0416491 - Tribunal da Relação do Porto

I- Para que preencha o ilícito p. e p. pelo art. 35º, 1, al. b) do Dec. Lei 28/84, de 20 de Janeiro (crime de especulação), é necessário que o agente altere, sob qualquer pretexto, ou por qualquer meio e com a intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor.

II- Não comete tal crime a agente que promove um desconto junto dos seus clientes e, apesar disso, aplica os preços sem a realização desse desconto.

III- A actividade referida em II integra sim o ilícito previsto no art. 40º, 1 do Dec. Lei 28/84, ou seja, o crime de publicidade fraudulenta.

Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1- RELATÓRIO:

No âmbito do processo Comum Singular nº ../03, que correu termos pelo Tribunal Judicial de....., foi o arguido B....., casado, comerciante, nascido a 01.07.1947, natural da freguesia de....., filho de C..... e de D....., titular do BI n.º 000111, emitido em 28.06.2000, pelo AI de....., residente na Rua....., ....., condenado, pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01., na pena de 7 meses de prisão e 150 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, na pena de 2 meses de prisão e 75 dias de multa, em cumulo jurídico na pena única de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses, e em 190 dias de multa à taxa de € 10,00, e a arguida E..... foi condenada pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01., na pena de 7 meses de prisão e 170 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, na pena de 2 meses de prisão e 85 dias de multa, em cumulo jurídico foi a arguida condenada na pena única de 7 meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 18 meses, e em 210 dias de multa à taxa diária de € 8,00.

Foram ainda os arguidos condenados no pagamento das custas do processo, sendo no mínimo a taxa de justiça, acrescida de 1% nos termos e para os efeitos do artº 13º, nº3, do DL nº 423/91, de 30 de Setembro, e ¼ de procuradoria.

Inconformados com tal decisão os arguidos dela vieram interpor recurso, apresentando as seguintes conclusões:

1- Discordam os arguidos da douta sentença por no seu entendimento, por um lado, inexistir, no presente, o crime de publicidade fraudulenta, ou, a existir, haverá consunção do crime de especulação relativamente ao crime de publicidade enganosa; por outro lado, por a pena aplicada a qualquer dos arguidos ser pesada, não tendo em atenção o ilícito praticado, o passado criminal dos arguidos e a situação sócio-económica, principalmente esta, de ambos os arguidos.

2- O que só podia estar em causa na audiência de discussão e julgamento era apenas o que resulta da douta acusação pública.

3- E esta refere-se à aquisição de F....., no dia 10 de Dezembro de 2002, de 6 boiões, dos 10 adquiridos, sem o desconto de 15%, que devia ter por ser titular do cartão Clube

4- Os arguidos deduziram o desconto devido de 15% em apenas 4 das 10 embalagens adquiridas pela ofendida F

5- É isto e nada mais que isto que só pôde estar em causa na audiência de discussão e julgamento.

6- E, assim sendo, não há qualquer crime de publicidade fraudulenta, enganosa, mas apenas e só o crime de especulação por ser cobrado um preço superior ao devido.

7- Não se sabe, nem se pode saber, nem se podia curar de saber, na audiência se noutros produtos adquiridos pela ofendida ou por outro cliente, sujeitos ao mesmo desconto no preço, para os titulares dos cartões do clube....., não seriam deduzidos os 15%, tanto mais que esse desconto nem sequer consta da embalagem dos produtos sujeitos a esse mesmo desconto.

8- Isto para não esquecer o facto relevante de esse mesmo desconto de 15% ter sido aplicado em 4 das 10 embalagens que a ofendida, F....., nesse dia 10 de Dezembro de 2002, adquiriu aos arguidos.

9- Não há, por isso, publicidade errónea, publicidade enganosa, mas antes a cobrança de preço superior ao devido.

10- Mas mesmo que assim não se entenda, há, porém, consunção do crime de especulação relativamente ao crime de publicidade fraudulenta, enganosa, por ambos os crimes protegerem bens jurídicos semelhantes, que é a de evitar que o público em geral seja defraudado.

11- Mas mesmo que se conclua que o crime de publicidade fraudulenta também pretende evitar a concorrência desleal, haverá sempre no dizer de Eduardo Correia na sua obra Direito Criminal, Livraria Almedina, 1971, II, a pág. 207, consunção impura, por “os dois tipos de crime se comportarem entre si, na protecção de bens jurídicos, como dois círculos que coincidam na sua parte mais importante e valiosa”.

12- E se há consunção impura a pena aplicada deverá ser substancialmente reduzida.

13- O ilícito praticado pelos arguidos é quase que irrelevante, pois a vantagem patrimonial que retiraram por não terem deduzido os 15% é de apenas € 1.1550,00, inferior a metade de um maço de tabaco Malboro.

14- E esta vantagem irrisória deveria ser tomada em conta na sentença, o que infelizmente não foi e, em consequência, também a pena de multa aplicada ser substancialmente reduzida.

15- Redução da pena de multa que também deveria acontecer se se tivesse em conta, o que julgamos também não se fez na douta sentença, a ausência de qualquer passado criminal dos arguidos e a situação económica débil ou remediada dos arguidos, pois,

16- O casal que aufere mensalmente € 1.050,00, como acontece com os arguidos, que são marido e mulher, ainda que tenham casa própria, não é uma situação de pobreza, mas é débil, vá lá remediada.

17- Em termos sociais, que também deveria ser tido em consideração na pena a aplicar, nada há que se possa censurar aos arguidos, por eles estarem devidamente integrados no meio social em que estão inseridos.

18- Por umas razões ou por outras, a pena de multa aplicada é manifestamente pesada e, a final, desajustada da realidade dos arguidos, no seu conjunto pessoal, económico e social.

Termos em que, com o douto suprimento de V.Exªs, deve:

1- A douta sentença ser revogada e, em consequência, ser considerado que, no presente, não deverá ser aplicada qualquer pena relativamente ao crime de publicidade fraudulenta.

2- Mesmo que assim não se ajuíze deve ser entendido que há consunção do crime de especulação relativamente ao crime de publicidade fraudulenta, ou, pelo menos, consunção impura.

3- Se assim não for julgado, deve sempre a pena de multa aplicada ser substancialmente reduzida, atento a irrisória vantagem patrimonial retirada pelos arguidos, o facto de serem primários e a sua situação económica ser débil e estarem socialmente integrados no meio social onde vivem.

O M.P. na 1ª instância respondeu formulando as seguintes conclusões:

1- Foi interposto recurso da douta decisão do Tribunal "a quo" de 14 de Junho de 2004, a qual condenava os arguidos pela prática de um crime de especulação e de um crime de publicidade fraudulenta, no entendimento de que se está perante a prática, apenas e só, de um crime de especulação (o qual "consumiria" o de publicidade fraudulenta), e de que a multa é excessiva para os arguidos.

2- A referida douta decisão justifica-se, na medida em que os arguidos, não obstante terem fornecido à titular do cartão do "Clube.....", um cupão que mencionava que esta poderia adquirir, até ao dia 31 de Dezembro de 2003, e as vezes que quisesse, produtos de alimentação infantil, beneficiando de um desconto de 15%, apenas em 4 dos 10 boiões por ela adquiridos, aplicaram tal desconto.

3- Os crimes de especulação e de publicidade fraudulenta, previstos e punidos no Decreto-Lei n° 28/84 de 20 de Janeiro, não estão numa relação de consunção (ou consumpção), mas sim numa relação de concurso ideal heterogéneo, porquanto os seus âmbitos de protecção são distintos, sancionando condutas bem diferentes.

4- A pena aplicada em concreto aos arguidos não é, seguramente, excessiva, sendo que se algum reparo devesse ser feito, o mesmo seria no sentido de a mesma pecar por ser demasiado benévola para os mesmos.

Nesta Relação o Ex.mº Procurador Geral Adjunto emitiu parecer defendendo que o mérito do recurso se encontra prejudicado pela existência de motivos determinantes da nulidade da sentença.

Refere que há duplo "lapso" na localização temporal dos factos, pois estes não ocorreram em 2003, nem o desconto era válido até 31/12/03 e, por outro lado da matéria de facto fixada na sentença constam factos - sob os n.ºs 4 e 5 - que não constavam da acusação e que foram decisivos na condenação dos arguidos e, como se refere na motivação, só relativamente àqueles factos é que os arguidos foram julgados.

Acrescenta que também em matéria de direito a sentença não fica isenta de censura. Na verdade, na determinação das penas concretas e depois de tudo ponderado, condenou-se cada um dos arguidos, pelo crime de especulação, na pena de seis meses de prisão e em multa.

No entanto, no Dispositivo, os arguidos são condenados pelo referido crime na pena de sete meses de prisão e multa.

Termina dizendo que deverá ser declarada a nulidade da sentença, devendo determinar-se a devolução dos autos à 1ª instância para que seja proferida uma outra que elimine as causas dessa nulidade.

Foi cumprido o disposto no nº2 do artigo 417º do C.P.P.

Foram colhidos os vistos legais

Procedeu-se á realização da audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal aplicável.

II- Fundamentação

A) – Factos Provados

1.º No dia 10 de Dezembro de 2003, F..... adquiriu, no estabelecimento comercial “.....”, sito na Rua....., em....., propriedade dos aqui arguidos e pelos mesmos explorado, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca “.....”.

2.º A ofendida era titular do cartão “Clube.....”, com o n.º 0025100010 e como tal, em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão um “desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca”, podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2003” e “as vezes que quiser”.

3.º Porém, e não obstante ser a ofendida beneficiária do mencionado desconto, no momento de efectuar o pagamento dos boiões adquiridos, apenas 4 dos 10 boiões tiveram o dito desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.

4.º Os arguidos agiram com intenção de obter lucro ilegítimo, alterando os preços devidos pelos bens vendidos a titulares do cartão e cupão de desconto respectivo, o que fizeram no regular exercício da sua actividade.

5.º Promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos preços anunciados.

6.º Os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

7.º Tal situação já havia ocorrido inúmeras outras vezes.

8.º Os arguidos não têm antecedentes criminais.

9.º O arguido B..... confessou parcialmente os factos.

10.º Os arguidos são casados entre si.

11.º São ambos comerciantes e exploram o estabelecimento em causa, tendo 3 funcionários empregados nesse estabelecimento, aos quais pagam o salário mínimo respectivo.

12.º No exercício dessa actividade, o arguido retira, após pagamentos, descontos e eventuais retenções, mais de € 610,00/mês, e a arguida cerca de € 450,00/mês.

13.º O arguido exerce ainda a actividade de construtor.

14.º Têm dois filhos maiores.

15.º Vivem em casa própria.

16.º Possuem dois veículos automóveis.

B) – Factos Não-Provados

Da audiência de discussão e julgamento e com relevância para a decisão da causa, não resultaram quaisquer factos não provados.

C) - MOTIVAÇÃO

Para a prova dos factos supra referidos, a convicção do tribunal formou-se com base nas declarações dos próprios arguidos, as quais, apesar de contraditórias em alguns pontos, foram claras na forma como exercem a sua actividade de engano para com o público, tendo o arguido B..... esclarecido que nem todos os produtos tinham o mesmo preço e admitido que a exposição dos produtos e a correspondência dos preços não era clara, admitido ainda o teor do cupão de desconto e ainda ter a consciência de que com a sua atitude estava a enganar os clientes, aditando ainda que tem o comércio aberto há 18 anos. A arguida, por seu turno, prestou declarações absolutamente incredíveis para quem tem um estabelecimento comercial aberto ao público afirmando que, aquando da ocorrência dos factos em apreço, foi chamada à caixa e informou a cliente que, por vezes, nem todos os produtos passavam com aquele cartão, sugerindo que a mesma passasse por lá no dia seguinte. Afirmou contudo, estranha e incredivelmente, que nem sequer olhou para os boiões, nem sequer podendo aferir se eram todos da mesma marca, se todos tinham o mesmo preço e se todos davam direito a desconto. Da mesma forma, disse não recordar o teor dos cartões de desconto fornecidos aos clientes. Enfim, declarações de quem tem um estabelecimento aberto ao público, é chamado, como responsável, para esclarecer e resolver um problema que é da sua competência esclarecer e diz ter prestado uma informação sem sequer olhar para os produtos em causa nem aferir qual era, na realidade, o problema! Estranho, no mínimo!!

Por seu turno, a ofendida confirmou todos os factos constantes da acusação deduzida pelo Ministério Público, esclarecendo que a arguida, quando chamada, lhe disse que nalguns boiões não era possível fazer o desconto porque não tinham código de barras!! Esclareceu ainda que tal era prática corrente pelos arguidos, pois a situação já tinha ocorrido outras vezes, nas quais, contudo, não recorreu ao tribunal por serem quantias insignificantes, apenas o tendo feito desta vez pela reiteração de tal prática e por já ter sido vítima da mesma, tal como outras pessoas, por várias vezes.

A testemunha G....., inspector-adjunto do IGAE confirmou, por sua vez, a denúncia feita pela ofendida no sentido de estar anunciado determinado desconto na compra de certos produtos, o qual não foi feito, tendo ainda atestado que o arguido, quando confrontado com a situação, primeiramente afirmou não ter feito o desconto em todos os boiões por serem de remessas diferentes, tendo posteriormente dito que se havia enganado nos descontos devidos.

Quanto aos antecedentes criminais, relevaram os C.R.C. juntos aos autos.

Relevaram ainda, quanto às condições sócio-económicas dos arguidos, as declarações dos próprios.

D) – Do Direito

Os arguidos B..... e mulher E....., condenados nos presentes autos pela prática em co-autoria e em concurso real de um crimes de especulação e de publicidade fraudulenta, p. p. nos termos dos artigos 35°, n.º l, b) e 45°, n.º 2 e 3 do DL 28/84, de 20/1, além do mais, em pena de prisão suspensa e em multa, vieram interpor o presente recurso discordando da decisão por entenderem que não existe o crime de publicidade fraudulenta, designadamente porque consumido pelo crime de especulação e por outro lado, dizem, as penas de multa devem ser substancialmente reduzidas.

O Ex.mº Procurador Geral Adjunto nesta Relação defende que o mérito do recurso se encontra prejudicado pela existência de motivos determinantes da nulidade da sentença, quer porque se verifica duplo lapso na localização temporal dos factos, pois estes não ocorreram em 2003, nem o desconto era válido até 31/12/03 e, por outro lado, da matéria de facto fixada na sentença constam factos - sob os n.ºs 4 e 5 - que não constavam da acusação e que foram decisivos na condenação dos arguidos, tendo sido só relativamente àqueles factos que os arguidos foram julgados, mas, para além disso , na determinação das penas concretas e depois de tudo ponderado, condenou-se cada um dos arguidos, pelo crime de especulação, na pena de seis meses de prisão e em multa constando, todavia, no Dispositivo, que os arguidos eram condenados pelo referido crime na pena de sete meses de prisão e multa.

Para mais facilmente averiguarmos da existência da arguida nulidade convém trazer de novo à colação os factos provados a fim de serem confrontados com os que constam da acusação e assim procedendo verificamos que entre outros se provaram os seguintes factos:

1.º No dia 10 de Dezembro de 2003, F..... adquiriu, no estabelecimento comercial “.....”, sito na Rua....., em....., propriedade dos aqui arguidos e pelos mesmos explorado, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca “.....”.

2.º A ofendida era titular do cartão “Clube.....”, com o n.º 0002500010 e como tal, em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão um “desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca”, podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2003” e “as vezes que quiser”.

3.º Porém, e não obstante ser a ofendida beneficiária do mencionado desconto, no momento de efectuar o pagamento dos boiões adquiridos, apenas 4 dos 10 boiões tiveram o dito desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.

4.º Os arguidos agiram com intenção de obter lucro ilegítimo, alterando os preços devidos pelos bens vendidos a titulares do cartão e cupão de desconto respectivo, o que fizeram no regular exercício da sua actividade.

5.º Promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos preços anunciados

Na acusação exarada a folhas o M.P. descreve que no «passado dia 10 de Dezembro de 2002, a participante F....., adquiriu no estabelecimento comercial ".....", sito na Rua....., desta Comarca, e propriedade dos aqui Arguidos, 10 embalagens de boiões para alimentação infantil de marca ".....".

A participante era titular do Cartão "Clube....." com o n° 0025100010 e como tal em utilização do mesmo, foi-lhe entregue um cupão que conferia ao titular do supra mencionado cartão, um "desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca", podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto" até ao dia 31 de Dezembro de 2002" e "as vezes que quiser".

Porém, e não obstante ser a participante beneficiária do mencionado desconto, a verdade é que no momento de efectuar o pagamento dos 10 boiões adquiridos, verifica-se que apenas 4 dos 10 boiões tiveram o tal desconto de 15%, tendo sido deduzida a importância total de € 0,77.

Os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Pelo exposto, os arguidos constituíram-se como autores materiais, na forma consumada, de um crime contra a economia, crime esse decorrente, da prática pelos aqui arguidos de um crime de especulação, previsto e punido pelo artigo 35°, n° 1, alínea b) do Decreto-Lei n° 28/84 de 20 de Janeiro e de um crime de publicidade fraudulenta, previsto e punido pelo artigo 40°, nºs 2 e 3 do mesmo diploma legal.»

Se quanto à troca de datas a podemos entender como um mero “lapsus calami”, suprível de acordo com o disposto nos termos do art.º 380° do CPPenal, já no que concerne aos factos dados como provados nos itens 4º e 5, que como se refere na motivação, só relativamente àqueles factos é que os arguidos foram julgados, importa dizer que os mesmos não têm a relevância que se lhes pretende atribuir.

Na verdade, quanto a nós, o facto contido no item 5º não configura “ um facto novo” dado que este apenas glosa e complementa o que consta na matéria de facto vertida nos artigos 2º e 3º.

No que concerne ao facto consagrado no item 4º diremos que o mesmo não reúne a importância que lhe é atribuída para efeitos de decisão.

Na verdade para que se preencha o ilícito p. e p. pelo artigo 35º nº1 alínea b) do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro – crime de especulação – é necessário que o agente altere, sob qualquer pretexto, ou por qualquer meio e com a intenção de obter lucro ilegítimo, os preços que do regular exercício da actividade resultariam para os bens ou serviços ou, independentemente daquela intenção, os que resultariam da regulamentação legal em vigor.

Ora, no caso dos autos, não houve qualquer alteração dos preços antes se verificando que á F....., titular do Cartão "Clube....." com o n° 0025100010 apenas foi realizado o desconto de 15% em 4 dos 10 boiões quando lhe tinha sido entregue um cupão que lhe conferia um "desconto de 15% em Alimentação Infantil, quanto a boiões, farinhas e flocos de cereais de qualquer marca", podendo o titular do cartão utilizar o cupão de desconto “até ao dia 31 de Dezembro de 2002" e as vezes que quisesse.

Sendo assim é legitimo concluir que foram aplicados os preços, não se tendo verificado qualquer sua alteração, mas, o que não foi realizado foi o desconto promovido.

Neste contexto somos de parecer não estar minimamente preenchido o tipo legal de crime p. e p. pela alínea b) do nº1 do artigo 35º do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro sendo por isso inócuo apreciar a pretensa nulidade e consunção.

Para além desta apontada deficiência respeitante á matéria de facto atente-se, só por uma questão de clarificação dado que face á não verificação do crime de especulação já não assume relevância, que ao proceder ao enquadramento jurídico da conduta dos arguidos e na escolha da medida concreta da pena o tribunal, após ponderação de todas as circunstâncias, atendendo designadamente ao disposto no artigo 40º e 71º do C.Penal, julgou equilibrada e adequada a aplicação ao arguido B....., pela prática de um crime de especulação, a pena de seis meses de prisão e 150 dias de multa. (cfr. art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01), e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, a pena de 2 meses de prisão e 75 dias de multa (art.º 40º, n.º2 e 3, do mesmo diploma), da mesma forma, e pelos mesmos factos, com as circunstâncias agravantes da sua conduta, à arguida E..... seria aplicada, pela prática de um crime de especulação, uma pena de seis meses de prisão e 170 dias de multa. (cfr. art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01), e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, uma pena de 2 meses de prisão e 85 dias de multa (art.º 40º, n.º2 e 3, do mesmo diploma), e, operando o respectivo cumulo jurídico seria o arguido B..... condenado na pena única de 7 meses de prisão e 190 dias de multa, e a arguida E..... na pena única de 7 meses de prisão e 210 dias de multa.

Confrontando esta moldura concreta da pena seleccionada para o caso em apreço eis que, na fase dispositiva, de forma surpreendente, surge uma condenação diversa porquanto ao arguido B....., pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01.,se lhe aplica uma pena de 7 meses de prisão e 150 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, 2 meses de prisão e 75 dias de multa., em cumulo 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 18 meses, e em 190 dias de multa à taxa de € 10,00.

No que tange á condenação da arguida E..... observa-se a mesma discrepância porquanto aqui pela prática, em autoria material, de um crime de especulação, p. e p. pelo art.º 35º, n.º1, b), do DL n.º 28/84, de 20.01., se lhe aplicou 7 meses de prisão e 170 dias de multa, e pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo art.º 45º, n.ºs 2 e 3, do mesmo diploma legal, 2 meses de prisão e 85 dias de multa., em cumulo na pena única de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 18 meses, e em 210 dias de multa à taxa diária de € 8,00.

Esta falta de sintonia entre a medida concreta da pena de prisão escolhida para punir cada um dos arguidos pela prática de um crime de especulação p. e p. pelo artigo 35º , b), do DL n.º 28/84, de 20.01. (seis meses) e aquela que em sede de decisão, a título parcelar, se lhes cominou pela prática daquele ilícito (sete meses) leva-nos a concluir que, também aqui a sentença não enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº 3 do artigo 374º e 379º nº1 alínea a), ambos do C.P.P., dado que salta à evidência que mais uma vez nos confrontamos perante um erro de escrita que não ofusca a intenção que o Tribunal teve em aplicar uma pena parcelar de seis e dois meses de prisão pelo crime de especulação e publicidade fraudulenta, respectivamente, sendo a pena unitária resultante do cúmulo de sete meses de prisão.

Tendo-se concluído não estarmos perante um crime de especulação perguntar-se-á se se verifica “in casu” o apontado crime de publicidade fraudulenta?

Dispõe o artigo 40 º nº1 do D.L. 28/84 que quem na actividade publicitária relativa a bens ou serviços violar dolosamente as disposições contidas nos artigos 7º, 12º e 16º do D.L.303/83 de 28 de Junho será punido com prisão até 1 ano e multa não inferior a 50 dias.

Estabelece o nº2 que é punível nos termos do número anterior toda a publicidade que se traduza em comparações enganosas ou depreciativas e em falsas afirmações relativas a outros bens ou serviços, bem como toda a publicidade enganadora ou desleal que desrespeite normas especificas contidas em legislação especial.

Considera-se publicidade para efeitos deste diploma, diz o nº 3 , toda a informação de ordem comercial, industrial ou profissional feita com o objectivo directo ou indirecto de promover junto do público a venda de um bem ou a prestação de um serviço , qualquer que seja o local ou o meio de comunicação utilizado.

Na presente situação os arguidos promoveram junto do público a venda de determinados bens com os descontos anunciados e, não obstante, cobraram preço diverso do publicitado, que não alteraram, enganando, de forma desleal, os clientes que ao seu estabelecimento se deslocaram no intuito de usufruir dos descontos promovidos.

Concluímos aqui, ao contrário do que ao crime de especulação respeita, que se verifica a consumação por parte de cada um dos arguidos de um crime de publicidade fraudulenta p. e p. pelo artigo 40º nº2 e 3º do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro.

Pela prática do referido ilícito o Tribunal condenou o arguido B....., na pena de 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses e 75 dias de multa à taxa de € 10,00, e a arguida E..... na pena de 2 meses de prisão com execução suspensa pelo período de 18 meses e 85 dias de multa., à taxa diária de € 8,00.

Não nos merece qualquer censura a pena de prisão aplicada, muito perto do mínimo legal (1 a 12 meses) nem os dias de multa (50 a 360) bem como o quantitativo diário fixado (1 a 498,80 €), reconhecendo-se que a simples ameaça da execução da pena de prisão será suficiente para satisfazer as exigências de reprovação e prevenção de futuros crimes.

Na busca da dosimetria da pena, em obediência ao estatuído no artigo 71º do C.Penal, o Tribunal atentou no grau de ilicitude do facto, na intensidade do dolo, nas condições pessoais dos agentes, designadamente no facto de o arguido para além dos proventos que recebe do exercício do comércio ainda se dedicar á construção civil, de este ainda que parcialmente ter confessado os factos e de ambos não terem antecedentes criminais.

Mostra-se desta forma ajustada e equilibrada a pena aplicada a cada um dos arguidos pela prática do crime de publicidade fraudulenta p. e p. pelo nº2 e 3º do artigo 40º do D. L. 28/84 de 20 de Janeiro.

III- Decisão

Pelo exposto os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em dar parcial provimento ao recurso, absolvendo os arguidos B..... e E..... da prática em autoria material de um crime de especulação p. e p. pelo artigo 35º nº1 alínea b) do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro mas condenando-os pela prática de um crime de publicidade fraudulenta, p. e p. pelo nº 2 e 3 do artigo 40º do D.L. 28/84 de 20 de Janeiro, pela seguinte forma:

- O arguido B..... na pena de 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 18 meses e 75 dias de multa à taxa de € 10,00.

- A arguida E..... na pena de 2 meses de prisão com execução suspensa pelo período de 18 meses e 85 dias de multa., à taxa diária de € 8,00.

Boletins ao Registo Criminal.

Proceda à publicação – nº4 do artigo 40º do D.L. 28/84 de 20/1.

Custas pelos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.

Porto, 11 de Maio de 2005.

António Manuel Alves Fernandes

José Henriques Marques Salgueiro

Manuel Joaquim Braz

José Manuel Baião Papão