2O direito de preferência
O direito de preferência é comummente traduzido pelo “direito que atribui à titular prioridade ou primazia na celebração de determinado negócio jurídico, desde que ele manifeste vontade de o realizar nas mesmas condições (tanto por tanto) que foram acordadas entre o sujeito vinculado à preferência e um terceiro”2.
Isto porque, o dever que o exercício do direito de preferência faz nascer na esfera jurídica do sujeito passivo é um dever de celebrar com o preferente um contrato economicamente idêntico ao negociado com terceiro, com a ressalva da lei em casos expressos, como sucede no arrendamento rural3.
Em especial , é imprescindível que o preferente exerça o seu direito nas mesmas condições “tanto por tanto” que foram ajustadas entre o obrigado à prelação e um terceiro.
Daí que, como sublinha parte da doutrina na teorização do direito de preferência de aquisição de direito real( v.g. preferência legal contemplada no artigo 1380º do CC) não deverá considerar-se, que o proprietário confinante integra à partida e em abstracto, na sua esfera jurídica, o direito legal de preferência de adquirir o prédio vizinho, como um direito subjectivo autónomo, o que se verifica, traduz uma mera faceta do regime legal do domínio.
Além das preferências estabelecidas por convenção, de que não cuidamos, é de acentuar que a lei portuguesa reúne preferências distintas, consoante as finalidades que o legislador elegeu tutelar – v.g. permitir a aquisição de um direito real de propriedade como são as indicadas no artigo 1380º do CC, ou do artigo 1117º, nº1, do CC ou, da preferência na posição de arrendatário de habitação, ou na de comproprietário.
Avulta pela sua importância prática, na categoria que visa a aquisição de um direito real, o direito de preferência eficaz erga omnes na aquisição de imóvel confinante, a que alude o artigo 1380º, nº1, do Código Civil.
2.1. O direito de propriedade e a preferência
O direito de propriedade não sendo um direito absoluto, está sujeito às limitações de exercício estatuídas na lei, v.g., a obrigação de dar preferência ou, na perspectiva da função social da propriedade, como resulta da conjugação dos artigos 62º, 65º e 66º da Constituição da República Portuguesa, é apenas reconhecido ao proprietário o direito de usufruir da propriedade nos termos permitidos pelo sistema jurídico global.
A articulação do direito de propriedade e o direito de preferência constitui um ponto de interesse e debate na doutrina constitucional .
GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA explicam neste domínio4:
«Teoricamente, o direito de propriedade abrange pelo menos quatro componentes:
a) o direito a adquirir; b) o direito a usar e fruir dos bens de que se é proprietário; c) o direito de a transmitir; d) o direito de não ser privado dela”. (…); e sobre o direito de transmissão da propriedade, mais adiante : « Um dos aspectos explicitamente garantidos é a liberdade de transmissão, inter vivos ou mortis causa (nº 1, in fine), não podendo haver bens vinculados ou sujeitos a interdição de alienação. Este direito deve ser entendido no sentido restrito de direito de não ser impedido de a transmitir, mas não no sentido genérico de liberdade de transmissão, a qual pode ser mais ou menos profundamente limitada por via legal, quer quanto à transmissão inter vivos (obrigações de venda, direito de preferência, etc.) quer quanto à transmissão mortis causa(...)….a liberdade de escolha da outra parte no negócio, pode efectivamente ver-se limitada pela lei ordinária, através da atribuição de um direito de preferência, em atenção à necessidade de protecção de outro tipo de interesses, sem que com isso se viole o disposto no artigo 62º da Constituição.5».
Parece sem controvérsia de maior, que o estabelecimento na lei de direitos de preferência não afecta, só por si, o conteúdo constitucionalmente reconhecido ao direito de propriedade em qualquer das suas dimensões.
No que verdadeiramente releva para o caso que julgamos, o proprietário obrigado por um direito de preferência no caso de alienação do prédio, não o obriga a vender, nem o impede de vender, mas apenas o vincula na circunstância da decisão de venda, respeitar a atribuição de preferência nessa alienação ao proprietário beneficiário, em igualdade de circunstâncias que projetou contratar/ou veio a contratar com terceiro.
2.2. A preferência legal na venda entre prédios rústicos e mistos confinantes
Estabelece o artigo 1380.º do Código Civil que: «1. Os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante. (…) 4. É aplicável ao direito de preferência conferido neste artigo o disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º, com as necessárias adaptações».
Por seu turno, estatui o artigo 26.º do Regime Jurídico da Reserva Agrícola Nacional, de modo menos restritivo, que:«1 - Sem prejuízo dos direitos de preferência estabelecidos no Código Civil e em legislação complementar, os proprietários de prédios rústicos ou mistos incluídos numa área da RAN gozam do direito de preferência na alienação ou dação em cumprimento de prédios rústicos ou mistos confinantes. 2 -
Os proprietários dos prédios rústicos ou mistos inseridos na RAN que os pretendam vender, comunicam por escrito a sua intenção aos confinantes que podem exercer o seu direito nos termos dos artigos 416.º a 418.º do Código Civil. 3 - No caso de violação do prescrito nos números anteriores é aplicável o disposto no artigo 1410.º do Código Civil, exceto se a alienação ou dação em cumprimento tiver sido efetuada a favor de um dos preferentes».
Por último, estipula o artigo 416º, nº1, do Código Civil que, querendo vender a coisa, o obrigado à preferência deve comunicar ao titular do direito o projeto de venda e as cláusulas do respetivo contrato, resultando do n.º 1 do art. 1410.º do CC que o preferente a quem se não dê conhecimento da venda ou da dação em cumprimento tem o direito de haver para si a coisa alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação e que deposite o preço devido nos 15 dias seguintes à propositura da acção.
O direito de preferência em equação insere-se num quadro normativo que tem por finalidade evitar a excessiva fragmentação da propriedade rústica, visando, assim, fomentar o seu emparcelamento.
HENRIQUE MESQUITA, que vimos citando, refere no contexto da análise da natureza jurídica do direito de preferência legal estabelecido no artigo 1380º do CC6:
«(..)o direito de preferência dotado de eficácia erga omnes não pode qualificar-se como um puro e simples direito potestativo. Trata-se, antes, de uma relação jurídica complexa, integrada por direitos de crédito e direitos potestativos, que visam proporcionar e assegurar ao preferente uma posição de prioridade na aquisição, por via negocial, de certo direito, logo que se verifiquem os pressupostos que condicionam o exercício da prelação. No regime de um direito legal de preferência (…) importa distinguir duas fases — uma das quais se verifica sempre e a outra apenas nos casos em que o vinculado à prelação não cumpre determinadas obrigações. (…)»
No caso que nos ocupa, os Autores vêm a juízo fazendo valer a preferência legal de que se arrogam titulares, na transmissão do prédio descrito nos pontos 1 e 4 dos factos, alegando não terem os Réus dado a conhecer o negócio celebrado( a designada segunda fase do direito de preferência).
Citando o mesmo autor :
«(..) A segunda fase do regime da preferência surgirá apenas se o obrigado à prelação alienar a coisa sem proporcionar ao preferente, de acordo com o regime legal, a possibilidade de, em igualdade de condições, a adquirir para si. Em tal eventualidade, o preferente passa a ter o direito potestativo de, por via judicial — através de uma acção de preferência —, se substituir ou sub-rogar ao adquirente da coisa, no contrato por este celebrado com o obrigado à prelação. Este direito embora proporcione ao respectivo titular, pela via do ingresso no contrato, a aquisição da coisa, não incide directamente sobre esta e, por isso, não pode atribuir-se-lhe natureza real. Trata-se de um direito que incide sobre um contrato e que, bem vistas as coisas, tem por finalidade conseguir, à custa de um terceiro, em relação ao qual o direito de opção é eficaz, a execução específica da prestação, que o vinculado à preferência não cumpriu, de, em igualdade de condições (tanto por tanto), realizar o negócio com o preferente interessado em fazer valer o seu direito.7»
AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, na mesma linha conceptual , frisa que o direito de preferência só se constitui com a verificação dos pressupostos definidos no pacto de preferência ou na respetiva norma legal, nascendo na titularidade do preferente um direito potestativo constitutivo, o qual, exercido regular e tempestivamente, implica o surgimento na esfera jurídica do sujeito passivo do dever de realizar com o preferente o contrato projetado previamente ajustado com o terceiro8.
Importa ainda destacar , que o direito legal de preferência, à margem da sua caracterização dogmática, tem em vista prosseguir , de modo típico, finalidades várias que ultrapassam os interesses privados e imediatos do respetivo beneficiário da preferência.
Neste âmbito, os objectivos de natureza pública na fixação da preferência legal na alienação por compra e venda/dação em cumprimento entre prédios confinantes, sobrepõem-se com nitidez à mera oportunidade de o particular mobilizar o exercício do direito em preferir no negócio projectado/concretizado pelo obrigado à preferência.
Com interesse esclarecedor, refere o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.01.20219 :
No seu sumário:
«I. A atribuição do direito de preferência previsto no artigo 1380.º do Código Civil procurou, a par de outras medidas, evitar a pulverização e a dispersão da propriedade rústica, visando-se, num movimento contrário, fomentar o emparcelamento de prédios confinantes.(..)
E, no corpo da motivação do aresto «(…) traduz um afloramento da função social do direito de propriedade, que mais do que a satisfação do mero interesse privado do proprietário confinante em o, visa a satisfação de relevantes interesses de ordem pública, de natureza económica e social. Estas finalidades são extraíveis, como dá conta o aresto, do Parecer da Câmara Corporativa (37/VII), de 26 de abril de 1960, que antecedeu a aprovação da Lei n.º 2116, de 14 de agosto de 1962, que, pela primeira vez, atribuiu este direito aos proprietários confinantes de prédios rústicos, no qual se enunciaram “os inconvenientes mais palpáveis da pulverização agrária e da dispersão da propriedade, que a previsão deste direito, conjuntamente com outras medidas, visava atenuar.10»
3. O usufruto e o direito de nua propriedade; o princípio da elasticidade
Sobre o imóvel objeto de prelação encontrava-se, à data da alienação, constituído um direito de usufruto – definido legalmente como “o direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância” (art. 1439.º do CC) – que coexistia, como todos os demais direitos reais menores, com a chamada “nua propriedade” ou “propriedade de raiz”.
É pacífico que o usufruto é um direito temporário (por antítese ao direito de propriedade que é, em regra, perpétuo e de transmissibilidade limitada), tendencialmente extinto com a morte do usufrutuário primitivo (artigo 1476.º, nº1, al) a do CC); a disponibilidade do usufrutuário traduz-se na faculdade de trespasse (definitiva ou temporariamente), ou onerar, com ressalva das restrições da lei e do título constitutivo (artigo 1444.º do CC) .
Sob este ângulo, assumindo-se que o direito de preferência se consolida com o desígnio do obrigado à preferência em celebrar o contrato objeto da prelação, relativamente a um projeto de contrato com termos essenciais definidos , não releva na solução a casuística fo posterior decesso da Ré EE ( mãe dos RR habilitados ) que com o falecido marido, reservou para si o direito de usufruto sobre o prédio, o qual transmitiu no negócio realizado com a Ré Panoramic.
4O preço do negócio; o depósito pelo preferente; caducidade
Qual o “preço devido” nos 15 dias subsequentes à propositura da presente acção?
Constitui jurisprudência consistente e reiterada do Supremo Tribunal de Justiça que a obrigação do depósito do preço pelo preferente, em pressuposto da acção de preferência, destina-se a cobrir o risco de o alienante se ver confrontado com a hipótese de perder o negócio com o adquirente e de não vir a celebrar qualquer contrato com o preferente, forçando-o a apresentar os meios para a aquisição que pretende efetuar, realçando, sob outro prisma, que o preço objeto da preferência é o preço declarado na escritura pública, a não ser que se tenha provado simulação, erro ou que é outro o preço real11 .
A excepção da caducidade impõe-se , na circunstância caso deverá, ao invés, ser afirmada se se considerar, na linha do propugnado pelas Instâncias, que o direito de preferência deverá ser exercido sobre a integralidade dos dois direitos (nua propriedade e usufruto) alienados, o que eleva o valor a depositar pelos preferentes ao montante global da venda realizada.
A matéria já justificou a atenção no contexto da preferência legal atribuída ao locatário na alienação do imóvel locado , pelo menos, no acórdão do STJ de 04.02.2014 12 que afastou a possibilidade da autonomização da nua propriedade, considerando que:
«(..)os locatários de um prédio alienado, sobre o qual recaíam um direito de usufruto e um direito de nua propriedade, não podem limitar o exercício do seu direito de preferência apenas ao segundo daqueles direitos, quando ambos foram transferidos para os adquirentes, em conjunto, no mesmo instrumento notarial.13»
O aresto justificou inclusive a menção no douto parecer junto aos autos.
Mereceu por parte dos Ilustres autores voto em desfavor do paralelismo na solução do caso em juízo, discorrendo sobre a diferença entre os quadros de facto em litígio :“no momento da constituição do arrendamento, o prédio estava em propriedade plena, o que permite concluir que, pelo menos em algum momento da vida do arrendamento, o direito do arrendatário incindia sobre a totalidade do prédio. Por outro lado, e decisivamente, mal se compreendia que o arrendatário, que é titular de um direito pessoal de gozo oponível ao terceiro adquirente, pudesse querer usar o direito de preferência para aceder apenas à nua propriedade do edifício, e rejeitasse a aquisição do usufruto do prédio que lhe permitiria transformar o gozo precário, mediato, do prédio, num gozo autónomo, de natureza real.”
Na salvaguarda e respeito pela diferente leitura, temos de convir, porém, que semelhante argumento extrapola a ratio decidendi e o sentido decisório alcançado no sobredito aresto.
Dele, ressalta, outrossim, que o Supremo Tribunal assumiu que o direito de preferência do locatário não se podia cingir ao direito de nua propriedade alienado em conjunto com o direito de usufruto vendido aos mesmos adquirentes, uma vez que o contrato, por via interpretativa, apontava para a « (…)evidente e absoluta dependência das (…) declarações negociais que sempre obrigariam os Recorrentes à preferência de ambos os direitos.»
Voltando ao caso.
É verdade que em termos formais existem dois contratos de compra e venda individualizados, mas ligados pela circunstância precípua de terem sido celebrados a um tempo no mesmo instrumento jurídico e com o mesmo adquirente, e de se referirem ao mesmo prédio.
Observe-se em melhor compreensão, que o usufrutuário sobre imóvel, não pode, por si só, alienar- vender o direito a terceiro14, exigindo-se, tal como no instrumento público do caso, a intervenção conjunta dos RR proprietários na venda do imóvel, definindo-se a participação da Ré usufrutuária no valor da venda.
O que adveio em termos orgânicos com a alienação a um só adquirente, dos direitos de usufruto e de nua propriedade incidentes sobre o imóvel, opera uma modificação na subsistência do primeiro direito, que se extingue, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 1476.º do Código Civil.
Tal como se explicitou a propósito do efeito contra legem da pretendida cisão do direito de propriedade, no citado acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.02.2014 :
« (…)não se aliena o usufruto e a nua propriedade sobre um mesmo imóvel e ao mesmo adquirente para que tudo fique na mesma, isto é, para que o direito de propriedade continue desdobrado: essa consequência não a aceita a lei ao impor a extinção do usufruto quando este e a nua propriedade se reúnem na mesma pessoa (cfr o já citado artº1476º, 1, b) do CC).(…)»
Note-se que, a contemporizar com a tese dos AA, salvo melhor opinião, não seria possível colocá-los em situação paritária à da sociedade Ré, que através do negócio de aquisição do prédio passou a proprietária plena do imóvel, qualidade que os recorrentes não estão interessados em ocupar; com igual resultado ainda que o projecto de contrato da compra e venda pelo preço total de Euros 600,000,00 tivesse sido previamente comunicado aos preferentes.
Adoptando a pretensão dos recorrentes, i.e, da preferência na transmissão do prédio obrigado a qualquer título, o direito de propriedade plena do prédio alienado, seria de novo “dividido”, à revelia do projeto e vontade negocial dos obrigados à preferência que o transmitiram em conjunto e em simultâneo.
A “paridade de condições na preferência legal ”, sublinha, entre outros, AGOSTINHO GUEDES deverá ser considerada, como um elemento essencial, rectius “dar preferência em igualdade de condições”, tratando-se de beneficio estabelecido teleologicamente vocacionado para a proteção do propriedade perfeita, da ordenação ideal do território, sustentabilidade económica da propriedade agrícola, assumindo , como já se disse, objetivos que ultrapassam do interesses privados e imediatos do preferente15.
Ademais.
Afigura-se linear, que permanecendo a Ré Panoramic apenas como usufrutuária do prédio, circunscrita à exploração dos recursos naturais da área do mesmo, e os AA. continuando a exploração do seu prédio confinante (de área inferior à UC) , como até então, não se alcançaria o objectivo da preferência legal em apreço – aumentar o domínio fundiário e o aproveitamento rentável dos solos, assente no potencial da propriedade plena.
De outro passo, não validamos o argumento segundo o qual, dada a matriz “temporária” do usufruto, os AA. acabariam por reunir na sua titularidade a propriedade plena do prédio.
Falamos de uma usufrutuária - pessoa colectiva e, a extinção do usufruto não decorrerá do facto previsível “morte” do titular.
De resto, causa perplexidade no campo sistemático, admitir que os AA assumiriam a propriedade plena sobre o prédio ( mais tarde ou mais cedo),obtendo através da preferência legal, a vantagem de pagarem apenas 1/6 do preço real do imóvel transmitido à Ré.
Esta aquisição restrita à nua propriedade não colocaria os preferentes numa posição de paridade – de proprietários plenos do imóvel – em relação ao terceiro adquirente, e no caso vertente, contra a sua vontade.
Mais, evidenciaria um efeito adverso à finalidade da lei do direito de preferência conferido ao dono do prédio confinante, que sendo o de potenciar a utilidade económica na exploração de terreno de área superior(juntando ambos), que se alcança com a propriedade plena reunida no mesmo(s)sujeito(s)através da venda, redundaria na quebra da unidade económica do negócio e à desvalorização do imóvel avessa ao seu aproveitamento.
Seria defraudar o objetivo da lei, de vincado interesse público, evitar a pulverização e a dispersão da propriedade rústica, adotar uma solução jurídica que excluiria do âmbito do direito do preferente, justamente o direito real em pleno que lhe permitiria usar e fruir a coisa (artigo 1439.º do CC), prolongando a situação de propriedade imperfeita.
Linha de interpretação que se conjuga com o elemento gramatical da norma prevista no n.º 1 do artigo 1380.º do Código Civil, não sendo consistente com a recepção de outro entendimento da “venda” do prédio16, que não seja a transmissão do conteúdo integral do direito de propriedade que legalmente integra os direitos de uso e fruição (artigo 1305.º do Código Civil).
Por fim, como se disse, no caso ajuizado, estamos seguros de a interpretação preconizada corresponder à solução que cumpre as finalidades instituídas pela sobredita preferência legal, direcionada a propiciar uma exploração agrícola eficiente por meio do emparcelamento dos terrenos17.
Em síntese, concluímos:
- •Na situação da alienação simultânea ao mesmo adquirente do direito de nua propriedade e do direito de usufruto sobre o prédio obrigado, a preferência do proprietário confinante na aquisição deverá ser exercida relativamente a ambos os direitos transmitidos;
- •O “preço devido” a depositar pelos preferentes, em conformidade com o n.º 1 do artigo 1410.º do CC, corresponde à soma dos valores atribuídos no título de transmissão a tais direitos de usufruto e de propriedade de raiz que, no caso, ascendeu a €600.000,00, por ser o valor que corresponde ao benefício económico ajustado entre os vendedores e a adquirente como contrapartida da alienação integral do imóvel;
- •Daqui decorre, que era sobre o negócio jurídico celebrado com os respetivos contornos e alcance que os AA. deveriam reclamar o exercício da preferência fundada no artigo 1380º, nº1, do CC e, nessa conformidade, obrigados a depositar o preço global que a Ré Panoramic (terceira) adquirente desembolsou, sob pena do seu direito caducar;
- •Não tendo satisfeito esse pressuposto, caducou o direito de exercerem a invocada preferência na aquisição do imóvel através da presente acção.
5Do abuso do direito
Os recorrentes argumentam por último, que a arguição da exceção de caducidade pelos recorridos constitui um manifesto abuso do direito, porque “ofende o sentimento jurídico dominante que os recorridos, titulares do direito de invocar a caducidade, possam socorrer-se da referida excepção para encobrir a licitude manifesta que cometeram, não notificando deliberadamente os recorrentes para exercerem a preferência, querendo, no negócio jurídico em apreciação.”
O Tribunal da Relação considerou improcedente tal pretensão recursória frisando a dado passo “se assim fosse, chegaríamos ao absurdo de o fundamento da acção, a omissão da notificação para a preferência, nunca permitir o efeito legal decorrente da omissão do depósito do preço (a caducidade) e nunca existir caducidade nesta situação, neutralizando -se a exigência legal do depósito.”
E, em nosso entender, decidiu bem.
Dispõe o artigo 334ºdo Código Civil, ser ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Em concreto, os “limites impostos pela boa-fé” têm em vista a boa-fé objetiva, apelando a dados básicos do sistema concretizados através de princípios como a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente , sendo delimitados por referência às conceções ético-jurídicas dominantes na coletividade.
A situação típica de abuso do direito ocorre quando o sujeito titular de um determinado direito, tutelado pela ordem jurídica, o exercita para lá do seu fim natural e da razão que preside à tutela e ostensivamente contra o sentimento jurídico dominante.
No caso, a caducidade constitui a defesa por exceção da Ré Panoramic (única contestante) que enquanto terceira adquirente do imóvel não estava vinculada à preferência, pelo que não se alcança o ilícito.
Seja como for, transcendendo o contexto factual, dizer-se abusiva a alegação da caducidade pela contraparte, resultaria numa limitação da aplicabilidade de requisito em que se alicerça no exercício do direito de preferência.
A situação tal como prevista na lei, pressupõe a violação do dever de denuntiatio pelo obrigado à preferência e alegada pelo interessado ao interpor a acção, conforme dispõe o artigo 1410º, nº1, do Código Civil; no sinalagma, o legislador fixa como requisito prévio para o exercício de tal acção, funcionalmente dirigido à garantia da sua utilidade, o ónus de depósito do preço por parte do preferente, cujo incumprimento é arguível pela contraparte, no que não se identifica desproporcionalidade ou desequilíbrio que afronte as concepções jurídicas dominantes.
Devendo os recorrentes suportar o pagamento do preço que a Ré alienante pagou pela aquisição do prédio, não se desenha qualquer conduta censurável; soçobra a alegada boa-fé impediente da caducidade da acção.
