01467/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A ordenação dos juízes de Tribunal de Contas na respectiva lista de antiguidade é inicialmente estabelecida pela ordem de acesso à respectiva categoria de juiz do Tribunal de Contas; II - A antiguidade dos juízes conta-se desde a publicação do provimento no Diário da República, salvo determinação diferente do despacho de nomeação; III - O prévio exercício de funções como juiz auxiliar do Tribunal de Contas não releva para a ordenação como juiz do Tribunal de Contas na respectiva lista de antiguidade.

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A..., divorciado, juiz conselheiro do Tribunal de Contas, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho n.° 43/02 do Presidente do Tribunal de Contas, que indeferiu a reclamação por si apresentada da Lista de Antiguidade dos Magistrados do referido Tribunal relativa a 31 de Dezembro de 2001. Indicou como contra-interessados os juízes conselheiros ..., ... e .... A autoridade recorrida respondeu, suscitando a manifesta ilegalidade da interposição do recurso, por irrecorribilidade do acto seu objecto. Citados, os contra-interessados não contestaram. Ordenado o cumprimento do artigo 54.º da LPTA, o recorrente defende a improcedência da questão suscitada, e o EMMP a sua procedência. O conhecimento da questão prévia foi relegado para final. Em alegações, o recorrente concluiu: “1.ª - Deve a questão prévia suscitada pela Entidade Recorrida ser julgada improcedente, por o acto de recusa de alteração da lista de antiguidade ser impugnável, e por este acto negar uma correcção que pode ser requerida e realizada a todo o tempo; 2.ª - A actuação da Entidade Recorrida de negação de consideração da data da publicação do despacho de nomeação como termo inicial da contagem de tempo para a antiguidade na categoria, consubstanciada no acto objecto do presente recurso contencioso, padece do vício de violação de lei, por violação do art.º 72.°, n.° 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, sendo o acto impugnado, por tal razão, anulável; 3.ª - Ao considerar que a publicação da lista de antiguidade referente a 31 de Dezembro de 2000 um acto administrativo, e ao considerá-lo inalterável por força da tese do "caso decidido", incorreu a Entidade Recorrida em vício de violação de lei, consubstanciado em erro sobre os pressupostos de direito, sendo o acto impugnado, em consequência, anulável; 4.ª - O acto impugnado é anulável por vício de contradição na fundamentação, por admitir que houve um erro na contagem e não considerar esse erro um erro material, o que equivale a falta de fundamentação, nos termos do disposto nos art.ºs 124.º e 125.° do Código de Procedimento Administrativo, sendo, em consequência, anulável; 5.ª - O acto de recusa de alteração da lista de antiguidade viola o art.º 75.° , al. b), da Lei n.° 21/85 , de 30 de Julho, porquanto admite que prevaleçam na antiguidade como juiz conselheiro do Tribunal de Contas magistrados providos no cargo posteriormente ao provimento do ora Recorrente, sendo, em consequência, anulável. NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, e a questão prévia suscitada pela Entidade Recorrida improcedente, por não provada, anulando-se o acto recorrido com as legais consequências”. 1.7. A autoridade recorrida alegou, rematando: “1ª - Não ocorreu no caso em apreço qualquer erro material. 2ª - O que ocorreu foi um erro na interpretação e aplicação do direito. 3ª - Erro este que se situa ao nível da validade do acto de aprovação da lista de antiguidade de 31/12/2000. 4ª - O qual não foi impugnado pelo recorrente em tempo oportuno. Ora: 5ª - Os actos de aprovação das listas de antiguidade são verdadeiros e próprios actos administrativos, comungando de todos os atributos dos actos administrativos, em conformidade com o disposto no artigo 120° do C.P.A., nomeadamente para efeitos impugnatórios. 6ª - A invalidade dos actos de aprovação das listas de antiguidade apenas pode ser suscitada em recurso administrativo ou contencioso, com fundamento em vícios susceptíveis de a gerarem, entre os quais se conta o erro de interpretação e aplicação do direito. 7ª - Os erros materiais são insusceptíveis de interferir na validade dos actos administrativos. 8ª - Não tendo o recorrente impugnado o despacho que aprovou a lista de antiguidade de 1/12/2000, nem administrativa, nem contenciosamente, a antiguidade dela constante consolidou-se na ordem jurídica, como caso decidido ou resolvido, fixando definitivamente a sua antiguidade. 9ª - O recorrido não podia alterar na lista de antiguidade de 31/12/2001, a antiguidade constante da lista de 31/12/2000, uma vez que esta já se havia firmado na ordem jurídica, encontrando-se então já sanados os vícios que porventura afectaram o acto que a homologou. 10ª - Pelo que o acto impugnado é irrecorrível, devendo o recurso ser rejeitado por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do disposto no parágrafo 4° do artigo 57° do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo. Termos em que deve o acto recorrido manter-se na ordem jurídica, rejeitando-se, em consequência, o recurso contra ele interposto”. 1.8. O EMMP emitiu parecer sufragando as conclusões constantes das alegações da autoridade recorrida. 2. 2.1. Considera-se provada a seguinte matéria: 1 - O recorrente A... e os três contra-interessados, ..., ... e ... foram candidatos no concurso para recrutamento de juízes do Tribunal de Contas a que respeita o aviso n.º 17497/99, publicado em Diário da República , II Série, n.º 280, de 2.12.99 (processo administrativo – p.a. -, anexo 6); 2 - Foram graduados conforme consta do aviso n.º 7274/2000, publicado em Diário da República , II Série, de 27.4.2000 (p.a., anexo 6); 3 - O recorrente foi provido, a título definitivo, na categoria de juiz conselheiro do Tribunal de Contas, por despacho de nomeação do Presidente do Tribunal de Contas de 11 de Outubro de 2000, publicado em Diário da República , II Série, de 25 de Outubro de 2000 (doc. n.° 1, com a p.i., e anexo 6 do p.a.); 4 - Tomou posse em 23.11.2000 (p.a., anexo 6); 5 - ... foi nomeado, a título definitivo, juiz conselheiro do Tribunal de Contas, por despacho do Presidente do Tribunal de Contas de 16.5.2001, publicado em Diário da República , II Série, de 28.5.2001 (p.a., anexo 6); 6 - ..., foi nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz conselheiro do Tribunal de Contas, por despacho do Presidente do Tribunal de Contas de 22 de Novembro de 2001, publicado em Diário da República , II Série, de 6 de Dezembro de 2001 (p.a., anexo 6); 7 - ... foi nomeado, em comissão permanente de serviço, juiz conselheiro do Tribunal de Contas, por despacho do Presidente do Tribunal de Contas de 22 de Novembro de 2001, publicado em Diário da República , II Série, de 6 de Dezembro de 2001 (p.a., anexo 7); 8 - Antes da nomeação a título definitivo (...) e da nomeação em comissão permanente de serviço (... e ...), os três contra-interessados desempenharam no Tribunal de Contas funções como juízes auxiliares, primeiro, e na situação de juízes além do quadro, depois (p.a., anexos 6 e 7);. 9 - O contra- interessado ... foi “nomeado juiz auxiliar do Tribunal de Contas, em comissão por um ano”, por despacho do Presidente do Tribunal de Contas de 16.10.2000, publicado em Diário da República , II Série, de 27.10.2000, e tomou posse em 8.11.2000 (p.a., anexo 7); 10 - Na lista de antiguidade dos magistrados do Tribunal de Contas, com referência a 31.12.2000, foi contado ao recorrente, como tempo de antiguidade na categoria de Conselheiro do Tribunal de Contas, zero anos, 1 mês e 9 dias, contados desde 23.11.00. 11 - O recorrente não impugnou por qualquer forma, esta lista de antiguidade (artigo 7.º da resposta, que não foi impugnado pelo recorrente); 12 - A lista de antiguidade dos magistrados do Tribunal de Contas, com referência a 31.12.2001, foi aprovada por despacho do respectivo Presidente em 21 de Janeiro de 2002 (doc. n.° 4, com a p.i., e anexo 1 do p.a.); 13 – Nesta lista de antiguidade, a antiguidade do recorrente vem contada, tal como na lista referente a 31.12.2000, desde 23.11.2000; 14 - O Recorrente, apresentou reclamação desta lista (doc. n.° 5 com a p.i.) 15 - Tal reclamação viria a merecer despacho de indeferimento do Presidente do Tribunal de Contas, de 19 de Julho de 2002, proferido sobre o Relatório n.º 01/02SGD (doc. n.° 6, com a p. i.). É do seguinte teor: “Despacho DP 43/02 1 – Requerimento do Senhor Conselheiro A..., reclamando quanto ao seu posicionamento na lista de antiguidades relativa a 31/12/2001 Indeferido, com os (?) fundamentos do relatório final do processo instrutório. Notifique-se 2 – Em futuras listas de antiguidades, que incluam futuros Senhores Conselheiros do quadro ou além do quadro, a contagem da respectiva antiguidade deverá ter em conta o disposto no art. 72, n.º 1, do EMJ”; É este o despacho sob recurso. 16 – Dão-se como reproduzidas a lista de antiguidade com referência a 31 de Dezembro de 2000 e a lista de antiguidade com referência a 31 de Dezembro de 2001 (anexo 1 do p.a.). 2.2.1. Vem suscitada a questão prévia da irrecorribilidade do acto. A tese da autoridade recorrida, que o Ministério Público acompanha, assenta em que o recorrente não impugnou a lista de antiguidade relativa a 2000. Assim, o acto que aprovou aquela lista de antiguidade consolidou-se na ordem jurídica, como “caso decidido”, não podendo o recorrente impugnar o acto que aprova a lista de 2001 com base em vício que já se verificava no acto que aprovara a lista de 2000. Ocorre, nesta tese, a manifesta ilegalidade da interposição do recurso, conforme o § 4.º do artigo 57.º do Regulamento do STA. Vejamos. 2.2.1.1. Não se conformando com o critério de fixação da data do início de funções na categoria como termo inicial da contagem do tempo de serviço, e, bem assim, com o seu posicionamento na lista relativamente aos contra-interessados, o ora recorrente apresentou a competente reclamação do despacho que a aprovou. A reclamação foi indeferida pelo acto ora impugnado, que se sustentou na tese, renovada neste recurso, do “caso decidido”. É abundante a doutrina e jurisprudência sobre listas de antiguidade, do que nos dão conta, aliás, as peças produzidas por recorrente e autoridade recorrida. Este STA tem sucessivamente afirmado que cada lista de antiguidade, cada acto de aprovação de lista de antiguidade, não impugnado, firma-se na ordem jurídica como “caso decidido” (Ac. de 22.9.03, rec. 662-03, em http://www.dgsi.pt/ ). O acto que aprova lista, em ano seguinte, só pode ser impugnado com fundamento em ilegalidade respeitante a esse ano (STA de 2.6.99, BMJ 488, pág. 197, citado pela autoridade recorrida). O caso dos autos não implica qualquer revisão da doutrina e jurisprudência, mas impõe uma cuidada aplicação. Interessa observar o regime concernente à Administração Pública, em geral, e o regime da magistratura judicial, que foi o aplicado no caso. Presentemente, no que respeita à Administração Pública em geral, rege o DL 100/99 , de 31 de Março, que dispõe no artigo 93.º: “2 – As listas de antiguidade devem ordenar os funcionários pelas diversas categorias e, dentro delas, segundo a respectiva antiguidade, devendo conter ainda as seguintes indicações: Data da aceitação, da posse ou do início do exercício de funções na categoria; Número de dias descontados nos termos da lei; Tempo contado para a antiguidade na categoria referido a anos, meses e dias independentemente do serviço ou organismo onde as funções foram prestadas. 3 – As listas são acompanhadas das observações que se mostrem necessárias à boa compreensão do seu conteúdo ou ao esclarecimento da situação dos funcionários por elas abrangidos”. E estipula no artigo 96.º, sob a epígrafe “Reclamação das listas”: “1 – Da organização das listas cabe reclamação, a deduzir no prazo de 30 dias consecutivos a contar da data da publicação do aviso a que se refere o n.º 3 do artigo anterior. 2 – A reclamação pode ter por fundamento omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro na contagem de tempo de serviço. 3 – A reclamação não pode fundamentar-se em contagem de tempo de serviço ou em outras circunstâncias que tenham sido consideradas em listas anteriores. (...)”. A lista de antiguidade em crise neste recurso foi determinada, expressamente, nos termos dos artigos 72.º a 79.º do EMJ. Recordemos o n.º 2 do artigo 76.º “2 - Os magistrados são graduados em cada categoria de acordo com o tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e a comarca da naturalidade”. E atente-se no artigo 77.º (redacção da Lei n.º 143/99 , de 31 de Agosto). “Artigo 77.º Reclamações 1 – Os magistrados judiciais que se considerem lesados pela graduação constante da lista de antiguidade podem reclamar, no prazo de 60 dias a contar da data referida no n.º 3 do artigo anterior, em requerimento dirigido ao Conselho Superior da Magistratura, acompanhado de tantos duplicados quantos os magistrados a quem a reclamação possa prejudicar 2 – Os magistrados que possam ser prejudicados devem ser identificados no requerimento e são notificados para responderem no prazo de quinze dias. 3 - Apresentadas as respostas ou decorrido o prazo a eles reservado, o Conselho Superior da Magistratura delibera no prazo de trinta dias”. O confronto dos dispositivos respeitantes à Administração Pública, em geral, e dos atinentes aos magistrados judiciais, permite concluir que não são justaponíveis os dois regimes. Existe justaposição quando, em ambos, se estipula constar da lista de antiguidade a graduação propriamente dita, ou seja, a ordenação dos respectivos sujeitos; mas já não assim quanto aos elementos que cada lista deve conter. Para a Administração Pública, a lista deve conter a data da aceitação, da posse ou do início do exercício de funções na categoria, número de dias descontados nos termos da lei e tempo contado para a antiguidade na categoria referido a anos, meses e dias independentemente do serviço ou organismo onde as funções foram prestadas; Para os magistrados judiciais, a lista deve conter a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e a comarca da naturalidade. A diferença mais saliente, para a resolução da questão prévia, é a de que enquanto na Administração Pública se impõe a indicação do tempo de serviço, no EMJ, não. Outra, de menor importância, que tem a ver com o regime mesmo de contagem do tempo de serviço, é que na Administração Pública a lista deve conter a indicação da data da aceitação, da posse ou do início do exercício de funções na categoria, enquanto para os magistrados deve indicar a data da colocação. Mas também é diferente o regime de reclamação. Na Administração Pública, a reclamação pode ter por fundamento omissão, indevida graduação ou situação na lista ou erro na contagem de tempo e serviço. Na magistratura, a reclamação fundamenta-se, apenas, na lesão pela graduação constante da lista de antiguidade - “os magistrados judiciais que se considerem lesados pela graduação constante da lista de antiguidade”. O acento tónico é, portanto, o da graduação, e não o da contagem do tempo propriamente dito. O acento neste fundamento da reclamação está em consonância com a sublinhada diferença de elementos integrantes da lista, ora se trate da Administração Pública, ora da magistratura; se, ao invés do que ocorre na primeira, o tempo de serviço não é elemento autónomo da lista respeitante a magistrados, ele também não é, autonomamente, fundamento de reclamação. Uma contagem do tempo de serviço que não tenha tido implicação na graduação não aparece como reclamável, ao abrigo do artigo 77.º do EMJ. E isto porque aquele tempo de serviço, desligado da graduação, não é a palavra final da Administração judiciária. A posição da Administração é final quando conta determinado tempo de serviço para efeitos de proceder à graduação. E, em relação a esta, a não reclamação deixa operar o “caso decidido”. Mas não opera o “caso decidido”, por exemplo, para efeitos de ser contado para aposentação, para remuneração ou outros. Em relação a estas matérias exige-se decisão concreta, é esta que pode ser lesiva. Nestas circunstâncias, se o tempo de serviço computado tiver consequências em sede da graduação, o interessado, se pretender a alteração dessa graduação, deve proceder a impugnação, sob pena de deixar formar-se “caso resolvido”. Mas se aquele cômputo não tem consequências na ordenação na lista, é irrelevante para esse efeito. O interessado pode apontar à Administração judiciária algum erro, mas não está onerado em fazê-lo. Logo que seja necessária a contagem de tempo de serviço para efeitos outros que não os desta graduação, poderá solicitar que o faça correctamente. 2.2.1.2. Regressemos, directamente, ao problema sob apreciação. Em relação à lista de 2000 o interessado, ora recorrente não apresentou reclamação ou impugnação. Deixou firmar “caso decidido”. Ele não poderia vir pretender, agora, a sua alteração com subida de posição relativamente aos demais juízes nela constantes. Mas não é exactamente essa a questão do processo. Excluído, nos termos acabados de enunciar, o problema da contagem do tempo de serviço desligada da graduação, trata-se, então, de saber se o cômputo do tempo de serviço interfere na graduação a que respeita a lista de 2001, de modo a fazer com que juízes que na lista de 2000 figuravam depois do recorrente passassem a figurar antes dele. Se isso se verificar, não pode ser afastada a impugnação, com base em que as razões que determinam o cômputo já se verificavam na lista de 2000. O acto impugnado indeferiu a reclamação do ora recorrente “quanto ao seu posicionamento na lista de antiguidades relativa a 31/12/2001”. O acto não decidiu, pois, do cômputo do tempo de serviço, em abstracto, mas teve em conta esse cômputo para apreciar a reclamação “quanto ao posicionamento na lista”. Nesta perspectiva, não se trata já de qualquer problema de irrecorribilidade do acto, por força de “caso resolvido”, mas de saber se ele é lesivo enquanto contando o tempo de serviço de determinado modo afecta, pela primeira vez, a graduação do recorrente. Se afectar será lesivo e, por isso, contenciosamente impugnável. 2.2.1.3. A inexistência de “caso resolvido” é, de toda a maneira, patente no caso dos autos, por outra circunstância. Na verdade, o recorrente infirma o seu posicionamento face aos contra-interessados. Ora, os contra-interessados não figuravam na lista de 2000 acima do recorrente. Antes, figuravam abaixo do recorrente, numa ordenação própria, e também, numa designação diversa - enquanto o recorrente figurava como “Conselheiro”, os contra-interessados figuravam como “Juiz auxiliar”. Com a lista de 2001 aqueles contra-interessados passaram a figurar na categorização Conselheiro, e acima do recorrente. A nova lista, e no que ao recorrente concerne, altera a graduação de que desfrutava face à lista de 2000; sob este prisma, é inovadora, a lista de antiguidade de 2001 não é a continuação ou manutenção de algo já firmado na lista de 2000. É matéria nova sobre a qual não havia qualquer pronúncia ou decisão. Acresce que se o recorrente ataca esta nova graduação com base em erro que já se verificava na lista de 2000 (termo inicial do tempo de serviço – data de início de funções, em vez de publicação da nomeação), fá-lo, ainda, com base em vício que só se verifica com a graduação dos contra-interessados antes dele (a contagem do tempo como juiz auxiliar). Assim, não só se trata de situação nova, como o recurso vem fundado em vício próprio dessa aprovação. Não pode proceder, pois, a questão prévia. 2.2.2. Iniciaremos a apreciação do mérito pela discussão do problema do termo inicial do tempo de serviço, em geral, desligado, assim, da qualidade em que é prestado (juiz efectivo ou em comissão permanente de serviço, juiz auxiliar, juiz além do quadro). Depois, apreciar-se-á o cômputo do tempo tendo em atenção a qualidade em que o serviço é prestado. 2.2.2.1.1. A Lei n.º 98/97 , de 26 de Agosto, Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, não contém qualquer previsão especial no que toca à lista de antiguidade dos seus juízes. Foi expressamente nos termos dos artigos 72.º a 79.º da Lei n.º 21/85 , de 30 de Julho, que aprova o Estatuto dos Magistrados Judiciais, que foi aprovada a lista de antiguidade dos juízes do Tribunal de Contas referente a 2001. O recorrente discorda do modo como foi fixado o termo inicial da antiguidade na categoria de juiz do Tribunal de Contas. Apela ao cumprimento do artigo 72.º, n.º 1, do EMJ, que determina que “A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República ”. Na verdade, quer a lista de 2000 quer a lista de 2001 fixam o termo inicial da contagem do tempo de serviço na “Data do início de funções na categoria”. A ilegalidade deste modo de proceder foi reconhecida pela autoridade recorrida. O Relatório n.º 01/02, em que assenta o despacho impugnado, reconhece que o interessado tem razão na parte em que defende que a antiguidade deve ser contada desde a data da publicação da nomeação: “ Afigura-se-nos que assiste, nesta parte, razão ao reclamante. Não obstante a regra no domínio da administração pública ser a de que o início de funções e a contagem de antiguidade se iniciam com a aceitação ou posse do lugar, salvo os casos de urgente conveniência de serviço, a norma no caso dos magistrados judiciais é, de há muitos anos, a de que a antiguidade se conta desde a publicação do despacho de nomeação, ainda que o efectivo início de funções e o acto de posse ocorram posteriormente. Embora essa não tenha sido a prática no Tribunal de Contas, e não se tenham verificado disfunções nas posições relativas dos magistrados, afigura-se-nos que deverá passar a obedecer-se ao critério referido, sem prejuízo dos casos de urgente conveniência de serviço. ” Porém, sugere que não é de “ alterar a antiguidade constante da lista em obediência ao regime específico da sua impugnabilidade, que determina que a mesma se firma na ordem jurídica como «caso resolvido», caso não tenha sido reclamada no prazo legal ”. O acto impugnado reconheceu o erro que se vinha cometendo mas, alinhando com a proposta do Relatório n.º 01/02, decidiu indeferir a reclamação e mandar alterar o modo de contagem apenas para o futuro: “ 2 – Em futuras listas de antiguidades, que incluam futuros Senhores Conselheiros do quadro ou além do quadro, a contagem da respectiva antiguidade deverá ter em conta o disposto no art. 72, n.º 1, do EMJ ”. 2.2.2.1.2. Comece-se por dizer que, tal como igualmente se concluiu naquele relatório, o erro que nele se reconhece não é um erro material. Não se trata de falha no cálculo ou de “lapsus calami”. Considerado o termo inicial tido em conta, o cálculo matemático foi bem efectuado, e não se revela que nas duas listas (referentes a 2000 e a 2001) que integraram o recorrente a definição do termo inicial resultasse de qualquer erro de escrita. O erro consistiu na aplicação aos magistrados de regra que é aplicável à Administração Pública em geral. Houve erro, sim, mas erro de direito. Só interessa cuidar, aqui, do significado do erro para o recorrente. No que respeita a dois dos contra-interessados, a contagem do tempo de serviço desde a data do exercício de funções ou desde a data de publicação da nomeação é indiferente para o recorrente - quer o contra-interessado ..., quer o contra-interessado ... viram publicadas as suas nomeações como juízes auxiliares muito antes da publicação da nomeação do recorrente como juiz. Por isso, se estiver certa a graduação em função do exercício de funções como juiz auxiliar é indiferente para o posicionamento relativo do recorrente face àqueles dois contra-interessados que a contagem do tempo de serviço se faça desde a publicação da nomeação ou desde o início do exercício de funções. O mesmo não acontece com o contra-interessado .... Na verdade, atente-se nos seguintes dados: O recorrente foi provido, a título definitivo, na categoria de juiz conselheiro do Tribunal de Contas por despacho de nomeação do Presidente do Tribunal de Contas, de 11 de Outubro de 2000, publicado em Diário da República , II Série, de 25 de Outubro de 2000 (3 da matéria de facto); Tomou posse em 23.11.2000 (4 da matéria de facto); O contra- interessado ... foi “nomeado juiz auxiliar do Tribunal de Contas, em comissão por um ano”, por despacho do Presidente do Tribunal de Contas de 16.10.2000, publicado em Diário da República , II Série, de 27.10.2000, e tomou posse em 8.11.2000 (9 da matéria de facto). Quer dizer, mesmo que se considere o tempo de serviço como juiz auxiliar, o contra-interessado ... só poderá ser graduado à frente do recorrente se se contar aquele tempo de serviço desde a data do exercício de funções (8.11.2000), que ocorreu antes do início de funções do recorrente (23.11.2000); já não se se contar o tempo de serviço desde a data da publicação das respectivas nomeações. Aqui, invertem-se as posições, a publicação da nomeação do recorrente foi anterior (25 de Outubro de 2000), à do contra-interessado (27.10.2000). E relembre-se que nenhum deste juízes foi nomeado por urgente conveniência de serviço ou com data de produção de efeitos determinada no despacho de nomeação. O mérito da impugnação do recorrente tem imediata resposta, aqui sem divergência, aliás, da autoridade recorrida. O modo de contagem viola a lei, o n.º 1 do artigo 72.º do EMJ, o que significa que, pelo menos por esta razão, o acto tem de ser anulado 2.2.2.2.1. Já se disse, a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas não contém qualquer previsão especial no que toca à lista de antiguidade dos seus juízes. E repetiu-se que foi expressamente nos termos dos artigos 72.º a 79.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, que foi aprovada a lista de antiguidade dos juízes do Tribunal de Contas referente a 2001. O recorrente considera-se lesado na graduação, na medida em que os três contra-interessados ficaram ordenados acima dele. Na matéria agora particularmente sob apreciação, ter-se-á de ter em atenção, fundamentalmente, o regime de ambos os diplomas legais. Os preceitos da Lei n.º 98/97 com interferência directa neste caso concentram-se no capítulo III (“Estrutura e organização do Tribunal de Contas), em particular nas suas secções I (“Estrutura e organização”), artigos 14.º e 15.º e II (“Dos juízes do Tribunal de Contas”), artigos 16.º a 28.º. Nesta fase, é de todo o interesse ter presente o disposto nos artigos 14.º, 18.º, 19.º e 21º. Dispõe o artigo 14.º: “Artigo 14.º Composição O Tribunal de Contas é composto: Na sede, pelo Presidente e por 16 juízes; Em cada secção regional, por um juiz. 2 (...)”. Por sua vez, o artigo 18.º respeita ao “Recrutamento de juízes”, que se faz “mediante concurso curricular, realizado perante um júri constituído pelo Presidente do Tribunal de Contas, que preside, pelo vice-presidente, pelo juiz mais antigo e por dois professores universitários, um de Direito e outro de Economia, Finanças, Organização e Gestão ou Auditoria, designados pelo Governo” (n.º 1). O artigo 19.º estabelece os “Requisitos de provimento”. Convém retê-lo: “1 – Só podem apresentar-se ao concurso curricular os indivíduos com idade superior a 35 anos que, para além dos requisitos gerais estabelecidos na lei para a nomeação dos funcionários do Estado, sejam: Magistrados judiciais, dos tribunais administrativos e fiscais ou do Ministério Público, colocados em tribunais superiores, com pelo menos 10 anos na respectiva magistratura e classificação superior a Bom , bem como os juízes do Tribunal de Contas de Macau; Doutores em Direito, Economia, Finanças ou Organização e Gestão ou em outras áreas adequadas ao exercício das funções; Mestres ou licenciados em Direito, Economia (...); Licenciados na áreas referidas na alínea anterior (...); Mestres ou (...) 2 – A graduação será feita de entre os candidatos de cada uma das áreas de recrutamento enunciadas no número anterior. 3 – As nomeações são feitas pela ordem de classificação dos candidatos dentro de cada uma das áreas de recrutamento, atribuindo-se uma vaga a cada uma dessas áreas pela ordem estabelecida no n.º 1, e assim sucessivamente.” Finalmente, o artigo 21.º dispõe sobre a forma de provimento dos juízes, que pode ser a título definitivo ou em comissão permanente de serviço. E do Estatuto dos Magistrados Judiciais convém, para já, ter em atenção os artigos 72.º, 75.º e 76.º “Artigo 72.º Antiguidade na categoria 1- A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República . 2- A publicação dos provimentos deve respeitar, na sua ordem, a graduação feita pelo Conselho Superior da Magistratura”. “Artigo 75.º Contagem de antiguidade Quando vários magistrados forem nomeados ou promovidos por despacho publicado na mesma data, observa-se o seguinte: Nas nomeações precedidas de curso ou estágios de formação findos os quais tenha sido elaborada lista de graduação, a antiguidade é determinada pela ordem aí estabelecida; Nas promoções e nomeações por concurso, a antiguidade é determinada pela ordem de acesso; Em qualquer outro caso, a antiguidade, a antiguidade é determinada pela antiguidade relativa ao lugar anterior”. “Artigo 76.º Lista de antiguidade 1 – A lista de antiguidade dos magistrados judiciais é publicada anualmente pelo Ministério da Justiça, no respectivo Boletim ou em separata deste. 2 - Os magistrados são graduados em cada categoria de acordo com o tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e a comarca da naturalidade. 3 - A data da distribuição do Boletim ou da separata referidos no n.º 1 é anunciada no Diário da República .” Observa-se que, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para juiz do Tribunal de Contas é feita pela ordem de classificação dos candidatos, dentro de cada uma das áreas de recrutamento. Nada impede que entre os concorrentes figurem magistrados colocados em tribunais superiores, e que estejam na situação de juízes além do quadro (anteriormente na situação de juízes auxiliares) no Tribunal de Contas, mas a nomeação como juízes do Tribunal de Contas, na sequência do concurso, é feita pela ordem de classificação, em obediência à regra do n.º 3 do artigo 19.º , da Lei n.º 98/97 , não se lobrigando qualquer norma que altere a ordem de nomeação em função do tempo de exercício desses juízes auxiliares ou de juízes além do quadro. Em princípio, por isso, a ordem de nomeação fixa, naturalmente, a ordem de precedências de juízes. No caso concreto, o recorrente e os três contra-interessados foram candidatos no mesmo concurso curricular de recrutamento de juízes do Tribunal de Contas. Mas foi o recorrente aquele que primeiramente foi nomeado juiz do Tribunal de Contas, e não vem discutido que devesse ter sido de outro modo. 2.2.2.2.2. Mas, para além do recrutamento para quadro, do recrutamento para o preenchimento da composição do Tribunal de Contas a que se reporta o seu artigo 14.º, efectivado na modalidade assinalada, podiam, ainda, ser recrutados para exercer funções no Tribunal de Contas juízes auxiliares, e podem, presentemente, ser recrutados juízes além do quadro. Na redacção originária do artigo 23.º da Lei n.º 98/97 estabelecia-se: “Artigo 23.º Recrutamento de juízes auxiliares 1 – O Presidente pode nomear, sob proposta da comissão permanente, juízes auxiliares por necessidades transitórias de serviço, após selecção de candidaturas na sequência de publicitação no Diário da República do respectivo aviso. 2 – Os candidatos devem observar os requisitos gerais e especiais de provimento no quadro e a selecção é efectuada pela comissão permanente aplicando os critérios do concurso curricular, com as necessárias adaptações. 3 – Os juízes auxiliares são providos em comissão de serviço por um ano, renovável até ao máximo de três anos”. Verifica-se que a nomeação destes juízes era precedida de uma selecção de tipo diverso daquela a que obedece o recrutamento para juiz do quadro, embora à imagem desta. Havia uma selecção efectuada pela comissão permanente, e não pelo júri, e o provimento nem era a título definitivo nem em comissão permanente de serviço, mas apenas em comissão de serviço por um ano renovável até ao máximo de três anos. O juiz nestas condições não tinha o direito à permanência no cargo. Para ser nomeado juiz do Tribunal de Contas ele teria de ser graduado no concurso anteriormente referido e nomeado na sequência de tal concurso. Com a redacção operada pela Lei n.º 1/2001 , de 4 de Janeiro, deixou de se prever juízes auxiliares, passando a prever-se juízes além do quadro. “Artigo 23.º Juízes além do quadro 1 – A nomeação de juízes do Tribunal de Contas para outros cargos, em comissão de serviço, nos termos da lei, implica a criação automática de igual número de lugares além do quadro, a extinguir quando os seus titulares vierem a ocupar lugares do quadro. 2 – Os lugares além do quadro serão providos segundo a lista de graduação de concurso durante o respectivo prazo de validade ou mediante concurso a abrir nos termos dos artigos 18.º a 20.º 3 – Os juízes nomeados para lugares além do quadro ocuparão, por ordem da respectiva graduação, as vagas que vierem a surgir posteriormente, ainda que tenha expirado o prazo de validade do concurso respectivo. 4 – O número de juízes além do quadro não poderá ultrapassar 25% dos lugares previstos no mesmo”. 2.2.2.2.3. Importa indagar o que ficou previsto quanto aos juízes auxiliares em funções. A mesma Lei n.º 1/2001 aditou ao artigo 114.º (“Disposições transitórias”) da Lei n.º 98/97 , um número 6: “6 – Todos os juízes auxiliares em funções em 31 de Dezembro de 2000 passam à situação de juízes além do quadro, aplicando-se-lhes o n.º 3 do artigo 23.º, sem prejuízo do direito ao provimento doutros candidatos melhor graduados”. Foi ao abrigo da conjugação da disposição transitória do n.º 6 do artigo 114.º e da nova redacção do artigo 23.º que os contra-interessados vieram a ser nomeados juízes do Tribunal de Contas. Nestas normas, a Lei reforça os indicadores precedentes quanto à sequência das nomeações. Sublinhe-se: “Os juízes nomeados para lugares além do quadro ocuparão, por ordem da respectiva graduação, as vagas que vierem a surgir posteriormente, ainda que tenha expirado o prazo de validade do concurso respectivo” (n.º 3 do artigo 23.º); o direito dos juízes auxiliares que passam a juízes além do quadro, não prejudica o “direito ao provimento doutros candidatos melhor graduados” (n.º 6 do artigo 114.º) . Continua bem marcada, pois, a relevância da graduação, e não do tempo de exercício, e ainda a relevância de graduação em concurso curricular próprio que supera a graduação na selecção de juízes além do quadro ou auxiliares. O que só pode significar que a ocupação de vagas pelos juízes nomeados além do quadro não pode superar o direito daqueles que fiquem mais bem graduados em concurso no qual eles também tenham sido candidatos. Repare-se, ainda. Durante o exercício de funções como juiz além do quadro podem dois juízes que foram nomeados e iniciaram essas funções na mesma data, ter tempo efectivo de exercício diferente – basta que um tenha sido sujeito a medida disciplinar que faça considerar perdido certo tempo (artigo 74.º, b) do EMJ), ou que tenha estado em ausência ilegítima (artigo 74.º, c ), do EMJ). Mas esse diverso tempo de exercício é indiferente para a determinação da ordem pela qual virão a ocupar as vagas de juízes do Tribunal de Contas. Essa ordem obedece à graduação. Não existe, pois, nem uma norma expressa, nem nenhum indicador que faça supor conter o regime jurídico do Tribunal de Contas uma regra atribuindo precedência na categoria de juiz do Tribunal de Contas a juiz nomeado posteriormente mas com mais tempo de exercício de funções naquele Tribunal em virtude de aí ter servido como juiz auxiliar ou juiz além do quadro. Aquele exercício, anterior à nomeação como juiz do Tribunal de Contas a título definitivo ou em comissão permanente de serviço, pode importar para efeitos de antiguidade na carreira, remunerações, aposentação ou outros, mas não é relevante enquanto determinação de uma ordem de entrada numa certa categoria. E é esta ordem que fixa o posicionamento relativo dos juízes entre si. As decorrências de tempo de serviço entre os distintos sujeitos constantes de uma certa categoria, ou de um certo quadro/categoria, interessam enquanto ocorrem nessa categoria. Até à entrada nessa categoria, até à entrada no respectivo quadro, são indiferentes para o posicionamento relativo, salvo regra especial, que não se detecta para o caso dos autos. Assim, não existindo outras razões para alteração de uma graduação em lista de antiguidade, decorrente, por exemplo, de uma não contagem por ausência ilegítima, esta lista vai-se actualizando fazendo aceder à mesma, por ordem sucessiva, aqueles que entretanto adquiram o direito de dela fazer parte. E compreende-se. Trata-se da entrada num quadro. E, sempre salvo regra especial, não se pode ingressar num quadro acima de alguém que já o integre. 2.2.2.2.3. Tudo isto se coaduna com os citados dispositivos do EMJ. A antiguidade na categoria conta-se desde a publicação do provimento no Diário da República (72.º), mas dentro desta mesma antiguidade, em sentido amplo, é necessário definir precedências, é necessário estabelecer uma graduação, nomeadamente quando em relação a vários magistrados a publicação do provimento foi efectuada na mesma data. Só perante casos de publicação na mesma data é que surge o problema que o artigo 75.º resolve. Este artigo 75.º dá por adquirido, e bem, que não se coloca o problema quando provimento foi publicado em datas diversas. E, em qualquer caso, ainda aí a antiguidade é determinada pela ordem de acesso. Confirma-se, pois, que não há qualquer regra especial para a determinação da antiguidade na categoria, explicite-se, pelo menos em sede de graduação dos magistrados entre si, que é o que conta no que respeita ao artigo 76.º do EMJ. Assim sendo, o despacho impugnado viola o disposto nos artigos 19.º , n.º 3, da Lei n.º 98/97 , 72.º, 75.º, alínea b) , e 76.º, n.º 2, do EMJ, por ter mantido a graduação da lista de antiguidade de 2001 na parte em que posiciona os três contra- interessados antes do recorrente. 3. Neste termos, concede-se provimento ao recurso e anula-se o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 25 de Novembro de 2003 Alberto Augusto Oliveira – Relator – Polibio Henriques – António Madureira