O DIREITO
O acórdão sob impugnação anulou, por procedência de vício de forma traduzido na preterição de formalidade essencial (falta de audiência da recorrente após realização de diligências posteriores à sua audição sobre o relatório intercalar do júri) o despacho do Primeiro Ministro, de 16.09.2003, que excluiu a recorrente contenciosa do Concurso Público Internacional nº 7/2003 e adjudicou ao agrupamento de empresas ora recorrentes a execução de trabalhos no âmbito da emergência, busca e salvamento, socorro e apoio às populações e do combate a incêndios florestais, a efectuar por meios aéreos (dois helicópteros médios bimotor), por um período de 1095 dias e 1800 horas de voo.
Os recorrentes – cuja motivação, no essencial, se mostra convergente – sublinham que a razão da exclusão da proposta da recorrente contenciosa assentou na impossibilidade de apreciação dos elementos técnicos dela constantes, fundamentada na impossibilidade de confirmação das datas de construção dos helicópteros, e alegam: por um lado, que o acórdão recorrido assenta em erro nos pressupostos, uma vez que foi efectivamente cumprido o dever de audiência, em sede do qual a recorrente contenciosa continuou a não demonstrar o que lhe era exigido, ou seja, qual o efectivo ano de construção dos referidos aparelhos, pelo que se não justificava uma nova audiência prévia; por outro lado, que essa nova audiência seria um acto processualmente inútil, proibido pelo art. 137º do CPA e injustificado face ao art. 12º do DL nº 197/99, de 8 de Junho, uma vez que, atendendo à análise feita pelo júri do mérito da proposta em causa, sempre esta será considerada inaceitável, o que retiraria efeito invalidante à preterição daquela formalidade.
Nenhuma razão, porém, lhes assiste.
O DL nº 197/99, de 8 de Junho, regula no art. 108º o dever de audiência prévia no âmbito dos concursos para locação e aquisição de bens e serviços, determinando no art. 109º que o júri pondere as observações feitas pelos concorrentes, e submeta depois à apreciação da entidade competente para autorização da despesa um relatório fundamentado com proposta de escolha do adjudicatário.
Como se vê dos autos e resulta da factualidade dada por assente, o júri do concurso ordenou a audiência prévia da recorrente contenciosa sobre o relatório intercalar por si elaborado nos termos do art. 107º do diploma citado, no qual propunha a exclusão da sua proposta, por considerar impossível a apreciação e comprovação dos elementos técnicos dela constantes, referentes aos dois helicópteros propostos, em consequência de não terem sido entregues os respectivos Manuais de Voo, como solicitado, falta de entrega essa justificada pelo facto de a recorrente ter feito acompanhar a proposta de um documento obrigatório que referia como ano de construção dos helicópteros os de 1983 e 1984, sem indicação dos respectivos números de série.
E, tendo o júri solicitado a apresentação dos Manuais de Voo, foram-lhe apresentados Manuais de Voo aprovados em 1981, o que significava, no entender do júri, que os helicópteros a que correspondiam, com os nºs de série 6061 e 6089, foram construídos em 1981, não podendo pois ser os helicópteros propostos, inviabilizando assim a apreciação e comprovação dos respectivos requisitos técnicos e operacionais, o que gerava a inaceitabilidade da proposta.
Pronunciando-se sobre o dito relatório intercalar, no exercício do seu direito de audiência, a recorrente contenciosa alegou, em síntese, que o facto de os Manuais de Voo apresentados referirem o ano de 1981 como o ano da sua aprovação não significa que seja esse o ano de construção dos aparelhos, na medida em que esses Manuais vão sendo actualizados à medida em que vão sendo introduzidas modificações nesses tipos de aparelhos, tendo reafirmado que os aparelhos que apresentou a concurso tinham sido construídos em 1983 e 1984.
E no relatório final, o júri do concurso, após ter apreciado as alegações da recorrente em sede de audiência prévia, aceitou não ser correcta a sua posição inicial de que a data de aprovação dos Manuais de Voo correspondia à data da construção dos aparelhos, desse modo acolhendo a posição da recorrente (fls. 111 dos autos).
Considerou, porém, que havia elementos fornecidos pela recorrente que não eram correctos, o que continuava a inviabilizar a aceitação da respectiva proposta.
Transcreve-se o que, a este propósito, foi dito pelo júri:
“Assim:
a) Nem todos os aparelhos deste tipo possuem manual que refira expressamente "Date of Aproval: April 9, 1981, o que em Português significa "data de aprovação: Abril 9, 1981".
Na verdade o Manual de Voo dos helicópteros com o número de série 6061 refere expressamente "Date of Aproval: 25.09.81", o que em Português significa "Data de Aprovação: Setembro 25, 1981".
O Manual de Voo do helicóptero com o número de série 6089 não refere expressamente qualquer data de aprovação, uma vez que, curiosamente, essa referência foi eliminada da folha que, em fotocópia, consta do manual.
- b)Numa pesquisa "on line" aos registos da FAA e tendo por base os números de série constantes dos manuais entregues, retira-se que o "MFR Year Manufacture Year - Ano de Fabricação", para ambos os helicópteros, foi de 1984 (vide anexo I). Isto quer dizer que a afirmação "No caso em apreço de facto os manuais são dos aparelhos propostos, que por sua vez são dos anos de construção 1983 e 1984" , não é correcta.
- c)A empresa fez acompanhar a proposta de um documento, obrigatório, que referia que o ano de construção dos helicópteros teria sido 1983 e 1984, não indicando os respectivos números de série.
Os Manuais de Voo, entretanto solicitados, revelam quais os números de série dos helicópteros (6061 e 6084) que a empresa tem disponíveis para satisfazer o concurso. A informação agora recolhida esclarece que os helicópteros, a que se referem os Manuais de Voo, obtida do "FAA Registry", foram ambos construídos em 1984. Decorre daqui que pelo menos um dos manuais dos helicópteros agora apresentado não é o do helicóptero proposto. Não é, neste momento, possível proceder à entrega de novos manuais sem que isso afecte os princípios da igualdade e da imparcialidade. De igual maneira não é possível, neste momento concursal, qualquer rectificação ou alteração à proposta e seus elementos sob pena de violação dos mesmos princípios e do da estabilidade. Conclui-se, assim, não ser possível confirmar ou verificar os requisitos técnicos relativamente a um dos aparelhos, sendo que os respectivos documentos levantaram dúvidas, deparando-se o júri agora com a impossibilidade de as esclarecer e, consequentemente, com a impossibilidade de proceder à análise dos respectivos requisitos técnicos e operacionais.
Considera-se que à proposta falta, pois, um helicóptero, ou um helicópetro cujos documentos são agora apresentados não é o proposto.
Por força do estipulado no numero 8.2 do Programa do Concurso "não são admitidas propostas parciais, devendo todas as propostas ser apresentadas para a totalidade das aeronaves". Decorre daqui que a proposta apresentada pela empresa é, por isso, inaceitável.”- fls 111-112 dos autos.
Feita esta resenha do desenvolvimento procedimental, dela resulta não ter sido adequadamente cumprido o dever de audiência prévia, previsto nos arts. 108º e 109º do citado DL nº 197/99 (e, em termos gerais, nos arts. 100º e segs. do CPA), tal como decidiu a Subsecção.
A audiência dos interessados, como figura geral do procedimento administrativo decisório de 1º grau, representa o cumprimento da directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º, nº 5 da CRP), determinando para o órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final.
Princípio da participação que teve consagração expressa no art. 8º do CPA, normativo que impõe à Administração o dever de "assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código."
O fim legal dessa formalidade, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (arts. 100º e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão para a relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.
Daí que, como a jurisprudência deste STA tem sublinhado, enquanto aquele órgão puder fazer reapreciações do thema decidendum, no exercício dos seus poderes de apreciação e decisão procedimental, não se possa considerar realizado o fim legal perseguido pelos citados normativos.
Ora, na situação sub judice, o que se verifica é que o júri procedeu à audiência da recorrente contenciosa sobre o relatório intercalar que excluía a sua proposta, e, tendo feito diligências posteriores e consequentes a tal audiência (pesquisa on line aos registos da FAA sobre o “MFR Year – Manufacture Year” referentes aos Manuais apresentados), manteve no relatório final que submeteu a aprovação do Primeiro Ministro (e que veio a ser aprovado pelo despacho contenciosamente recorrido), ainda que com fundamentos diversos dos anteriormente adoptados, a exclusão daquela proposta, sem que tenha ouvido de novo a recorrente sobre os elementos resultantes da referida diligência.
Esta nova audiência não teria, na verdade, qualquer justificação se os dados resultantes da pesquisa efectuada não configurassem elementos novos, relevantes para a decisão, mas apenas elementos de confirmação dos já adquiridos e tidos em conta no procedimento.
Mas não é isso que, seguramente, sucede, como bem se demonstra no acórdão impugnado.
Do confronto do relatório intercalar (sobre o qual foi exercido o direito de audiência) com o relatório final (exercido posteriormente à referida pesquisa "on line"), resulta claro que, muito embora a causa de exclusão da proposta da recorrente seja, em ambos, a impossibilidade de apreciação e comprovação dos requisitos técnicos dos dois helicópteros, por os Manuais de Voo apresentados não corresponderem aos aparelhos propostos (quanto aos dois, no relatório intercalar, e pelo menos quanto a um, no relatório final), essa invocada falta de correspondência assentou, no entanto, em fundamentos diversos, que a recorrente – relativamente ao segundo relatório – não teve possibilidade de contraditar.
Na verdade, no relatório intercalar assentou em ter sido considerado que os Manuais de Voo não correspondiam aos aparelhos propostos, em virtude de deles constar que haviam sido construídos um em 1983 e outro em 1984, quando, no entender do júri, haviam sido construídos ambos em 1981 ou antes, por deles constar o ano de 1981 como o ano da sua aprovação (dedução que a recorrente viria a desmontar na sua resposta, e que o júri aceitou ser incorrecta), enquanto que, no relatório final, posterior à dita diligência, a falta de correspondência assentou na consideração de ambos os aparelhos terem sido construídos em 1984, por referência dos nºs de série ao teor dos registos da FAA.
E esta consideração (de que o ano de construção dos aparelhos era o de 1984) assentou inteiramente na pesquisa "on line" efectuada aos registos da FAA posteriormente à audiência da recorrente contenciosa, afirmando o júri, na sequência dessa pesquisa, que “tendo por base os números de série constantes dos manuais entregues, retira-se que o "MFR Year Manufacture Year - Ano de Fabricação", para ambos os helicópteros, foi de 1984 (vide anexo I)”.
Reitera-se, por conseguinte, a ponderação feita no acórdão impugnado, cuja clareza e consistência merecem inteira concordância:
“Assim sendo, não se está perante uma situação em que a consulta "on line" apareça como um argumento de reforço da exclusão proposta no relatório intercalar, em que essa exclusão se baseava no facto dos Manuais de Voo não corresponderem aos aparelhos propostos, em virtude de dizerem que o ano da sua construção era o de 1983 (n.º série 6061) e 1984 (n.º série 6089) e o júri ter considerado que, por deles constar o ano de 1981 como o ano da aprovação, o ano da sua construção seria esse ou anos anteriores, mas de um factor verdadeiramente determinante da opção tomada, que concluiu que os Manuais de Voo não correspondiam aos aparelhos propostos, não por aquelas razões, mas sim por o aparelho com o número de série 6061 ter sido construído em 1984 e não em 1983, como constava do seu manual.
Donde resulta que a recorrente acabou por ver ser tomada uma decisão com base em pressupostos com que não tinha sido confrontada e contra os quais não pôde reagir no âmbito do procedimento, o que implica a falta de cumprimento (correcto) da formalidade da audiência prévia.
Com efeito, sob pena de se transformar a audiência prévia numa formalidade com uma dimensão meramente formal e não substantiva, como deve ser, a recorrente devia ter sido ouvida novamente, para se poder pronunciar sobre esta questão, com a qual foi surpreendida e que foi, como referimos, determinante da decisão tomada.”
Aliás, e como nos dá conta a decisão agravada, a utilidade e a relevância decisiva dessa nova audiência apresenta-se evidente no caso sub judice, tendo em conta que a recorrente apresentou, no recurso contencioso, um documento relativo a uma pesquisa "on line", feita no mesmo "site" um mês depois da feita pelo júri, do qual consta que o ano de construção do helicóptero em causa era de 1983, como a recorrente sempre afirmara (cfr. fls. 93, 94 e 160 dos autos), documento esse que poderia ter sido apresentado na resposta da nova audição, e criado dúvidas quanto à fiabilidade da anterior pesquisa, e, eventualmente, a fazer com que o júri mudasse de opinião, como já havia acontecido relativamente ao ano de construção em face do ano de aprovação constante dos manuais (cfr. fls. 111).
Não foi pois, como bem se decidiu, adequadamente cumprido o dever de audiência prévia, previsto nos arts. 108º e 109º do citado DL nº 197/99 (e, em termos gerais, nos arts. 100º e segs. do CPA).
E essa omissão de formalidade essencial, contrariamente ao alegado pelos agravantes, não é, como vimos, inútil ou injustificada, não se afigurando como certo, tendo em conta o fundamento de exclusão apontado no relatório final (não corresponderem os Manuais de Voo aos aparelhos propostos, face ao resultado da pesquisa "on line") que a proposta da recorrente contenciosa tivesse que ser “sempre considerada inaceitável, o que retiraria efeito invalidante à preterição daquela formalidade”.
Afinal, o aludido documento apresentado pela recorrente no recurso contencioso, resultante de uma outra pesquisa no mesmo "site" (e que, por isso, teria a mesma relevância probatória em termos procedimentais), poderia conduzir eventualmente à confirmação dos elementos técnicos constantes da referida proposta – corresponder ao helicóptero com o nº de série 6061 o ano de construção de 1983 – e, consequentemente, ao afastamento dos motivos concretamente determinantes da sua rejeição.
Ora, como este STA tem reiteradamente decidido, “sempre que exista a possibilidade de os interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício de preterição da referida formalidade” (Ac. de 28.11.2001 – Rec. 46.586).
Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação dos recorrentes.
(Decisão)
Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento aos recursos, confirmando a decisão impugnada.
Custas pelas recorrentes particulares, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 500 € e 250 €.
Lisboa, 2 de Junho de 2004.
Pais Borges – Relator – J Simões de Oliveira - António Samagaio – Azevedo Moreira – Santos Botelho - Rosendo José – Angelina Domingues –
