taxa de € 10,00.
No que tange á condenação da arguida E..... observa-se a mesma discrepância porquanto aqui pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01., se lhe aplicou 7 meses de prisão e 170 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, 2 meses de prisão e 85 dias de multa., em cumulo na pena única de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 18 meses, e em 210 dias de multa à taxa diária de € 8,00.
Esta falta de sintonia entre a medida concreta da pena de prisão escolhida para punir cada um dos arguidos pela prática de um crime de especulação p. e p. pelo artigo 35º , b), do DL n.º 28/84, de 20.01. (seis meses) e aquela que em sede de decisão, a título parcelar, se lhes cominou pela prática daquele ilícito (sete meses) leva-nos a concluir que, também aqui a sentença não enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº 3 do artigo 374º e 379º nº1 alínea a), ambos do C.P.P., dado que salta à evidência que mais uma vez nos confrontamos perante um erro de escrita que não ofusca a intenção que o Tribunal teve em aplicar uma pena parcelar de seis e dois meses de prisão pelo crime de especulação e publicidade fraudulenta, respectivamente, sendo a pena unitária resultante do cúmulo de sete meses de prisão.
Tendo-se concluído não estarmos perante um crime de especulação perguntar-se-á se se verifica “in casu” o apontado crime de publicidade fraudulenta?
Dispõe o artigo 40 º nº1 do D.L. 28/84 que quem na actividade publicitária relativa a bens ou serviços violar dolosamente as disposições contidas nos artigos 7º, 12º e 16º do D.L.303/83 de 28 de Junho será punido com prisão até 1 ano e multa não inferior a 50 dias.
Estabelece o nº2 que é punível nos termos do número anterior toda a publicidade que se traduza em comparações enganosas ou depreciativas e em falsas afirmações relativas a outros bens ou serviços, bem como toda a publicidade enganadora ou desleal que desrespeite normas especificas contidas em legislação especial.
Considera-se publicidade para efeitos deste diploma, diz o nº 3 , toda a informação de ordem comercial, industrial ou profissional feita com o objectivo directo ou indirecto de promover junto do público a venda de um bem ou a prestação de um serviço , qualquer que seja o local ou o meio de comunicação utilizado.
Na presente situação os arguidos promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, que não alteraram, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos descontos promovidos.
Concluímos aqui, ao contrário do que ao crime de especulação respeita, que se verifica a consumação por parte de cada um dos arguidos de um crime de publicidade fraudulenta p. e p. pelo artigo 40º nº2 e 3º do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro.
Pela prática do referido ilícito o Tribunal condenou o arguido B....., na pena de 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses e 75 dias de multa à taxa de € 10,00, e a arguida E..... na pena de 2 meses de prisão com execução suspensa pelo período de 18 meses e 85 dias de multa., à taxa diária de € 8,00.
Não nos merece qualquer censura a pena de prisão aplicada, muito perto do mínimo legal (1 a 12 meses) nem os dias de multa (50 a 360) bem como o quantitativo diário fixado (1 a 498,80 €), reconhecendo-se que a simples ameaça da execução da pena de prisão será suficiente para satisfazer as exigências de reprovação e prevenção de futuros crimes.
Na busca da dosimetria da pena, em obediência ao estatuído no artigo 71º do C.Penal, o Tribunal atentou no grau de ilicitude do facto, na intensidade do dolo, nas condições pessoais dos agentes, designadamente no facto de o arguido para além dos proventos que recebe do exercício do comércio ainda se dedicar á construção civil, de este ainda que parcialmente ter confessado os factos e de ambos não terem antecedentes criminais.
Mostra-se desta forma ajustada e equilibrada a pena aplicada a cada um dos arguidos pela prática do crime de publicidade fraudulenta p. e p. pelo nº2 e 3º do artigo 40º do D. L. 28/84 de 20 de Janeiro.
