Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
O Dr. A..., Procurador-Adjunto identificado nos autos, requer que se suspenda a eficácia do acórdão do Plenário do CSMP, de 14/7/2009, que, indeferindo a reclamação por si deduzida do acórdão da Secção Disciplinar do mesmo CSMP, manteve a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência, que ao ora requerente fora aplicada por aquela Secção na sequência de processo disciplinar.
Após assacar ao acto múltiplos vícios, fautores da sua ilegalidade, o requerente disse que a imediata execução dele liquidaria «em definitivo» a sua «imagem pública» enquanto magistrado e, ademais, privá-lo-ia durante aqueles 210 dias dos rendimentos necessários à sua subsistência e da casa de função onde vive, de modo que a recusa da suspensão pedida lhe traria prejuízos irreparáveis e muito superiores aos que o deferimento dela pode causar ao interesse público.
Na sua contestação, o CSMP defendeu a inteira legalidade do acto e o grave prejuízo que o interesse público sofreria se ele não fosse já executado. Disse ainda que tal execução não causa ao requerente um prejuízo irreversível ou dificilmente reparável; todavia, porque admitiu que a «perda de vencimento» advinda da pena disciplinar perturbará, «de modo grave, a satisfação das necessidades e dos compromissos assumidos pelo requerente», o CSMP veio sugerir que, nos termos do art. 120º, n.º 3, do CPTA, se adopte uma providência que combine o afastamento do serviço com «o pagamento provisório mensal da quantia correspondente ao valor do vencimento» do requerente.
Portanto, o CSMP sustentou o indeferimento da providência solicitada ou, ao menos, a sua substituição pela outra que sugeriu.
Entretanto, o CSMP emitiu uma resolução em que, para os efeitos do disposto no art. 128º, n.º 1, do CPTA, qualificou o diferimento da execução como gravemente prejudicial para o interesse público.
O requerente veio então aos autos sustentar que a dita resolução não está devidamente fundamentada, pelo que pede a rejeição dela e a condenação do CSMP a abster-se de praticar qualquer acto que ponha em causa a suspensão de eficácia.
À decisão interessam os seguintes factos, que consideramos assentes:
1- O requerente é Procurador Adjunto, estando colocado desde 2003 na comarca do
2- Por despacho de 15/10/2007, foi-lhe instaurado um processo disciplinar.
3- Terminada a produção de prova, o Instrutor desse processo disciplinar elaborou o relatório final cuja cópia consta de fls. 69 a 110 destes autos e em que propôs: o arquivamento relativamente à acusação de que o arguido violara o dever de reserva; a punição dele, por uma outra infracção apurada, na pena de inactividade de um ano e quatro meses.
4- Por acórdão de 12/5/2009, cuja cópia consta de fls. 58 e ss. destes autos, a Secção Disciplinar do CSMP deliberou, por maioria, acolher a proposta de arquivamento parcial do Instrutor – na parte que se relacionava com a «violação do dever de reserva por transmissão a terceiros de informações sobre a existência de um processo criminal» – e, no demais:
«Considerar parcialmente procedente, por provada, a acusação deduzida nestes autos contra o Sr. Procurador Adjunto Lic. A..., estando este incurso na prática da infracção disciplinar prevista na segunda parte do art. 163º do EMP, isto é, pela prática de actos, reiterados, que consubstanciam uma conduta pública por parte do arguido incompatível com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício da função de magistrado do Ministério Público, a qual teve inevitável suspeição nos deveres profissionais de imparcialidade e isenção, conforme descritos nos arts. 3º, n.º 3, 4, al. a), e 5 do DL n.º 24/84, de 16/1 (em vigor à data da prática dos factos ou, actualmente, pelo art. 3º, n.º 1, 2, al. b) e c), 4 e 5 da Lei n.º 58/2008, de 9/9), aplicáveis “ex vi” art. 216º do EMP».
«Em consequência, aplicar ao arguido, nos termos conjugados dos arts. 166º, n.º 1, al. d), 170º, n.º 1 e 2, e 175º, n.º 1 e 3, al. b), do EMP, a pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida de transferência para tribunal do continente, mas situado dentro do Distrito Judicial de Lisboa».
5- O requerente reclamou desse acto para o Plenário do CSMP.
6- Por acórdão cuja cópia consta de fls. 169 a 185 destes autos, o Plenário do CSMP, por maioria, indeferiu a reclamação.
7- Em 7/8/2009, e no exercício de poderes delegados, emanou do CSMP a «resolução fundamentada» cuja cópia consta de fls. 213 a 216 destes autos.
8- A perda de vencimento, correspondente a 210 dias, que o requerente sofrerá se for imediatamente executado o acto punitivo irá perturbar, de modo grave, a satisfação das necessidades e dos compromissos assumidos pelo requerente.
Passemos ao direito.
Através do presente meio cautelar, o requerente visa suspender a eficácia do acórdão de 14/7/2009 do Plenário do CSMP que, indeferindo uma reclamação necessária, manteve na ordem jurídica o acto em que a Secção Disciplinar do mesmo órgão, culminando um processo disciplinar, lhe aplicara a pena de suspensão de exercício por duzentos e dez dias, acrescida da «pena acessória» de transferência. Para além disso, e a título incidental, o requerente também acomete a «resolução fundamentada» que o CSMP emitiu com vista à produção dos efeitos previstos no art. 128º do CPTA.
Trataremos prioritariamente do pedido de suspensão de eficácia, deixando para depois a decisão do referido incidente.
A maior parte do requerimento inicial dos autos é ocupada com a imputação de uma miríade de vícios ao acto suspendendo. E, embora os processos de suspensão de eficácia não sejam o «situs» próprio para se sindicar a legalidade dos actos administrativos, a mencionada denúncia de vícios não constitui um absoluto despropósito. Com efeito, o art. 120º do CPTA impõe que a suspensão de eficácia seja logo deferida se for «evidente» a ilegalidade do acto [al. a) do n.º 1]; e impõe ainda que ela seja imediatamente indeferida se for «manifesta» (ou evidente) a legalidade dele [al. b) do n.º 1 – sendo esta a alínea aplicável porque, ao invés do afirmado pelo requerente, a providência ora em causa é conservatória, e não antecipatória]. Ou seja: no regime do CPTA, a decisão a proferir sobre os pedidos de suspensão da eficácia dos actos administrativos exige ao julgador que comece por constatar se já é evidente que a acção principal triunfará ou soçobrará – o que, no primeiro caso, implica sempre a evidência da ilegalidade do acto e, no segundo caso, implica por vezes a evidência da sua legalidade. Assim, seja para evidenciar a ilegalidade, seja para persuadir que a pretensão principal não está desprovida de fundamento (o que configura o chamado «fumus boni juris»), faz sentido que os requerentes das providências do género indiquem e descrevam os vícios que lobrigam no acto cuja eficácia querem ver suspensa.
Contudo, só muito raramente estes meios cautelares mostram de imediato o destino das acções principais. As hipóteses extremas de, logo no processo de suspensão de eficácia, se ver que o acto é ilegal ou legal são invulgares, sendo os casos resolvidos, na sua maioria, pela análise dos interesses em presença e pela sua recíproca ponderação. Com efeito, a ilegalidade do acto só é «evidente» se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. «Evidente» é o que se capta e constata «de visu», sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, «in fine», do que se desconhecia «in initio». Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe. E, «mutatis mutandis», as anteriores considerações aplicam-se também à «manifesta» legalidade do acto suspendendo: só se for imediatamente óbvio que o acto está imune a todos os vícios que o requerente da suspensão lhe aponta (e aos cognoscíveis «ex officio») é que se pode antecipar o inêxito da acção principal por razões de índole substantiva – seguindo-se logo o indeferimento do pedido de suspensão, nos termos do art. 120º, n.º 1, al. b), segunda parte, do CPTA.
Ora, nenhum dos múltiplos vícios apontados e tratados no requerimento inicial assume as características de evidência atrás referidas. É certo que o requerente afirma o contrário no art. 176º da sua peça; mas a mera circunstância de ele ter despendido os 175 artigos anteriores a urdir os vícios é sintomático de que pretendeu colmatar a falta de uma fulgurante evidência de ilegalidade mediante uma adição maciça de denúncias – como se o peso dessa quantidade revelasse que o acto é «manifestamente ilegal». Mas uma questão se coloca: o tribunal pode limitar-se a genericamente dizer – como «supra» fizemos – que nenhum dos vícios arguidos é evidente, ou tem de enfrentá-los de modo discriminado, apontando em cada um as razões por que carecem dessa evidência? «Primo conspectu» pareceria que esta segunda solução é a mais indicada. Mas ela briga com a natureza e os fins deste meio cautelar, que não se ordena a um exame dos vícios do acto – salvo na situação extrema em que eles claramente existam ou não existam – por isso constituir a tarefa própria da acção principal. Com efeito, esmiuçar agora cada um dos vícios denunciados, ainda que na restrita perspectiva de avaliar da sua evidência, levar-nos-ia à antecipação de juízos sobre eles, invadindo uma área que há-de ser tratada num outro processo. Ademais, as simplicidade, provisoriedade e urgência deste meio cautelar não se harmonizam com a ideia de que os vícios – e, sobretudo, uma multidão deles – devam ser apreciados de per si, quando se mostra possível incluí-los num juízo global que dê resposta ao único problema que, a seu respeito, presentemente se põe.
Assentemos, pois, no seguinte: nem é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal, nem é manifesta a falta de fundamento dela. E, excluídos esses dois casos limite, o destino desta suspensão de eficácia depende de outros factores: os de saber se a imediata execução do acto causará ao requerente prejuízos de difícil reparação e, na hipótese afirmativa, se essa lesão sobreleva os danos que o interesse público sofrerá com o deferimento da providência («vide» o art. 120º, ns.º 1, al. b), e 2, do CPTA).
O requerente, Procurador Adjunto na comarca do ..., foi punido com uma pena de suspensão de exercício por 210 dias, acrescida da pena acessória de transferência para um tribunal do continente, porque, entre 2003 e Julho de 2005, frequentou um bar de alterne onde a sua condição de magistrado do MºPº era amplamente conhecida e motivou que beneficiasse de bebidas e de favores sexuais gratuitamente concedidos na presumível expectativa de que ele se mostrasse benévolo ou cooperante em «processos existentes ou a existir no tribunal», factos esses que se tornaram públicos e se repercutiram no serviço – pelo que o acto os tomou e qualificou como incompatíveis «com o decoro e a dignidade indispensáveis ao exercício da função de magistrado do MºPº» e como criadores de uma suspeita sobre se o requerente ainda reúne as condições para cumprir os seus «deveres profissionais de imparcialidade e isenção».
O requerente diz que a imediata execução do acto punitivo lhe provocará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, já que, por um lado, liquidará a sua imagem pública como magistrado e, por outro, privá-lo-á de rendimentos e de habitação durante os duzentos e dez dias do cumprimento da pena de suspensão de exercício, remetendo-o a um estado de miséria – pois diz que nem sequer terá «dinheiro para comer».
A questão da «imagem» não tem a ver com o momento da execução da pena, mas com os fundamentos e a existência dela. O que afectou o prestígio profissional do ora requerente foram os factos motivadores do processo disciplinar, publicamente conhecidos, e as ulteriores perseguição e punição disciplinares de que ele foi alvo – presumivelmente não ignoradas no meio judicial e até social em que o requerente se integra. Sendo assim, a circunstância de se executar de imediato a decisão disciplinar não traz, à já abalada imagem do requerente, um acréscimo de afecção que, pela sua magnitude, possa ser havida como um prejuízo moral insuportável «a se» e, portanto, de difícil reparação.
Muito mais sério é o problema relacionado com a perda temporária dos vencimentos e da habitação. O requerente alegou que não tem quaisquer bens ou rendimentos, exceptuados os do trabalho, pelo que a imediata execução da pena porá em risco a sua básica subsistência. É de notar que estes prejuízos, embora decorram da falta de dinheiro, não são realmente de índole material – se o fossem, seriam sempre reparáveis no futuro e, portanto, não seriam de difícil reparação. Trata-se, em bom rigor, de danos não patrimoniais, pois concernem à queda abrupta do nível e das condições de vida do requerente, que atribui à actual execução do acto o efeito de subitamente o confinar a um estado de pobreza incompatível com os seus hábitos e com a qualidade de magistrado que ele, mesmo suspenso das funções, continuará a deter. É claro que a mera alegação desses danos morais consequentes a um imediato cumprimento da pena não garantia, «ea ipsa», a sua verdade – até por ser estranho que o requerente não se haja precavido contra a espada de Dâmocles que o processo disciplinar significava. Mas, o CSMP, ao contestar, aceitou («vide» o art. 55º da sua peça) que «a perda de vencimento ao longo do período de apreciação judicial da pena aplicada perturbe, de modo grave, a satisfação das necessidades e dos compromissos assumidos pelo requerente». E, por via dessa aceitação, justificativa de que déssemos por provado o inerente facto, há que reconhecer que a imediata execução do acto causará ao requerente prejuízos morais «de difícil reparação» – pois a sua gravidade atinge um grau tal que justifica que o requerente deles seja agora livrado, podendo sê-lo, em vez de os sofrer já e procrastinar um seu hipotético ressarcimento indemnizatório.
Mas a obtida certeza de que a imediata execução do acto punitivo trará ao requerente prejuízos de difícil reparação, sendo embora condição necessária do deferimento do pedido de suspensão, não é sua condição suficiente; pois a adopção da providência pressupõe ainda que, após ponderação dos interesses em conflito, se conclua que tal deferimento denega o interesse público num «quantum» inferior ao prejuízo experimentado pelo requerente com a recusa da suspensão (cfr. o art. 120º, n.º 2, do CPTA).
Neste particular, o requerente assevera que a pretendida suspensão não traz «qualquer prejuízo público relevante». Mas toda a paralisia da eficácia de um acto administrativo afecta necessariamente o interesse público que o acto prossegue; e saber se, «in casu», a afecção é «relevante» traduz o exacto problema que temos de dirimir – para ficarmos na posse dos dois termos a comparar no âmbito da aludida ponderação de interesses.
São três os argumentos que o CSMP invoca na contestação em prol da conveniência de uma imediata execução do acto punitivo: «primo», a conduta indecorosa do requerente foi conhecida e reprovada pela comunidade, pelo que a permanência dele nas funções feriria a imagem e o prestígio locais do MºPº; «secundo», há razões de prevenção geral que reclamam uma pronta execução das penas; «tertio», e tal como no acto se disse, foram postas em causa a isenção, a seriedade e a imparcialidade do requerente como magistrado do MºPº, o que aponta para a suspensão imediata do seu exercício de funções. Aliás, tais motivos também foram os acolhidos na resolução fundamentada de 7/8/2009.
Aquele primeiro ponto relaciona-se com algo em que o requerente muito insistiu – que as suas liberdade e intimidade pessoais tornam inadmissível e abusiva a punição aplicada. Se achássemos o mesmo, já teríamos considerado evidente a procedência da acção principal e concluído pelo deferimento do pedido cautelar. Ora, importa referir que o requerente não foi punido por frequentar um estabelecimento duvidoso ou de má fama, mas por tê-lo feito apesar de saber que a sua condição de magistrado era aí amplamente conhecida e lhe proporcionava um tratamento de favor. O CSMP considera que a gravidade disso inviabiliza a suspensão de eficácia pedida; mas há aqui uma confusão entre a necessidade de sancionar a falta e o tempo para o fazer.
Embora na sua vida privada, o requerente actuou de uma forma indecorosa e indigna, que afectou a sua imagem profissional e o prestígio do MºP – é isso que o acto nos diz e foi sobretudo por isso que o puniu. No entanto, tal conduta do requerente ocorreu entre 2003 e Julho de 2005, tendo cessado, assim, há cerca de quatro anos. Entretanto, ele manteve-se no exercício das suas funções de magistrado do MºPº na comarca do ...; e prosseguiu-as durante os últimos dois anos em que correu o processo disciplinar, sem que aí fosse alvo de uma suspensão preventiva – possível à luz do art. 196º do EMP e até apropriada desde que se entendesse que a continuação do requerente na efectividade do serviço feria o prestígio e a dignidade da função. Assim, temos que o CSMP quer executar imediatamente um acto para salvaguardar, agora, os mesmos valores que poderiam ter sido protegidos, com muito maior actualidade, através de uma suspensão preventiva não decretada; ao que acresce que a exigida celeridade na execução do acto visa defender uma imagem publicamente degradada por comportamentos terminados há quatro anos, como se o decurso de tanto tempo, embora não apagando a falta, não esbatesse de algum modo a premência da sua punição.
O segundo ponto acima referido não colhe. A prevenção geral de comportamentos do género obtém-se muito mais com a aplicação ao requerente de uma pena disciplinar do que com a sua execução efectiva; pois a circunstância desta ser diferida no tempo é entendida por qualquer magistrado como o fruto de meios processuais que em nada brigam com a firmeza e a prontidão do CSMP na tutela do que possa ferir o prestígio do MºPº.
Quanto ao terceiro ponto, parece que o CSMP considera que os favores recebidos pelo requerente no bar de alterne que frequentou levantam a suspeita de que ele seja tentado a retribuí-los – e, daí, a afirmação de que o requerente não dá suficientes garantias de seriedade, isenção e imparcialidade, devendo entrar já em cumprimento de pena. Mas esta argumentação também não persuade, não só porque convoca danos vagos e hipotéticos (e, ademais, talvez minorados pelo arquivamento parcial do processo disciplinar), mas também devido ao hiato temporal que se abriu entre a frequência do bar e a actualidade. Pode suceder que os riscos referidos pelo CSMP não estejam tão sujeitos à usura do tempo como as questões de prestígio e imagem, que acima tratámos. Mas uma coisa é inegável: o CSMP não os encarou ao longo dos anos como razão bastante para actuar, designadamente usando o mecanismo da suspensão preventiva, o que amortece a urgência ora invocada; e qualquer dúvida que acaso se coloque quanto à isenção e à imparcialidade do requerente nalgum processo, por via da identidade dos respectivos interessados, é susceptível de uma solução casuística satisfatória – como decerto sucedeu ou poderia ter sucedido nos anos transactos.
Completada a análise das razões de interesse público que, na óptica do CSMP, fundam a imediata execução do acto, vê-se que só duas delas assumem efectiva relevância. Mas uma relevância diminuída pelo tempo decorrido desde a falta e pela continuação, nesse interim, das funções de magistrado exercidas pelo requerente; pois é quase inevitável que a premência em executar a pena decline com o progressivo distanciamento temporal do ilícito disciplinar, cuja duradoura projecção de lesões e riscos tende naturalmente a esbater-se com a passagem dos anos. Com isto, não negamos que as respostas disciplinares devam ser rápidas e executadas depressa; o que simplesmente dizemos é que a conveniência numa pronta execução das penas varia consoante as circunstâncias, podendo ser maior ou menor. Precisamente porque não há aqui uma medida fixa é que, ao graduarmos o valor inerente à execução célere do acto, somos conduzidos pelos elementos do caso a depreciar o interesse público que contraria a suspensão. Portanto, as razões que reputámos justificativas de que se execute já a pena aplicada, embora valham por si sós ou conjuntamente, não têm um peso extraordinário.
E muito menos invencível. Na verdade, o valor delas é claramente inferior à dimensão dos prejuízos dificilmente reparáveis que – como atrás vimos – para o requerente adviriam do indeferimento da providência. Com efeito, o peso de uma perturbação grave experimentada pelo requerente na satisfação de necessidades básicas sobreleva os danos – afinal mitigados pelo decurso do tempo e por outras circunstâncias do caso – que o interesse público sofrerá se a suspensão for decretada. Donde se conclui que, operada a ponderação de interesses a que alude o art. 120º, n.º 2, do CPTA, o pedido de suspensão merece deferimento.
Consciente desta possibilidade, o CSMP sugeriu que se harmonizassem os «interesses públicos e privados em presença» combinando-se o imediato cumprimento da pena disciplinar de suspensão de exercício com o «pagamento provisório» dos vencimentos correspondentes («rectior», de quantia igual a esses vencimentos). O que assim se preconiza é a adopção de uma providência diferente da solicitada – que o STA emita uma ordem de pagamento daquilo que o requerente auferiria durante o cumprimento da pena, se a não cumprisse.
A sugestão do CSMP enquadra-se na previsão abstracta do art. 120º, n.º 3, do CPTA. Mas é de impossível realização já que culminaria num resultado «contra legem» ou «sine lege». Com efeito, e «ex vi» do art. 175º do EMP, a pena de suspensão de exercício implica sempre a perda de remunerações pelo tempo correspondente; logo, uma ordem de pagamento delas colidiria de modo frontal com a referida norma. Para tornear tal colisão, o CSMP aventa que as importâncias a pagar não sejam tidas como vencimentos, atribuindo-se-lhes outra natureza. Porém, não existe um qualquer título jurídico capaz de suportar e justificar esses hipotéticos pagamentos; donde inevitavelmente se segue que uma ordem de prestação deles careceria de base legal e não pode ser emitida.
Assim, não é realizável decretar a providência sugerida pelo CSMP em substituição daquela que o requerente solicita e que atrás constatámos merecer deferimento. E, concluída a apreciação das várias questões relacionadas com o pedido principal, há que decidir o incidente previsto no art. 128º do CPTA.
«Ante omnia», é de referir que o deferimento do pedido de suspensão faria sempre caducar os efeitos típicos da «resolução fundamentada». Mas, como essa caducidade só será operatória «in futurum», há que ver, considerando que a resolução pode entretanto ter trazido efeitos, se procede o ataque que o requerente lhe move.
O incidente ora em apreço foi deduzido no requerimento de fls. 193 e ss., que findou pelos pedidos de que se rejeite a resolução (por não estar fundamentada) e de que se condene o CSMP a abster-se de praticar qualquer acto que ponha em causa a suspensão de eficácia requerida. Aquele primeiro pedido é falso, pois não excede o pressuposto normativo e lógico da procedência dos incidentes do género. Por sua vez, o segundo pedido, que possui uma natureza condenatória, difere da pretensão declarativa que a lei, a propósito, prevê – já que o art. 128º, n.º 4, do CPTA dispõe que os incidentes deste tipo visam obter «a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida».
Há, portanto, uma discrepância entre aquilo que o requerente vem pedir e os fins a que o meio incidental usado se inclina. A circunstância de a Administração emitir uma resolução fundamentada nos termos do art. 128º, n.º 1, do CPTA não possibilita, «ipso facto», a dedução do incidente que a acometa; e compreende-se que assim seja, pois o que fere os interesses do requerente da suspensão não é a mera presença dessa pronúncia administrativa, mas os actos de execução que porventura se lhe sigam. Aliás, é óbvio que importa distinguir o pedido incidental dos seus fundamentos: à luz do art. 128º, o único alvo a atacar pelo requerente da suspensão consiste em «actos de execução»; já os fundamentos desse ataque consistem numa «execução indevida» – e «indevida» porque os actos não foram precedidos de uma resolução qualquer ou, tendo-o embora sido, porque ela não foi capazmente fundamentada.
E agora certa a improcedência do incidente. O autêntico pedido que o requerente nele formula não tem arrimo legal, já que tende à condenação num «non facere» quando a lei prevê a emissão de uma pronúncia declarativa sobre actos singulares anteriormente praticados. E, por isso, fica prejudicada a questão de saber se a «resolução» emitida continha fundamentação bastante.
Nestes termos, acordam:
a) Em deferir o pedido de suspensão da eficácia do acórdão do Plenário do CSMP, de 14/7/2009;
b) Em indeferir o pedido incidental formulado a fls. 193 e ss., que se refere à resolução fundamentada provinda do mesmo órgão.
c) Em condenar o CSMP nas custas da presente providência cautelar, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
d) Em condenar o requerente nas custas do incidente em que decaiu, fixando-se a taxa de justiça em uma UC.
Lisboa, 24 de Setembro de 2009. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho.