0899/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O recurso para o Secretário de Estado da Administração Pública previsto no ponto 5. da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13-02, reveste a natureza de recurso hierárquico impróprio, nos termos do artigo 176, do CPA, constituindo o meio próprio e único que o pessoal que exerce funções na Administração Pública, em situação precária, dispõe para impugnar graciosamente as situações em que, por motivos que lhe não sejam directamente imputáveis, não tenham sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo, nos termos, respectivamente, dos artigos 3.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho .

II- Nos termos do n.º 3, do artigo 176, do CPA, aplicam-se ao recurso hierárquico impróprio, com as devidas adaptações, as regras dos recursos hierárquicos previstas nos artigos 167 a 175, do CPA, designadamente o disposto no artigo 175º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que impende sob o Secretário Estado Administração Pública o dever de decidir o recurso hierárquico legalmente interposto pela recorrente - n.ºs 1 e 2, do artigo 175 do CPA -, sendo que a falta de decisão dentro do prazo legal faz presumir o indeferimento tácito do recurso - n.º 3, do mesmo artigo .

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

A. .., identificada nos autos, recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo de 9-01-2003, que, julgando procedente a questão prévia suscitada pela entidade recorrida, rejeitou o recurso contencioso interposto do indeferimento tácito, imputável ao Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa, do recurso hierárquico que, ao abrigo do ponto 5. da resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, a recorrente interpusera da sua não inclusão na lista nominativa elaborada pelo seu serviço para efeitos previstos no DL n.º 81-A/96, de 21-06 .

Nas conclusões da sua alegação de recurso formula as conclusões seguintes :

1.º - O Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, introduziu um procedimento especial com vista à regularização dos trabalhadores precários na Administração Pública.

2.º – É o artigo 2.º do referido Decreto-Lei que refere que este tem natureza excepcional.

3.º – Como procedimento especial que é, tem aptidão para criar regras e atribuir competências "ex novo" e que se esgotam no seu âmbito de aplicação.

4.º - Foi este o entendimento do Conselho de Ministros na sua Resolução n.º 23-A/97, de 14/2, que, no seu ponto n.º 5, institui a figura de um recurso para o Secretário de Estado da Administração Pública para o pessoal da Administração que, por motivos que lhe não sejam imputáveis, não tenha sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo ou de comunicação de prorrogação de contrato a termo dos artigos 3.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho.

5.º - O acórdão recorrido, ao entender que o recurso hierárquico interposto pela recorrente para o Secretário de Estado o deveria ter sido para o órgão próprio do Ministério da Educação e, consequentemente, carecer de objecto o recurso contencioso interposto do acto tácito de indeferimento, viola, com tal entendimento, as disposições do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho e do n.º 5 da Resolução de Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 14/2.

6.º - A recorrente interpôs o recurso em causa para o Secretário de Estado da Administração Pública, porque a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 14/2, no seu n.º 5, assim determina .

7.º - Porque tal era determinado por uma Resolução do Conselho de Ministros, a recorrente não equacionou sequer a hipótese do recurso dever ser interposto para qualquer outra entidade.

8.º – A recorrente actuou como actuaria o cidadão médio, na sua situação.

9.º – A proceder o entendimento que o recurso interposto para o SEAP não deveria ter sido, sempre se deverá entender que a recorrente foi iludida pelas instruções contidas na Resolução do Conselho de Ministros.

10.º - Assim, deverá entender-se que o primado da lei deverá ceder, em obediência ao princípio da boa fé, contido no artigo 266.º, n.º 2 da CRP e no artigo 6.º-A do Código do Procedimento Administrativo.

11.º - O acórdão recorrido, ao negar provimento ao recurso, violou as normas referidas na conclusão anterior.

A entidade recorrida não apresentou contra-alegações .

O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido do provimento do recurso .

II. A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) Em 30/6/97, deu entrada, no Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública, o requerimento da recorrente constante de fls. 50 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, onde esta afirmava recorrer hierarquicamente para aquela entidade da omissão do seu nome da lista nominativa elaborada pelo seu serviço para os efeitos previstos no D.L. nº 81-A/96 e pedia a procedência do recurso com a consequente celebração de contrato a termo certo com a Direcção Regional de Educação do Algarve, nos termos do art. 5º do D.L. nº 81-A/96 e a inclusão do seu nome na lista nominativa elaborada por aquele serviço;

b) através de ofício datado de 16/3/98, a Direcção-Geral da Administração Pública solicitou, à Direcção Regional de Educação do Algarve, que a informasse se a recorrente fora objecto de aplicação dos DLs. nºs 81-A/96, de 21/6, e 195/97, de 31/7, e, em caso negativo, quais as razões que levaram à sua não aplicação;

c) por ofício datado de 16/3/98, a Direcção-Geral da Administração Pública informou a recorrente que ainda não recebera o seu processo, sugerindo que esta se informasse junto do seu serviço sobre se o seu nome fora incluído nas propostas para efeitos de aplicação dos DLs nº.s 81-A/96 e 195/97;

d) a Direcção Regional de Educação do Algarve não prestou os esclarecimentos solicitados através do ofício referido na al. b).

e) sobre o requerimento referido na al. a) não foi proferida decisão expressa.

III. A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto da acto silente imputado ao Secretário de Estado da Administração Pública, por ilegalidade da sua interposição, porque considerou inexistir por parte daquela entidade dever legal de decidir o recurso que lhe havia sido dirigido pela recorrente ao abrigo do n.º 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13 de Fevereiro, uma vez que entende que “ o termo « recurso » não é utilizado no seu sentido técnico-jurídico, não desencadeando o dever de decisão através de acto administrativo, mas apenas o de questionar, esclarecer ou sugerir a tomada de medidas mais correctas face a dúvidas dos serviços “ .

Para tal, argumenta - rebatendo a tese da recorrente e da Ex.ma Magistrada do MºPº junto do TCA de que o recurso previsto naquela Resolução do Conselho de Ministros é um recurso hierárquico necessário impróprio, previsto no artigo 176, do Código do Procedimento Administrativo -, que não faria sentido a existência de dois recursos hierárquicos necessários, um para superior hierárquico ( com base no regime geral – artºs 166 e 167, do CPA ) e outro para o Secretário de Estado da Administração Pública ( por força do n.º 5, da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97 ), à escolha do interessado ; por outro lado, não se compreenderia que só cerca de um ano depois da entrada em vigor do DL n.º 81-A/96 se viesse a instituir um outro recurso administrativo necessário ao lado do já existente nos termos gerais : finalmente, a utilização do termo “pode “ confere natureza facultativa ao recurso .

A recorrente, por sua vez, sustenta que o DL n.º 81-A/96, de 21-06, estabeleceu um procedimento especial com vista à regularização da situação dos trabalhadores precários da Administração Pública, sendo, no âmbito desse procedimento excepcional, que a Resolução do Conselho Ministros n.º 23-A/97, de 13 de Fevereiro, no seu n.º 5, instituiu o recurso hierárquico para o Secretário de Estado da Administração Pública, pelo que em seu entender a decisão recorrida viola tal dispositivo legal .

De qualquer modo, caso se entenda que o Secretário de Estado da Administração Pública não é competente para conhecer o recurso hierárquico que lhe foi presente pela recorrente, tal se ficou a dever tão só ao facto da Resolução do Conselho de Ministros assim o determinar, pelo que sempre se mostraria violado o princípio da boa-fé, consagrado nos artigos 266, n.º 2, da CRP, e 6-A, do CPA .

Vejamos.

O Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21/6, veio estabelecer um regime excepcional de regularização da situação jurídica do pessoal que, em situação irregular, satisfazia necessidades permanentes da Administração Pública, regulamentando as seguintes situações distintas:

- a dos contratados a termo certo que comprovadamente visem satisfazer necessidades permanentes dos serviços, com contrato em vigor no dia 10/1/96, que veriam o seu contrato prorrogado até 30-04-1997 ( cfr. artigo 3º );

- a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, contava mais de 3 anos de exercício de funções correspondentes a necessidades permanentes dos serviços, que seria contratado a termo certo até 30-04-97 ( cfr. artigo 4º ) ;

- a do pessoal sem vínculo jurídico adequado que, em 10/1/96, não possuía 3 anos de exercício de funções, em que seja reconhecido que a prestação de serviço é indispensável ao regular funcionamento do serviço, que poderia ser contratado a termo certo até 30-04-97 ( cfr. artigo 5º )

A recorrente invoca que se encontrava na terceira das situações previstas, devendo, em seu entender, ser com ela celebrado contrato a termo certo, a título excepcional, até 30/4/97, uma vez que, embora, 10-01-96 não possuísse três anos de exercício de funções na Direcção Regional de Educação do Algarve, o serviço que aí desempenhava era indispensável ao regular funcionamento da Equipa de Educação Especial de Faro, serviço onde, naquela data, desempenhava as funções de auxiliar de educação .

A celebração de tal contrato teria ser precedida do envio, pelo dirigente máximo do serviço, de proposta fundamentada ao membro do Governo da Tutela, da concordância deste e da obtenção da autorização do membro do Governo responsável pela Administração Pública e do Ministro das Finanças (artigo 5.º, n.ºs 1 e 2).

Essa proposta de contratação devia ser enviada ao membro do Governo da Tutela, de acordo com o estabelecido no Decreto-Lei n.º 81-A/96, no prazo de 10 dias a contar da data da sua entrada em vigor, 22/6/96 ( cfr. artigos 5.º, n.º 3, 3.º, n.º 2, e 10.º).

Por ter ocorrido um largo incumprimento deste último prazo, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13-02, veio alargá-lo - fixando o limite máximo para a recepção no Gabinete do Secretário de Estado da Administração Pública dos pedidos de celebração de contratos em 24/2/97 ( n.ºs 1 e 2 ) - e estabelecer que " o pessoal que, por motivos que lhe não sejam directamente imputáveis, não tenha sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo ......, nos termos, respectivamente, dos artigos 3.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho, pode recorrer dessa situação para o Secretário de Estado da Administração Pública, no prazo de 10 dias, a contar da data da afixação de listas nominativas em cada local de trabalho, a ter lugar obrigatoriamente, até 31 de Março de 1997" ( n.º 5 ), prazo este, entretanto, prorrogado até 30 de Junho de 1997 ( cfr. artigo 3, n.º2, do DL nº 103-A/97, de 28 de Abril ) .

Instituiu-se, assim, um meio gracioso de impugnação posto à disposição dos interessados para reagirem contra a inércia ou a atitude dos serviços onde exerciam funções, que não desencadearam o procedimento administrativo previsto no DL 81-A/96 com vista à regularização da sua situação de trabalhador precário.

E, ao contrário do expendido na decisão recorrida, compreende-se que a competência para a decisão do mesmo, nesta situação especial, seja atribuída expressamente ao Secretário Estado Administração Pública .

Na verdade, como, em regra, os actos administrativos de regularização ao abrigo do DL n.º 81-A/96, são da autoria de serviços dependentes de outros membros do Governo que não o Secretário Estado Administração Pública ( a quem compete porém, conjuntamente com o Ministro das Finanças, conceder a autorização final – cfr. artigos 4º, nº 3, e 5º, n.º 2 ), para os quais, nos termos gerais, caberia o respectivo recurso hierárquico necessário dos actos dos dirigentes dos respectivo serviços que fossem lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, sucederia além do mais, que as decisões de tais recursos por parte e cada um dos membros do Governo – órgão máximo – poderiam ser as mais díspares e fundadas em critérios diferentes, com as inerentes consequências negativas para a imagem da Administração Pública .

Compreende-se, assim, a instituição do recurso hierárquico pela Resolução do Conselho de Ministros que, face ao facto de não ser dirigido e decidido por um órgão não integrado na cadeia hierárquica em que se insere o órgão recorrido, se tem de classificar como recurso hierárquico impróprio, nos termos do artigo 176, do Código do Procedimento Administrativo, sendo de todo irrelevante o facto de ter sido criado cerca de oito meses depois da publicação do DL n.º 81-A/96.

O recurso hierárquico impróprio é um meio gracioso excepcional de defesa dos particulares contra os actos da Administração, só tendo lugar nos casos em que a lei expressamente o prevê, como é o caso dos autos – cfr. Freitas do Amaral , Direito Administrativo, vol. IV, pág. 61 .

Ora, afastando o regime especial a aplicação do regime geral, ao contrário do aduzido no acórdão recorrido, não ocorre qualquer conflito de normas, pois prevalece o regime especial previsto na Resolução – recurso hierárquico impróprio - em desfavor do geral previsto no artigo 166 e 167, do CPA, sendo aquele o meio próprio e único para recorrer hierarquicamente das decisões da Administração relativas à regularização jurídica do pessoal em situação irregular, ao abrigo do DL n.º 81-A/96, pois, como se viu, foi intenção do legislador estabelecer um recurso centralizado num único membro do Governo, de cuja autorização depende, em última análise, a decisão e conclusão final do processo de regularização de pessoal previsto naquele diploma .

Conclui-se, assim, que o ponto 5. da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13-02, institui um recurso hierárquico impróprio de que o pessoal que exerce funções na Administração Pública em situação precária, dispõe para impugnar graciosamente as situações em que, por motivos que lhe não sejam directamente imputáveis, não tenham sido objecto de pedido de celebração de contrato a termo certo, nos termos, respectivamente, dos artigos 3.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 81-A/96, de 21 de Junho .

Ora, por força do n.º 3, do artigo 176, do CPA, aplicam-se a tal recurso hierárquico impróprio, com as devidas adaptações, as regras dos recursos hierárquicos previstas nos artigos 167 a 175, do CPA, designadamente o disposto no artigo 175º do Código do Procedimento Administrativo, pelo que impende sob o órgão competente – no caso Secretário Estado Administração Pública - o dever de, no prazo de 30 dias ( ou no máximo de 90 ) decidir o recurso hierárquico legalmente interposto pela recorrente - n.ºs 1 e 2, do artigo 175 do CPA -, sendo que a falta de decisão dentro do prazo legal, faz presumir o indeferimento tácito do recurso – n.º 3, do mesmo artigo .

No caso em apreço, existia, pois, dever de decisão do recurso hierárquico oportunamente interposto pela recorrente perante o Secretário Estado Administração Pública – artigo 175, nºs 1 e 3 CPA – pelo que, não tendo o mesmo sido objecto de qualquer decisão, é de presumir o indeferimento tácito do mesmo, pelo que, ao contrário do decidido, o recurso contencioso interposto tem objecto .

A decisão recorrida ao considerar que inexistia dever legal de decidir, rejeitando o recurso contencioso por carência de objecto ( não formação de indeferimento tácito ) fez incorrecta aplicação do disposto no n.º 5 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 23-A/97, de 13-02, bem como nos artigos 176, n.ºs 1 e 3, e 175, n.ºs 1 e 3, do Código de Procedimento Administrativo, pelo que incorreu em erro de julgamento, não podendo, por isso, manter-se .

Procedem, assim, as conclusões 1 a 5 das alegações do recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das restantes .

IV. Nos termos expostos acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenando a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo para aí prosseguirem os seus legais termos, se qualquer outro motivo não obstar .

Sem custas.

Lisboa, 18 de Dezembro de 2003

Freitas Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos