IVFundamentação de direito
O n.º 3 do artigo 215.º da Constituição da República Portuguesa consagra a exigência de que a promoção ao cargo de juiz dos tribunais judiciais de 2.ª instância seja feita mediante concurso curricular com prevalência de critérios de mérito.
Os actuais contornos desse procedimento foram, no essencial, delineados pela Lei n.º 26/2008, de 27 de Junho, não tendo as alterações introduzidas no Estatuto dos Magistrados Judiciais pela Lei n.º 67/2019, de 27 de Agosto os modificado substantivamente.
Assim, tal como extrai dos artigos 46.º a 47.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, o Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação constitui o modo de provimento de vagas nesses tribunais superiores, comportando duas fases.
Na primeira fase, cabe ao Conselho Superior da Magistratura definir o número de vagas a preencher e identificar os juízes de direito que irão ser admitidos a concurso (n.º 2 do artigo 46.º e alínea a) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 47.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais). Na segunda fase, tem lugar o processo de avaliação curricular dos candidatos admitidos e procede-se à sua graduação (alínea b) do n.º 1 do artigo 47.º do mesmo diploma).
Cabe a esse júri, ulteriormente, emitir um parecer sobre a prestação dos candidatos, o qual revelará o mérito relativo dos concorrentes a que deve obedecer a graduação do Conselho Superior da Magistratura (n.º 2 e n.º 3 do artigo 47.º-A daquele diploma), devendo o órgão decisor fundamentar a decisão sempre que daquele divirja.
Traçados, em termos reconhecidamente brevíssimos, os trâmites do procedimento concursal em apreciação, convém reiterar que a formulação de juízos valorativos de índole técnica como aqueles que são cometidos aos respectivos membros do júri se insere na margem de liberdade de actuação da administração. Neles intervêm, em maior grau e, além da intuição ponderada e experiente do avaliador (no caso, os membros do júri), critérios de índole prudencial, técnica ou científica. É o que tradicionalmente se designa como discricionariedade técnica.
É, porém, ponto assente que a discricionariedade técnica, embora seja, em termos materiais, jurisdicionalmente insindicável2, deve, todavia, «(…) ser coadunada com os princípios estruturantes do Estado de Direito, o que conduz à controlabilidade dos seus actos, mormente no que toca à qualificação jurídica dos factos ou na eventualidade de ocorrência de erro manifesto de apreciação ou da adopção de critérios ostensivamente desajustados (…)»3 (destaque nosso).
E, sendo o recrutamento de juízes desembargadores efectuado mediante concurso, é inquestionável a aplicabilidade dos princípios gerais da igualdade, da justiça, da transparência e da imparcialidade, i.e. dos princípios gerais que devem nortear a actividade administrativa (cfr. n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa). Na verdade, a instituição do concurso como único modo de ingresso nos Tribunais da Relação inculca a ideia de que os concorrentes têm «(…) direito a um procedimento justo de recrutamento, vinculado a princípios constitucionais e legais (…)»4 - destaque nosso.
- B.APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES SUSCITADAS PELO AUTOR
No seguimento do exposto, impõe-se apreciar se, na multiplicidade de dimensões concitadas pelo Autor, a deliberação parcialmente transcrita no ponto n.º 9 incorreu no vício de violação de lei, perspectivando, primeiramente, a questão na dimensão de legalidade externa, consubstanciada, por um lado, na verificação do impedimento dos membros do júri na votação da deliberação impugnada5 e, por outro, na infracção das regras de competência interna do Conselho Superior da Magistratura.
Em apertadíssima síntese, invoca, primeiramente, o Autor que os membros do júri (a saber, o Juiz Exmo. Sr. Juiz Conselheiro que exerce funções como Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, os Juízes Desembargadores que exercem funções como vogais daquele órgão e os Exmos. Srs. Vogais Dr. EEEEE, Dr. FFFFF e Prof.ª. Doutora GGGGG) estavam impedidos de intervir na votação da deliberação que apreciou a impugnação administrativa aduzida pelo Autor contra a graduação.
Em causa está o princípio da imparcialidade, genericamente previsto na segunda parte do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa e artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo.
Sem preocupações de exaurir a temática, pode-se caracterizar o princípio da imparcialidade pela imposição, à administração, de um tratamento isento e equidistante relativamente a todos os particulares que consigo interagem no âmbito do procedimento, impedindo-a de os favorecer uns ou de desfavorecer outros por razões estranhas à sua função.
Para efeitos analíticos, tal princípio é usualmente desdobrado no plano das garantias do procedimento (incompatibilidades, impedimentos e suspeições – artigos 69.º e ss. do Código do Procedimento Administrativo) e no plano das garantias da própria decisão.
É aquela primeira dimensão a que aqui importa atender.
Por seu intermédio, procura-se evitar que a decisão administrativa seja influenciada por factos alheios ao interesse público prosseguido pela administração e/ou indesejados conflitos de interesses6 7.
Os impedimentos focados pelo Autor acham-se previstos nas alíneas d) e f) do n.º 1 do artigo 69.º do Código de Procedimento Administrativo e, respectivamente, vedam a participação procedimental do autor/co-autor do acto que haja antes tido intervenção como perito ou mandatário ou emissor de parecer sobre questão a resolver e, bem assim, na decisão do recurso incidente sobre o acto.
A simples verificação de um dos casos que, tipicamente previstos, determina o impedimento e a consequente invalidade do acto que porventura tenha sido praticado pelo impedido8.
Porém, na esteira do preconizado pela entidade demandada, importa atender à previsão da alínea b) do n.º 2 do mesmo artigo, mediante a qual se excepciona do elenco dos impedimentos a «(…) emissão de parecer, na qualidade de membro do órgão colegial competente para a decisão final, quando tal formalidade seja requerida pelas normas aplicáveis (…)», pois, como bem se percebe, não se mostraria «(…) curial impedir que o membro de um órgão colegial emitisse um parecer, em regra não vinculativo, que lhe foi requerido de acordo com a lei, por incorrer em qualquer situação de impedimento (…)»9.
Regressando ao caso em apreço, importa ter presente que, como ressalta do que expusemos, a emissão de parecer sobre a avaliação curricular dos candidatos assume natureza obrigatória10 (cfr. n.º 1 do artigo 91.º do Código de Procedimento Administrativo) mas não vinculativa11.
Mais se acentue que o júri encarregue dessa tarefa é, por expressa determinação legal (alínea a) do n.º 1 do artigo 47.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais), um órgão colegial que é composto, exclusivamente, por vogais do Conselho Superior da Magistratura (cfr. n.º 1 do artigo 137.º do mesmo diploma). Esses vogais, por sua vez, integram o Conselho Plenário (n.º 2 do artigo 150.º daquele diploma) desta entidade, tendo sido este o órgão interno da entidade demandada que, como resulta da factualidade fixada, assumiu a competência decisória no presente procedimento concursal.
Temos assim que: a) a emissão de parecer constitui uma formalidade essencial no procedimento concursal a que os autos se reportam; b) a sua elaboração é legalmente cometida a vogais do Conselho Superior da Magistratura e; c) estes, necessariamente, intervirão na decisão do procedimento concursal enquanto membros do respectivo Conselho Plenário, i.e. do órgão interno decisor.
Mostram-se, nessa medida, verificados todos os elementos fáctico-jurídicos em que se alicerça a excepção prevista na identificada alínea b) do n.º 2 do artigo 69.º do Código de Procedimento Administrativo, o que arreda a pertinência da invocação do impedimento a que se refere a alínea d) do n.º 1 do mesmo preceito.
Tenha-se, por outro lado, em consideração que a deliberação administrativamente impugnada pelo Autor foi adoptada pelo próprio Conselho Plenário (cfr. ponto n.º 7 do elenco factual).
Assim, a impugnação administrativa que contra ela foi dirigida pelo Autor caracteriza-se como uma reclamação (cfr. alínea a) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 184.º e n.º 1 do artigo 191.º, ambos do Código de Procedimento Administrativo) e não como um recurso hierárquico, o qual é, como se sabe, dirigido ao órgão que se exerce poderes hierárquicos sobre o órgão decisor (cfr. alínea a) do n.º 1 e n.º 3 do artigo 184.º e alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 193.º, ambos do mesmo diploma).
Atento o cariz taxativo do elenco enunciado no artigo 69.º do Código de Procedimento Administrativo, não é conjecturável a aplicação analógica12 (que parece ser propugnada pelo Autor) do impedimento previsto na alínea f) do seu n.º 1 à apreciação de reclamações contra actos emanados do próprio Conselho Plenário.
Assim, inexistiam motivos para considerar que estava impedido aos Exmos. Srs. Membros do Júri estarem presentes ou tomarem parte na votação da deliberação impugnada.
Nesta conformidade, cabe concluir pela inatendibilidade da invocação em apreço.
*ª
Prosseguindo na análise da dimensão externa da legalidade, abordemos a questão competencial suscitada.
Para a contextualizar, relembremos que constava do § 1.º do ponto n.º ... do Aviso de Abertura que ao factor de avaliação curricular atinente às “Anteriores classificações de serviço” era atribuída uma pontuação máxima de 120 pontos, decompondo-se essa atribuição pontual em dois subfactores, previstos, respectivamente, nas alíneas a) e b) desse §:
O primeiro respeitava à penúltima e à última classificação de serviço obtidas pelo candidato, estabelecendo-se uma pontuação que discerniu a valia dessas classificações e a preponderância de cada uma para efeitos de atribuição da pontuação máxima prevista para a mesma (75 pontos). O segundo reportava-se ao restante percurso avaliativo, limitando-se o Aviso de Abertura a fixar a correspondente expressão pontual em 45 pontos.
É pertinente observar que a singeleza e vaguidade com que a entidade demandada se expressou naquela norma regulamentar (aquele Aviso de Abertura)13 não permitia aquilatar os termos em que se faria a atribuição dos pontos referentes àquele subfactor de aferição do mérito relativo dos concorrentes.
É, por isso, eminentemente ajustado considerar que careciam de concretização os moldes em que se faria a atribuição da expressão pontual emergente da valoração do remanescente percurso classificativo de cada candidato.
E, em obediência aos ditames do princípio da igualdade14 (n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa), é absolutamente seguro que a atribuição pontual ali consignada não deveria – como se parece preconizar no artigo 97.º da petição inicial15 -, ser uniformemente atribuída a todos os candidatos a este Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação. Se assim não fosse, tratar-se-iam em termos absolutamente idênticos, percursos classificativos que, em função das notações consecutivamente obtidas, são flagrantemente dissemelhantes entre si.
É nesse encadeamento que surge a deliberação do júri que se acha parcialmente reproduzida no ponto n.º 1 (a designada “Ata n.º 1”), sustentando o Autor que esse órgão colegial carecia de competência para o efeito, porquanto tal tarefa estava compreendida nas atribuições do Conselho Plenário.
A dita deliberação do júri foi, como refere o Conselho Superior da Magistratura, secundada por uma deliberação da Secção de Assuntos Gerais do Conselho Permanente do Conselho Superior da Magistratura.
Independentemente da inocuidade desse facto (na verdade, ao contrário do que se surpreende no parecer que precedeu a deliberação impugnada, essa “aprovação” não representa, para o júri, um acréscimo de vinculatividade), o certo é que, como é sabido, apenas as deliberações do Conselho Plenário são contenciosamente impugnáveis perante esta Secção, já que os demais actos dos órgãos internos da entidade demandada estão sujeitos a impugnação administrativa necessária (cfr. n.os 1 e 2 do artigo 167.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais).
Daí que, não havendo notícia de que o Autor tenha impugnado administrativamente essa deliberação, é-lhe impedido, pelos motivos acima expostos, impugnar contenciosamente a validade da deliberação do júri por ela aprovada.
Ainda assim e para que dúvidas não restem sobre a questão, dir-se-á, sucintamente, o seguinte.
A pretensa ilegalidade externa da deliberação do júri não se reflectiria na validade da deliberação impugnada em causa, já que esta se debruçou, unicamente, sobre os pareceres do júri que as precederam e não propriamente sobre aqueloutra deliberação.
E, como adiante melhor se exporá, é imperioso não confundir a regulamentação concursal – cometida, exclusivamente, ao Conselho Superior da Magistratura – com a parametrização que seja requerida para atribuição de concretas expressões pontuais.
Ora, perante um Aviso de Abertura em que se hajam vertido critérios/subcritérios eivados de vaguidade e inconcretude, deve-se considerar inserida, nas atribuições avaliativas cometidas ao júri do procedimento concursal, a tarefa de encetar a sua densificação, concretização ou desenvolvimento16.
Atento o exposto, resta concluir pela improcedência da arguição em apreço.
Abordemos agora a dimensão interna do vício de legalidade que é concitada pelo Autor mediante a concitação dos princípios da transparência17 e da imparcialidade18.
Porém, as invocações em apreço são, no particular contexto em que nos movemos, reconduzíveis, única e mais apropriadamente, ao princípio da estabilidade das regras concursais.
E assim é porque postula aquele princípio que tudo quanto possa interessar à selecção, classificação e graduação dos concorrentes deve ser definido e publicitado em momento anterior ao conhecimento da identidade dos concorrentes, ou, pelo menos, em momento anterior àquele em que o júri tenha a possibilidade de acesso aos respectivos currículos19.
Como se colhe nesta brevíssima exposição, o aludido princípio (da estabilidade das regras concursais) constitui, em sede concursal, um corolário dos princípios da protecção da confiança, da igualdade, da imparcialidade e da transparência e, tendo, sucessivamente, sido trabalhado pela jurisprudência administrativista, encontra assento nas exigências, progressivamente mais vincadas, de abertura e de perspicuidade da actividade administrativa, acentuando a força vinculativa das regras concursais criadas pela administração e a sua inalterabilidade até ao fim do procedimento concursal20.
Aqui chegados, há a notar que, fundamentalmente, a divergência do Autor prende-se com os moldes em que o júri definiu como seria efectuada a atribuição pontual respeitante ao critério de índole regulamentar atinente ao “percurso avaliativo global” de cada candidato (com exclusão das duas últimas classificações de serviço) e, em particular21, à conceptualização de um “percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas”.
Comecemos por atentar no encadeamento temporal dos factos, a fim de aferir se é possível neles reconhecer, a respeito da deliberação vertida na “Ata n.º 1”, alguma sustentação à invocação em apreço.
Como resulta da consideração da factualidade vertida nos pontos n.os 1 a 4 do elenco factual, a deliberação que aprovou o teor do Aviso de Abertura foi adoptada a ... de ... de 2023, ao passo que a reunião dos membros do júri (da qual se lavrou a mencionada acta) teve lugar no dia .... O Aviso de Abertura, por sua vez, foi publicado no dia ... mês.
Evidencia-se assim que o subcritério tido como carecido de densificação foi, pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura, estabelecido em momento anterior à deliberação provinda do júri, na qual se erigiu o conceito de “percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas”.
E, por outro lado, é seguro que a dita deliberação do júri foi atempada e cabalmente divulgada.
Assim, embora se conceda que o modo como foram divulgadas as deliberações do Conselho Plenário e do júri seja susceptível de induzir em erro acerca da sequência temporal dos actos procedimentais em questão, devemos anuir que os termos em que o júri entendeu proceder à questionada densificação foram fixados e divulgados aos potenciais candidatos antes da publicação do Aviso de Abertura e, logo, antes, sequer, de se iniciar o prazo para apresentação de candidaturas22.
As alegações vertidas no artigo 54.º da petição inicial carecem, pois, de sustentáculo fáctico atendível. E, como se reconhecerá e como bem sustenta a entidade demandada, os contornos do caso concreto divergem, neste aspecto, da factualidade sobre a qual assentou o entendimento havido pelo Supremo Tribunal Administrativo em recente aresto23, não se vislumbrando que, em concreto, o júri haja apenas adoptado a medida que teve como concretizadora do subcritério regulamentar após conhecer os processos de candidatura e/ou que, sequer, tenha tido a possibilidade de o elaborar em moldes afeiçoados aos currículos dos potenciais candidatos24 25.
Não se surpreende, por isso e neste conspecto, qualquer violação do princípio da estabilidade das regras concursais e, correlativamente, do princípio da imparcialidade e do princípio da transparência.
Esta apreciação não esgota, porém, o alcance da argumentação convocada pelo Autor a respeito da referida deliberação do júri, havendo, também, que, em atenção às muitas considerações expostas na petição inicial, atender a aspectos relacionados com a materialidade da deliberação adoptada pelo júri do ... Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação e perfilhada na deliberação impugnada.
É assim premente conhecer o conteúdo do Aviso de Abertura e, sobretudo, o teor, o alcance e o sentido da “densificação” encetada pelo júri, o que impõe a rememoração dos pertinentes trechos expositivos por este redigidos.
Vejamos, pois.
Na deliberação do júri parcialmente reproduzida no ponto n.º 1, começou-se por determinar, o «(…) número mínimo de inspeções comum a todos os concorrentes admitidos, com exclusão das duas últimas (…)» e desconsiderar «(…) percursos avaliativos globais com três ou menos avaliações (…)». Em seguida, valoraram-se as «(…) melhor/es classificação/ões de serviço anterior/es às duas últimas, considerando o mínimo comum determinado em (i), nos termos que seguem: 15 pontos para o Muito Bom, 10 pontos para o Bom com Distinção, e 5 pontos para o Bom, até ao máximo de 30 pontos (…)» e estabeleceu-se, autonomamente, a valoração «(…) do percurso avaliativo global, nos termos que seguem: 15 pontos para um percurso crescente padrão, sem descidas avaliativas (v.g. desde a nota positiva mais baixa até à nota positiva mais alta); 10 pontos para um percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas (v.g. sempre que haja repetição de uma nota antes da subida de nota); 0 pontos para percursos avaliativos que incluam a nota de Suficiente em alguma avaliação que não a primeira ou que incluam a nota de Medíocre; 5 pontos nos casos restantes, designadamente quando ocorram descidas avaliativas, incluindo nas duas últimas notas. (…)».
A apreensão da motivação que esteve subjacente àquela deliberação requer que, adicionalmente, sejam levadas em linha de conta as considerações expressas pelo júri em momentos posteriores.
No parecer em que procedeu à avaliação curricular dos candidatos, o júri esclareceu, em aditamento ao deliberado naquela ocasião, que «(…) Na avaliação do item “Anteriores classificações de serviço”, o júri considerou como fatores de ponderação o resultado da pontuação atribuída de acordo com as duas últimas classificações homologadas até .../.../2023, nos termos da alínea a), bem como a pontuação do restante percurso avaliativo, nos termos da alínea b), ambas do ponto 12/§1 do Aviso. (…)
A avaliação da alínea b) do §1, do ponto 12, do Aviso, relativa ao restante percurso avaliativo, tem em conta os critérios densificados na ata 1 do júri publicitada com o Aviso. Assim, são valoradas as duas melhores classificações para além das duas últimas, uma vez que, por aplicação das alíneas i) e ii) do n.º 4 da da ata 1 do júri, o número mínimo de inspeções comum a todos os concorrentes é quatro, desconsiderando os percursos avaliativos globais com três ou menos avaliações. Em acréscimo, na avaliação da alínea b) do §1, do ponto 12, do Aviso é valorada a evolução das classificações obtidas ao longo do percurso avaliativo, na sua globalidade.
Em situações específicas, que são fundamentadas na apreciação concreta, o júri usou, como publicitou com o Aviso, a possibilidade de afastamento daqueles critérios quando os mesmos se mostrassem desajustados por introduzirem injustiça relativa, a saber, sempre que se verificassem vicissitudes não imputáveis ao juiz de direito concorrente.
Assim, na avaliação do percurso avaliativo dos concorrentes, são consideradas as vicissitudes resultantes da atividade inspetiva do CSM – por exemplo, a sua prática classificativa, o número de inspeções a juízes com a mesma antiguidade ou o atraso na realização de inspeções – ou de alterações legislativas – por exemplo, a resultante da entrada em vigor, em .../.../2020, da alteração ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, operada pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, na parte em que determinou que a renovação da classificação de “Muito Bom” dispensaria a realização da inspeção ordinária seguinte.
Nesses casos concretos, o júri, na respetiva avaliação, indica os motivos do afastamento do mero critério aritmético densificado na ata 1 do júri, publicitada com o Aviso, e aplica a pontuação obtida em percursos avaliativos idênticos, que não afetados por aquelas vicissitudes. (…)».
Ao contrário do que entende o Autor26, este segmento introdutório do parecer do júri (que se acha parcialmente reproduzido no ponto n.º 5 do elenco factual não se perfila como uma nova densificação), defluindo, ao invés, da determinação do seu alcance e sentido à luz dos critérios interpretativos de actos da administração27, permite a conclusão de que nos deparamos com uma explicitação/justificação do conteúdo deliberativo vertido na dita “Ata n.º 1”.
E, no parecer que precedeu a deliberação impugnada, o júri acrescentou que «(…) Na avaliação do item “Anteriores classificações de serviço”, o júri considerou como fatores de ponderação o resultado da pontuação atribuída de acordo com as duas últimas classificações homologadas até .../.../2023, nos termos da alínea a), bem como a pontuação do restante percurso avaliativo, nos termos da alínea b), ambas do ponto 12/§1 do Aviso. (…)
A avaliação da alínea b) do §1, do ponto 12, do Aviso, relativa ao restante percurso avaliativo, tem em conta os critérios densificados na ata 1 do júri publicitada com o Aviso. Assim, são valoradas as duas melhores classificações para além das duas últimas, uma vez que, por aplicação das alíneas i) e ii) do n.º 4 da da ata 1 do júri, o número mínimo de inspeções comum a todos os concorrentes é quatro, desconsiderando os percursos avaliativos globais com três ou menos avaliações. Em acréscimo, na avaliação da alínea b) do §1, do ponto 12, do Aviso é valorada a evolução das classificações obtidas ao longo do percurso avaliativo, na sua globalidade.
Em situações específicas, que são fundamentadas na apreciação concreta, o júri usou, como publicitou com o Aviso, a possibilidade de afastamento daqueles critérios quando os mesmos se mostrassem desajustados por introduzirem injustiça relativa, a saber, sempre que se verificassem vicissitudes não imputáveis ao juiz de direito concorrente.
Assim, na avaliação do percurso avaliativo dos concorrentes, são consideradas as vicissitudes resultantes da atividade inspetiva do CSM – por exemplo, a sua prática classificativa, o número de inspeções a juízes com a mesma antiguidade ou o atraso na realização de inspeções – ou de alterações legislativas – por exemplo, a resultante da entrada em vigor, em .../.../2020, da alteração ao Estatuto dos Magistrados Judiciais, operada pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, na parte em que determinou que a renovação da classificação de “Muito Bom” dispensaria a realização da inspeção ordinária seguinte.
Nesses casos concretos, o júri, na respetiva avaliação, indica os motivos do afastamento do mero critério aritmético densificado na ata 1 do júri, publicitada com o Aviso, e aplica a pontuação obtida em percursos avaliativos idênticos, que não afetados por aquelas vicissitudes. (…)».
Como se alcança pelo que viemos de expor, o júri, inicialmente, não expôs o circunstancialismo fáctico-jurídico e/ou o raciocínio que o levou a adoptar, como parâmetro de atribuição pontual, a valoração do designado “percurso avaliativo global” e, mais em pormenor, a delinear o conceito de “percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas”.
A aferição da conformidade factual e/ou jurídica desta conceptualização exigia que o júri expusesse esta motivação na deliberação vertida na sobredita “Ata n.º 1”. Tratam-se, na verdade, de considerações que adquirem importância verdadeiramente estruturante desse conceito e que, segundo se aduz neste último parecer, se espraiam numa “praxis classificativa” que se terá começado a ser alterada após o 14.º Curso de Formação e na ponderação acerca dos motivos conducentes à manutenção da nota antes atribuída.
É à questionação desses motivos que, aliás, o Autor dedica parte da argumentação expendida na sua petição inicial28, o que, se necessário fosse, bem evidenciava a necessidade da sua atempada divulgação perante os candidatos .
Acresce, por sua vez, que é esta definição que – como o próprio júri reconhece – permite, no cotejo entre os diferentes percursos avaliativos, alcançar uma ponderação verdadeiramente diferenciadora, pois, com raríssimas excepções, os candidatos tendem a surgir igualados no que toca às últimas classificações obtidas.
Ajunte-se a esta constatação o facto de a entidade demandada ter, por sua iniciativa, dispensado o cumprimento do dever de facultar aos interessados a audiência prévia29, o que lhe impunha acrescida premência na atempada divulgação da motivação fáctica e jurídica que esteve subjacente àquela construção conceptual.
À luz destas considerações, torna-se evidente que o prévio conhecimento da motivação exposta naqueles pareceres (e, em particular, no último) assume imprescindível utilidade para a cabal compreensão e intelecção da racionalidade subjacente à edificação do conceito de “percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas” e, nessa medida, para o exercício atempado do contraditório quanto aos fundamentos fáctico-jurídicos com base nos quais o júri alicerçou o conceito que erigiu e, em última análise, para o exercício do direito de impugnação contenciosa do normativo regulamentar que rege o presente Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
É, assim, ajustado considerar que a divulgação dos fundamentos fáctico-jurídicos da densificação encetada pelo júri foi manifestamente extemporânea, o que, considerando o limitado alcance subjectivo do presente Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação30, perpassa uma imagem de actuação do Conselho Superior da Magistratura que é pouco consentânea com os mandamentos do princípio da transparência, o que não pode deixar de merecer reparo.
Não nos quedemos, porém, por este aspecto, já que esta constatação não se projecta, directa ou indirectamente, na deliberação impugnada.
Na esteira do preconizado pelo Autor, atentemos na materialidade da conceptualização em causa.
A densificação - que, como se expôs, pode ser encetada por um júri de um procedimento concursal - tem, como limite material intangível, o conteúdo dos próprios normativos regulamentares que dela careçam31, os quais revestem, também para o júri cariz estritamente vinculante32.
Se essa medida for ultrapassada, incorrer-se-á em violação do princípio da legalidade e, numa outra perspectiva, na violação do princípio da estabilidade das regras concursais33, acima destacado.
Deste modo, a despeito do que, ex adverso, se alega na contestação34, é inviável reconhecer que, neste particular conspecto, o júri beneficia de amplíssima uma margem de discricionariedade técnica.
A actividade densificadora é, como se expôs, estritamente vinculada35 e a prerrogativa de apreciação discricionária apenas deve ser reconhecida ao júri no desempenho da tarefa de avaliação curricular a que se refere o n.º 1 do artigo 47.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais e nos estritos limites delineados nesse preceito.
E, como bem se compreenderá, esta última atribuição não deve ser (e nem sequer é passível de o ser) confundida com a actividade parametrizante que, em virtude da vaguidade da norma regulamentar em questão, se deve ter como requerida e, muito menos e como adiante se exporá, com a liberdade de conformação dos critérios legais que, por via do n.º 5 do artigo 47.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, é cometida ao Conselho Superior da Magistratura.
Tendo presente este quadro valorativo e o conteúdo motivador a que supra aludimos, avaliemos a densificação encetada numa perspectiva global.
Constata-se, primeiramente, que a definição conceptual vertida na referida deliberação do júri assentou: a) no estabelecimento de um número mínimo de inspecções; e b) na desvaliação de percursos classificativos em que apenas figurassem três ou menos classificações de serviço.
Surpreende-se, naquele inciso, uma importante restrição ao alcance do subcritério regulamentar a que nos vimos reportando. Pese embora não seja esse o enfoque da alegação do Autor, devemos, desde já, salientar que essa limitação não possui, como se convirá, um alcance meramente explicitador daquele subcritério.
Prosseguindo a análise a que nos propusemos, assinala-se que a valorização das melhores classificações de serviço anteriores às duas últimas notações possui cariz verdadeiramente concretizador do referido subcritério, já que nela se expressa, em termos necessariamente diferenciados e estreitamente correlacionados com a gradação classificativa prevista no artigo 32.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a diferenciada valia que deve ser recognoscível a um percurso classificativo precedente às duas últimas inspecções.
Atentemos, enfim, na valoração dos termos em que se processou a subida de notação, i.e. do designado “percurso avaliativo global” e, em particular, na delimitação do que seja um “percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas” 36, já que é essa a densificação que, mais denodadamente, merece a censura do Autor.
Desde logo, parece existir uma zona de coincidência valorativa entre a valorização das melhores classificações de serviço (anteriores às duas últimas notações) e a apreciação do percurso avaliativo global.
Mais relevantemente, é objectivamente constatável que a distinção entre as atribuições pontuais de 15 e de 10 pontos assenta, no que importa para a presente decisão, na diferenciação entre um percurso crescente padronizado (que se estenderia, sem “percalços”, desde a nota positiva mais baixa até à nota positiva mais alta) e um percurso classificativo que haja sido marcado por uma repetição de uma classificação no decurso do respectivo desempenho funcional.
Procedeu-se, assim, à criação de uma bitola que veicula uma apreciação do júri37 acerca do modo como decorreu a evolução/involução/estagnação nas classificações de serviço que, consecutivamente, foram sendo atribuídas a cada candidato ao longo do seu percurso profissional. Por outras palavras, o júri, sponte sua, estabeleceu uma discriminação valorativa entre distintos percursos classificativos, assim criando (e auto-atribuindo-se) um espaço de apreciação discricionária. A esse respeito, é absolutamente sintomática a prerrogativa de “afastamento”, cujo exercício pressupõe uma apreciação estritamente casuística e, logo, discricionária.
A criação dessa margem de discricionariedade não repousa em qualquer norma legal ou sequer regulamentar.
Na verdade, o conteúdo apreensível do subcritério vertido na alínea b) do § 1 do ponto n.º ...do Aviso de Abertura [“ (…) 12) A avaliação curricular é efetuada de acordo com os seguintes fatores, globalmente ponderados:
§ 1.º Anteriores classificações de serviço [artigo 47.º -A, n.º 2, alínea a), do EMJ], com ponderação até 120 (cento e vinte pontos), como segue:
(…)
b) Todo o restante percurso avaliativo — 45 (quarenta e cinco) pontos (…)”] não postulava que a apreciação do restante percurso avaliativo de cada candidato deveria ser efectuada numa perspectiva evolutiva nem comandava a atribuição de uma menor expressão pontual a um percurso avaliativo que haja, em algum momento, “estagnado” e, muito menos, determinava uma tão acentuada38 desvaliação da atribuição de determinadas classificações de serviço ou viabilizava que o júri pudesse, por sua iniciativa, afastar-se do conteúdo densificador que, para si, delineara.
E, como é facilmente compreensível, a dita apreciação não se cinge à diferenciada atribuição de expressões pontuais às notações consecutivamente obtidas pelos candidatos ao longo das respectivas carreiras, o que, como expusemos a respeito da densificação adoptada na alínea iii) da referida deliberação do júri, seria perfeitamente admissível como parâmetro concretizador.
Em síntese, o dito conceito não se limita a concretizar a norma regulamentar a que vimos aludindo, introduzindo e delineando, ao invés, um subcritério de ponderação objectivamente distinto daquele que ali se achava estabelecido. Por intermédio da dita deliberação do júri, instituiu-se, por outras palavras, um verdadeiro subcritério39 de índole materialmente inovatória.
Acresce que o critério emergente da alínea a) do n.º 2 do artigo 47.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais contempla, como se crê ser claro, a diferenciação entre candidatos assente nas classificações de serviço atribuídas ao longo dos respectivos percursos profissionais.
Mas a - indeclinável - tarefa de estabelecimento dos moldes em que deve ser concretizada essa diferenciação, -, inscreve-se na competência regulamentar do Conselho Superior da Magistratura (n.º 5 do mesmo preceito), porquanto inequivocamente, se insere na dimensão estruturante do procedimento concursal. Dito de outra forma, é ao Conselho Superior da Magistratura que cabe traçar, ainda que em termos abstractos, os contornos concretos em que se fará essa diferenciação.
Deve-se, por isso, concluir que, ao arrepio dos limites traçados pelo Aviso de Abertura (e mesmo em tendo em conta a sua inescapável vaguidade e incipiência), foi estabelecido um subcritério de recorte materialmente inovador e inequivocamente autonomizável em relação ao subcritério contido na alínea b) do § 1 do ponto n.º ...do Aviso de Abertura.
Mostra-se, pois, amplamente transcendido o âmbito do que seria a mera concretização, explicitação, densificação ou parametrização de algo que se deveria considerar como estando contemplado40 no subcritério regulamentar a que vimos aludindo. Tal quadra com a ampla liberdade que, como se expressa na contestação, o Conselho Superior da Magistratura para tanto reconhece ao júri.
Na confluência destas considerações e tendo em conta o que acima se expôs, deve-se considerar que, tanto no plano procedimental como num plano material, a definição conceptual de «(…) um percurso com progressão avaliativa mais lenta, sem descidas avaliativas (v.g. sempre que haja repetição de uma nota antes da subida de nota (…)» que foi elaborada pelo júri do ...º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação afronta o princípio da estabilidade das regras concursais e, correlativamente e na sua dimensão interna, o princípio da legalidade (n.º 1 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa) e o já aludido princípio da transparência41.
Essa criação conceitual foi empregue pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura para motivar a deliberação que negou provimento à impugnação administrativa apresentada pelo Autor.
Assim e na medida em que a deliberação impugnada se “apropriou”42 daquela densificação, é premente concluir que a mesma se mostra, concomitante e consequentemente, igualmente afectada por aquele vício.
Como é consabido, o vício de violação de lei detecta-se «(…) na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis»43, constituindo, por outras palavras, «(…) o vício de que enferma o acto administrativo, cujo objecto, incluindo os respectivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar (…)»44.
Nessa medida e à luz dos considerandos já tecidos, é ajustado considerar que a deliberação impugnada incorreu em vício de violação de lei, o que determina a sua anulabilidade (n.º 1 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo).
Não se divisa (nem, de resto, foi alegada) qualquer circunstância que, nos termos do n.º 5 do mesmo preceito, afaste a produção do efeito anulatório, sendo, em particular, claro, pelos motivos expostos, que o conteúdo dos actos impugnados poderia ser substancialmente diverso caso não tivesse sido densificado, naqueles moldes, o dito subcritério (cfr. o disposto na alínea c)).
O n.º 3 do artigo 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos comanda que, dispondo dos necessários elementos, o tribunal conheça das restantes causas de invalidade do acto que hajam sido invocadas. Tem-se em vista a necessidade de incrementar o âmbito do efeito preclusivo do caso julgado e a premência em assegurar a efectiva tutela jurisdicional45.
Como vimos, a deliberação impugnada deve ser anulada em virtude de nela ter sido perfilhada uma formulação conceptual indevidamente criada pelo júri.
Como emerge do teor das alegações do Autor, a invocação de que o júri “presumiu” classificações de serviço e, bem assim, as demais causas de invalidade apontadas ao acto impugnado estão intrinsecamente relacionadas com o seu conteúdo da dita densificação e/ou com a sua aplicação ao seu caso concreto.
Não é razoável prognosticar que, na sequência do trânsito em julgado da decisão anulatória, o parecer que vier a ser emitido pelo júri venha a ter, quanto ao subcritério atinente ao “percurso avaliativo global”, um conteúdo idêntico àquele que figura no ponto n.º 6 do elenco factual ou que a deliberação que, nessa sequência, vier a ser adoptada, gradue o Autor nos mesmos moldes em que o fez a primeira deliberação impugnada, i.e. atendendo ao mesmo subcritério instituído pelo júri.
Assim, prefigura-se que a apreciação das remanescentes questões solvendas em nada aproveitará ao Autor. Dito de outra forma, não se descortina, face aos concretos contornos do caso, que dessa apreciação resulte um efectivo incremento do âmbito preclusivo do caso julgado nem que a mesma assuma, no caso, particular relevo para a efectivação do direito a uma tutela jurisdicional de mérito.
Tal apreciação redundaria assim na prática de acto inútil, o qual é legalmente indevido (artigo 131.º do Código de Processo Civil).
O acolhimento da arguição do vício de violação de lei apenas implica, na esteira do que acima assinalámos, a anulação da deliberação impugnada no segmento em que a mesma se reporta ao Autor.
E é ao Conselho Superior da Magistratura, que, em sede de execução do caso julgado anulatório, incumbe emitir uma nova deliberação que se conforme com os ditames da presente decisão (cfr. primeira parte do n.º 1 do artigo 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), o que, necessariamente e no que respeita ao Autor, implicará a formulação de novo parecer que seja expurgado da referida densificação e, consequentemente, a adopção de nova deliberação gradativa.
São estes os termos procedimentais que devem nortear o Conselho Superior da Magistratura na renovação do acto administrativo em causa, entidade a quem igualmente caberá extractar todas as consequências práticas advenientes da renovação da graduação do Autor.
Debrucemo-nos sobre os remanescentes pedidos.
Como sumariamente expusemos, o Conselho Superior da Magistratura, no domínio do procedimento concursal a que nos vimos reportando, beneficia de uma margem de apreciação discricionária.
Ora, preceitua o n.º 2 do artigo 71.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que «(…) quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido».
Assim, nesse contexto, a decisão do tribunal deve limitar-se a «(…) evitar que, em caso de eventual reexercício da atividade administrativa, [se] reincida nas ilegalidades cometidas (…)»46.
Deu-se já cumprimento a esta disposição legal.
E, como deflui do que se acima se expôs, a jurisdição plena desta Secção não se compadece com a atribuição ao Autor de uma diferenciada expressão pontual (o que é requerido a título principal e, bem assim, a título subsidiário), porquanto tal corresponderia à apropriação de prerrogativas que a lei cometeu exclusivamente ao Conselho Superior da Magistratura, o que, inevitavelmente, afrontaria o princípio da separação de poderes.
Carece, pois, de cabimento e de sentido impor ao Conselho Superior da Magistratura e/ou aos contra-interessados a atribuição de uma concreta expressão pontual ao Autor e, bem assim, a correspondente graduação deste em função daquela.
Nessa medida, é absolutamente inviável o acolhimento daquelas pretensões.
Das Custas
Porque ambos vão vencidos, as custas ficam a cargo do Autor e do Réu (n.º 1 do artigo 527.º do Código de Processo Civil), na proporção de ½ para cada um.
O valor da presente ação é de € 30.000,01 (n.º 2 do artigo 34.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), pelo que a taxa de justiça é de 6 unidades de conta (Tabela I - A, anexa ao Regulamento das Custas Judiciais e n.º 1 do artigo 7.º deste diploma).
