III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, cumpre apreciar o mérito do recurso, começando por apreciar e decidir da invocada nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.
Nas conclusões 5ª a 8ª sustenta a recorrente que a sentença recorrida omitiu e não se pronunciou sobre questão que foi trazida a juízo na contestação, ou seja, a de que o acto de adjudicação foi proferido por deliberação do Conselho Directivo da ARS Algarve, órgão máximo deste organismo, sem dependência hierárquica e o único com competência para a tomada de tal deliberação, concluindo assim que daquela deliberação do Conselho Directivo, na qual participou o seu Presidente, não cabia recurso hierárquico para este e, como tal, o denominado recurso hierárquico facultativo dirigido ao seu Presidente não teve o efeito de suspender o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo. Daí que o quando a acção foi intentada, já havia decorrido o prazo de um mês previsto no artigo 101º do CPTA.
Vejamos.
Em primeiro lugar não é correcta a afirmação de que a sentença erradamente imputou a autoria do acto de adjudicação ao júri do concurso, bastando para tal ter presente o teor do ponto 11. da matéria de facto assente – onde se exarou que “a 20-2-2008 a ora ré [e ré era, inequivocamente, a ARS do Algarve, IP] adjudicou a prestação do serviço aqui em apreço à concorrente Laborial, SA” – para concluir que a sentença não incorreu em erro de julgamento no tocante à matéria de facto que deu por assente.
Quanto à invocada nulidade da sentença, dir-se-á o seguinte:
Da leitura da sentença recorrida é possível constatar que a questão da irrelevância do recurso hierárquico facultativo interposto para o Presidente da ARS do Algarve, IP, do acto de adjudicação da autoria do Conselho Directivo, nomeadamente no que toca à inaplicabilidade da suspensão do prazo de impugnação previsto no nº 4 do artigo 59º do CPTA não foi aí abordada, tendo a Senhora Juíza “a quo” dado como adquirido, sem o fundamentar, que o meio de impugnação administrativa utilizado era idóneo para o efeito de produzir a aludida suspensão do prazo em causa.
Essa ausência de fundamentação, ou a aquisição pacífica, sem discussão, sobre o efeito suspensivo do meio impugnatório administrativo utilizado, acabou por se traduzir na omissão de pronúncia sobre uma questão que lhe competia conhecer, ou seja, a de saber se o concreto meio de impugnação administrativa utilizado pela “Industrial ..., SA” – recurso hierárquico facultativo – era ou não idóneo a suspender o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, nos termos previstos no nº 4 do artigo 59º do CPTA, já que só pela abordagem dessa questão era possível determinar a tempestividade da acção do contencioso pré-contratual intentada.
Daí que se imponha a conclusão de que a Senhora Juíza “a quo” não se pronunciou sobre questão que devia ter apreciado, o que conduz à nulidade da sentença, nos termos prescritos no artigo 668º, nº 1, alínea d) do CPCivil.
Porém, como o artigo 149º, nº 1 do CPTA confere ao tribunal de apelação o poder de, mesmo declarando nula a sentença, decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito, é essa tarefa que iremos abordar de seguida, conhecendo da questão que o TAF de Loulé omitiu.
Como não está em causa a questão de saber se o artigo 59º, nº 4 do CPTA é aplicável aos processos especiais previstos nos artigos 100º e seguintes do CPTA, que cremos ser pacificamente afirmativa [cfr. os Acórdãos do STA, 24-11-2004, proferido no âmbito do recurso nº 0903/04, e de 13-3-2007, proferido no âmbito do recurso de revista nº 01009/06; e, na doutrina, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 101, e Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, no “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, I Volume, págs. 391/392], o que interessa saber é se a interposição de toda e qualquer impugnação administrativa tem a virtualidade de suspender o prazo do recurso contencioso e, sendo negativa a resposta a tal questão, qual o critério que permite definir quais as impugnações administrativas que, na previsão do nº 4 do artigo 59º do CPTA, suspendem o prazo da impugnação judicial.
E, finalmente, depois de obtida resposta à questão acima enunciada, determinar se o meio impugnatório usado pela “Industrial ..., SA” – recurso hierárquico facultativo – se incluía no elenco daqueles com aptidão para suspenderem o prazo caducidade da acção administrativa do contencioso pré-contratual intentada.
Vejamos então.
O artigo 59º, nº 4 do CPTA tem a seguinte redacção:
“[…]
4 - A utilização dos meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, que só retomará o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal.
[…]”
Face ao teor da norma em causa, será que o uso de toda e qualquer impugnação administrativa tem a virtualidade de suspender o prazo da impugnação contenciosa do acto?
Desde logo, parece-nos que teriam que ficar de fora as impugnações administrativas necessárias – ou seja, aquelas sem as quais o acto nem sequer é impugnável contenciosamente –, posto que as mesmas não têm sequer a virtualidade de suspender o prazo de interposição da impugnação judicial, uma vez nos casos em que a lei impõe a impugnação necessária o prazo não começou ainda a correr. Com efeito, o prazo só começa a correr a partir da decisão da impugnação administrativa necessária ou depois de terminado o respectivo prazo – cfr., a propósito da admissibilidade das impugnações administrativas necessárias no actual regime, Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, 8ª Edição, Coimbra, 2006, pág. 314, André Salgado de Matos, “Recurso Hierárquico Necessário e Regime Material de Direitos, Liberdades e Garantias”, Scientia Juridica, nº 289, 2001, pág. 77 e seguintes; Mário Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª edição, Almedina, pág. 139; e, na jurisprudência, o Acórdão do STA, de 28-12-2006, proferido no âmbito do recurso de revista nº 01061/06.
Adquirido que as impugnações necessárias estão excluídas por razões lógicas, o preceito em análise contém uma referência literal importante para a delimitação do seu âmbito de aplicação. A norma em causa, no seu segmento final, refere-se ao “respectivo prazo legal”, a partir do qual se reinicia o prazo suspenso, o que significa que esse prazo legal se reporta à decisão da impugnação administrativa, isto é, ao prazo dentro do qual a decisão deve ser proferida; por isso, só nos casos em que exista um dever de decisão é que faz sentido falar no “decurso do prazo legal” de tal decisão.
No sentido acima referido podem ver-se Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, no “Código de Processo dos Tribunais Administrativos”, Volume I, pág. 392, para quem “…a suspensão do prazo de impugnação judicial por efeito de uma impugnação administrativa só se verifica quando esta constitua uma verdadeira impugnação, quando constitua a Administração no dever legal de a decidir. Assim, uma impugnação tutelar que não esteja prevista legalmente [artigo 177º do CPA] ou uma reclamação apresentada na sequência do indeferimento de um recurso hierárquico ou de reclamação anterior [artigo 161º, nº 2 do CPA], por exemplo, não suspendem a contagem do prazo para a impugnação contenciosa, porque se trata de meios meramente “graciosos”, sobre que a Administração não tem o dever de decidir [o que é diferente do dever de proceder]”.
Assim enquadrada a questão, é evidente que só existe dever legal de decidir os meios impugnatórios que sejam permitidos na lei, pelo que necessário se torna de seguida proceder, em termos gerais, à delimitação dos meios de impugnação administrativa previstos no CPA.
De acordo com este compêndio normativo, as impugnações administrativas podem revestir quatro modalidades, a saber: o recurso hierárquico, o recurso hierárquico impróprio, o recurso tutelar e a reclamação.
O recurso hierárquico só é admissível desde que exista uma relação de hierarquia e a lei não exclua essa possibilidade [cfr. artigo 166º do CPA], isto é, se estivermos perante uma relação onde pontifique o poder de direcção [ou de dar ordens], supervisão [ou de revogar e suspender actos administrativos] e disciplinar [Neste sentido, vd., por todos, Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Volume I, Coimbra, 2006, pág. 815].
Fora das relações onde impere a hierarquia, a lei prevê ainda outros meios de impugnação administrativa, a saber: a reclamação, o recurso hierárquico impróprio e o recurso tutelar.
A reclamação, como é sabido, é o meio impugnatório dirigido ao autor do acto impugnado, sendo sempre admissível, “salvo disposição legal em contrário” [cfr. artigo 161º, nº 1 do CPA]. Daí que, nos casos em que a lei a não exclua, a reclamação para o autor do acto impugnado suspende o prazo da impugnação contenciosa, por força do já citado nº 4 do artigo 59º do CPTA, que nesta medida constitui norma revogatória do artigo 164º, nº 2 do CPA [Cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na ob. cit., a págs. 391, na anotação VI].
Por seu turno, o recurso hierárquico impróprio pode ser interposto para o órgão que, dentro da mesma pessoa colectiva, exerça poder de supervisão [poder de revogar e suspender os actos administrativos] ou ainda, se tal estiver expressamente previsto na lei, dos membros de um órgão colegial para este [cfr. artigo 176º, nºs 1 e 2 do CPA]. Uma das hipóteses típicas do recurso hierárquico impróprio – e que poderia revestir algum interesse para o presente processo – ocorre quando exista delegação de poderes sem hierarquia, como refere o Prof. Freitas do Amaral [“Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, Volume I, Coimbra, 1981, pág. 125], ou seja, quando “o recurso dos actos do delegado para o delegante em que haja delegação sem hierarquia é, por conseguinte, um recurso hierárquico impróprio”. Outra hipótese susceptível de configurar um recurso hierárquico impróprio é a que emerge do recurso dos actos proferidos pelo órgão incompetente para o órgão com competência, nomeadamente para aqueles autores que, de acordo com a orientação dominante, admitem o poder de revogação do órgão competente [cfr. Esteves de Oliveira e outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, Almedina, a págs. 685].
Finalmente, o recurso tutelar, que é o dirigido a órgão de pessoa colectiva diferente, só existe quando estiver expressamente previsto na lei.
Do exposto decorre que só há, em regra – para além de outras situações expressamente previstas na lei –, dever de decisão quando for deduzido um meio de impugnação nos casos e nos termos acima enunciados.
Assim, por exemplo, não há dever de decisão se for interposto um recurso hierárquico não previsto na lei e/ou onde não exista hierarquia, se for interposto um recurso hierárquico impróprio para uma entidade da mesma pessoa colectiva sem poderes de supervisão, ou do membro para o órgão colegial, ou seja, quando o recurso não esteja expressamente previsto, estamos perante meios de impugnação que, por não serem legalmente admissíveis, não impõem o dever de decisão e também não suspendem o prazo da impugnação contenciosa.
Aqui chegados, vejamos se o meio impugnatório de que a “Industrial ..., SA” [recurso hierárquico facultativo] lançou mão era admissível no respectivo procedimento e se o mesmo tinha virtualidade para suspender o prazo da impugnação contenciosa.
Para tal desiderato interessa ter presente a natureza do procedimento em causa, por forma a responder à questão de saber se o meio de impugnação usado suspendeu ou não o prazo da impugnação contenciosa.
Para responder à questão colocada há que ter em atenção três aspectos: em primeiro lugar, os poderes da entidade autora do acto, objecto da impugnação administrativa e daquele a quem o recurso foi dirigido [DL nº 222/2007, de 29/5, que criou o novo modelo das ARS’s], em segundo lugar a natureza do procedimento especialmente aplicável [concurso limitado sem apresentação de candidaturas, previsto nos artigos 84º e 127º a 131º do DL nº 197/99, de 8/6] e, finalmente, o meio de impugnação concretamente usado.
Analisemo-los detalhadamente.
Nos termos do diploma que criou o novo modelo das ARS’s, as Administrações Regionais de Saúde – nas quais se engloba a ora recorrente ARS do Algarve, I.P. – são pessoas colectivas de direito público, integradas na administração indirecta do Estado, dotadas de personalidade jurídica, autonomia administrativa, financeira e patrimonial [cfr. artigo 1º, nº 1 do DL nº 222/2007, de 29/5], prosseguindo as respectivas atribuições sob “superintendência e tutela” do Ministro da Saúde [cfr. artigo 1º, nº 2 do DL nº 222/2007, de 29/5].
De entre os seus órgãos, destaca-se – para a economia do presente recurso –, o Conselho Directivo que detém, para além das que lhe forem cometidas por lei ou nele delegadas ou subdelegadas, as competências enunciadas no artigo 5º, nº 2 do DL nº 222/2007.
No caso concreto da recorrente, o seu Conselho Directivo é composto por um Presidente e dois Vogais [cfr. artigo 5º, nº 1 do DL nº 222/2007], podendo contudo o Conselho Directivo delegar as suas competências, com a faculdade de subdelegar, no presidente ou em qualquer dos membros do conselho directivo [cfr. artigo 5º, nº 4 do DL nº 222/2007].
Do exposto, decorre que não há entre os membros do Conselho Directivo qualquer relação de hierarquia, na medida em que estão ausentes quaisquer poderes de direcção ou disciplinar. Porém, de acordo com o citado nº 4 do artigo 5º do DL nº 222/2007, está prevista a possibilidade do Conselho delegar poderes no seu presidente ou em qualquer dos seus membros.
Porém, no caso em apreço, não é essa a situação retratada, uma vez que o acto de adjudicação foi praticado pelo Conselho Directivo, donde resulta a impossibilidade de reagir contra esse acto por meio de recurso hierárquico dirigido ao respectivo Presidente, como veio a ocorrer [situação oposta – acto praticado pelo Presidente, ao abrigo de delegação de poderes – já seria susceptível de merecer tratamento diverso, por nessa situação, embora continuando a não existir uma relação de hierarquia entre os membros e o órgão, o certo é que existe neste caso um poder de superintendência, traduzido na possibilidade de revogar actos administrativos, por se tratar de actos praticados no âmbito da delegação].
E poderia o impropriamente chamado “recurso hierárquico facultativo” usado como meio impugnatório pela “Industrial ..., SA” ser interpretado como consubstanciando uma reclamação?
Afigura-se-nos, porém, que o DL nº 197/99, de 8/6, não prevê a possibilidade de “reclamação” do acto de adjudicação final, na medida em que, para além de conter uma regulação exaustiva dos meios de impugnação administrativa [cfr. artigos 180º a 188º], prever apenas e expressamente a reclamação das deliberações do júri [cfr. artigo 185º] e das “comissões” [cfr. artigo 187º], sendo pois imperativo concluir que o silêncio sobre essa possibilidade corresponde a uma inequívoca intenção de não permitir o uso de tal meio impugnatório. E, por acréscimo, no capítulo dedicado aos recursos hierárquicos, observa-se um evidente encurtamento dos respectivos prazos [decisão em 10 dias, por exemplo], o qual não é compatível com a aplicação subsidiária do regime da reclamação prevista no CPA, onde se prevê um prazo de interposição de 15 dias [cfr. artigo 162º, alínea a) do CPA], e um prazo de decisão de 30 dias [cfr. artigo 165º do CPA].
Consequentemente, impondo-se a conclusão de que a reclamação do acto de adjudicação é excluída pelo DL nº 197/99, de 8/6, evidente se torna que o meio impugnatório usado pela “Industrial ..., SA” também não podia ser convolado para aquele tipo de meio impugnatório.
Traçado em termos gerais o quadro legal aplicável, resta aplicá-lo aos factos dados como assentes na decisão recorrida, e que são os seguintes:
- –Em 25-1-2008 a “Industrial ..., SA” foi notificada do relatório elaborado pelo júri concursal e do projecto de decisão de adjudicação da prestação de serviços à concorrente “Laborial, SA” – cfr. ponto ix. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida;
- –Em 1-2-2008 a “Industrial ..., SA” apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia – cfr. ponto x. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida;
- –Em 20-2-2008 a ora recorrente adjudicou a prestação do serviço aqui em apreço à concorrente “Laborial, SA” – cfr. ponto xi. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida;
- –Em 25-2-2008 a “Industrial ..., SA” foi notificada do acto de adjudicação – cfr. ponto xii. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida;
- –Não se conformando com a decisão final de adjudicação a “Industrial ..., SA” apresentou em 10-3-2008 um recurso hierárquico dirigido ao Presidente do Conselho Directivo da ora recorrente – cfr. ponto xiii. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida;
- –O recurso em causa não foi objecto de qualquer decisão – cfr. ponto xiv. da matéria de facto dada como assente pela decisão recorrida.
- –A presente acção do contencioso pré-contratual deu entrada em juízo no dia 15-4-2008 – cfr. fls. 1 dos autos, numeração do SITAF.
Perante a factualidade supra referida, o TAF de Loulé entendeu que aquele recurso hierárquico dirigido ao Presidente do Conselho Directivo suspendia o prazo de impugnação contenciosa, nos termos do artigo 59º, nº 4 do CPTA e, como tal, a acção interposta não era intempestiva.
Porém mal, como supra já foi aflorado e infra se procurará demonstrar.
Com efeito, o recurso dirigido ao Presidente do Conselho Directivo da recorrente – considerando este, bem entendido, a entidade “ad quem”, nem se antevendo razões para que assim não fosse – não configura, ao contrário do decidido, um recurso hierárquico admissível, não sendo por isso enquadrável na modalidade dos recursos hierárquicos impróprios, uma vez que o Presidente do Conselho Directivo da ARS do Algarve, I.P. não detém qualquer poder hierárquico, nem tampouco o poder de revogar os actos do Conselho a que preside.
E, além disso, como também vimos supra, tão pouco poderia ser convolado para a figura da reclamação, que o DL nº 197/99, de 8/6, não consente quando está em causa a impugnação do acto de adjudicação.
Daí que, tendo a “Industrial ..., SA” sido notificada do acto de adjudicação em 25-2-2008 – e, embora tenha apresentado em 10-3-2008 um recurso hierárquico dirigido ao Presidente do Conselho Directivo da ora recorrente, que como se demonstrou, não tinha a virtualidade de suspender o prazo da de impugnação contenciosa do acto de adjudicação –, quando a presente acção do contencioso pré-contratual deu entrada em juízo, no dia 15-4-2008, já há muito que havia decorrido o prazo de um mês previsto no artigo 101º do CPTA, sendo por conseguinte a mesma intempestiva, por caducidade do inerente direito.
Procedem, pois, as conclusões 5ª a 8ª e 17ª da alegação da recorrente, com o consequente provimento do presente recurso jurisdicional.
