7593/04.1TDPRT.P3 - Tribunal da Relação do Porto

A notificação do agente enquanto representante da pessoa coletiva, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, não dispensa a sua notificação pessoal enquanto responsável singular pelos factos de que é acusado.

Proc. n. º 7593/04.1TDPRT.P3 2.ª Secção Criminal Juízos Criminais do Porto Acordam, em conferência, na 2:ª Secção Criminal: I . No processo comum singular n.º 7593/04.1TDPRT da 2.ª Secção do 1.º Juízo Criminal do Porto, foi proferida a seguinte decisão: “… condeno o arguido B… pela prática, em autoria material, de 1 crime de abuso de confiança à Segurança Social, previsto e punido pelo artigo 107° , n.° 1 e 105° , n.° 1 e n.° 7, da Lei n.° 15/2001 , de 5-6 na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €3,00, perfazendo o total de €300,00. … - condeno o arguido/demandado B… a pagar à requerente cível Instituto da Segurança Social, IP, e a titulo de danos patrimoniais, a quantia de €59.250,19, acrescendo sobre o referido montante, e com relação a cada uma das parcelas em dívida, contado do momento do seu vencimento - dia 15 do mês seguinte que lhe corresponder - juros de mora, por cada mês de calendário ou fracção, a calcular com o estabelecido nos n.°s 1 e 2 do art. 16° do Dec. Lei n.° 411/91 de 17/10, até ao efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido do demais peticionado. …” Inconformado, o arguido veio recorrer da sentença que assim o condenou, extraindo da motivação do seu recurso as seguintes conclusões: - “... A - Vem o presente recurso interposto da douta sentença que condenou o arguido em pena de multa pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, bem como em custas correspondentes. B - Tendo transitado em julgado a decisão que declarou a prescrição do procedimento criminal contra a sociedade arguida, na sentença agora recorrida não foram atendidos os fados que dizem respeito a tal situação, conforme expressamente se refere sob o n° 2.3 da mesma. C - Sob o n° 22 constava da matéria de facto dada como provada na anterior decisão de ia instância, a tis 813 e ss., e também no Acórdão deste Alto Tribunal, que: A sociedade arguida não foi notificada nos termos e para os efeitos do art. 105°, n.º 4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, ou seja, para proceder, no prazo de 30 dias, ao pagamento dos montantes devidos à Segurança Social em causa nestes autos e respectivos juros e advertida que perante esse pagamento deixariam de estar reunidas as condições de punibilidade pela prática do crime de abuso de confiança fiscal . D - A omissão de tal factualidade prejudica o recorrente, uma vez que dela (factualidade) pretende extrair consequências relativas à sua própria situação como arguido nestes autos. E - Pelo que deve tal factualidade passar a integrar a matéria de facto provada, o que se requer ao abrigo do disposto no art. 431° al. a) do CPP . F - A sociedade nunca foi notificada para os termos do art. 105°, n.º 4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, como se impunha face ao regime legal de responsabilidade cumulativa. G- Como se refere na douta sentença de fls. 813 e ss., a sociedade arguida nunca foi notificada e ao não o ser não foi dada a possibilidade de sendo, poder vir a eximir a responsabilidade do arguido B… através do eventual pagamento. H- É, portanto, de concluir que a regular notificação do arguido nos termos do art. 105° n.° 4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias não é suficiente para efeitos criminais quando desacompanhada da notificação da sociedade para os mesmo termos. I - A notificação foi regularmente efectuada em relação ao arguido, tal como se decidiu por Acórdão deste Alto Tribunal datado de 27-04-2011, mas por si só, desacompanhada de igual notificação à sociedade, é ineficaz em termos criminais, por força do regime da responsabilidade cumulativa e da correspondente faculdade de recíproca exoneração. F - Ao condenar o recorrente pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social sem que em relação à sociedade se verifique a condição de punibilidade do art. 1050 n.° 4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, violou a douta decisão recorrida esta mesma norma legal. G- Viola o direito a um processo equitativo, consagrado no art. 6° do CEDH e no art. 20° da Constituição, a interpretação do disposto no art. 105° n.° 4 al. b) do Regime Geral das Infracções Tributárias no sentido de que a condição de punibilidade nele expressa se satisfaz com a simples notificação do ex-gerente da sociedade, desacompanhada de igual notificação desta, dado o regime de recíproca exoneração da responsabilidade criminal, por via do pagamento, que tal disposição faculta. H- Possibilidade que ao recorrente foi negada, por falta de notificação da sociedade.” A Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu pela improcedência do recurso. Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto acompanhou aquela resposta. Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. II. O recorrente questiona a não inclusão nos factos provados daqueles que constavam da anterior sentença e respeitantes à não notificação da sociedade nos termos e para os efeitos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, pretendendo que a sua notificação naqueles termos, desacompanhada de igual notificação da sociedade, é ineficaz para efeitos da sua responsabilidade criminal. É a seguinte a factualidade provada constante da decisão recorrida: - “... 1. A sociedade comercial "C…, Lda", pessoa colectiva n° ………, matriculada na 2ª Conservatória do Registo Comercial do Porto, com o NIPC ……… (anterior n.° …../……..), com sede na R. …, …, .., ….-… Porto, contribuinte da Segurança Social n° ……….. e aí inscrita desde 01.06.1995, era uma sociedade por quotas, cujo objecto consistia na actividade de construção de edifícios. 2. Desde, pelo menos, essa data e até 12.12.2001, a gerência efectiva - de facto e de direito - dessa sociedade esteve a cargo do arguido B…, que, nesse período de tempo, sempre a dirigiu e representou. 3. Com efeito por escritura pública de 12.12.2001, o arguido B… cedeu a D… a sua quota na sociedade e renunciou às funções de gerente, o que foi levado a registo em 13.12.2001. 4. Assim, o arguido B… desde, pelo menos a data referida em 1) e até 12.12.2001 era quem exercia a gerência efectiva da sociedade, contactando directamente com os clientes e fornecedores, acompanhando as obras que se iam realizando, dando as ordens necessárias aos trabalhadores e decidindo da afectação dos recursos financeiros da sociedade, agindo no nome e no interesse desta. 5. Assim, no apontado período de tempo competia ao arguido B… efectuar o pagamento dos salários aos trabalhadores e gerentes da referida firma, procedendo aos descontos das quantias devidas à Segurança Social, de acordo com as taxas de contribuição em vigor de 11 % correspondente ao regime geral (trabalhadores), conforme descriminado nos mapas de fls. 242 a 258 dos autos e de fls. 47 a 57 do processo apenso, cujos valores das cotizações efectivamente retidas e não pagas e referentes aos meses de Julho a Dezembro de 1995, Janeiro a Dezembro de 1996, Janeiro a Abril de 1997, Setembro a Dezembro de 1997, Janeiro a Dezembro de 1998, Janeiro a Dezembro de 1999, Janeiro a Dezembro de 2000, Janeiro a Novembro de 2001, se dão por integralmente reproduzidos, no montante total de €159.250,19 (capital). 6. As cotizações dos trabalhadores são determinadas pela incidência das percentagens fixadas na lei sobre as remunerações pagas ou equiparadas, devendo ser descontadas e entregues nos cofres da Segurança Social, a que eram destinadas até ao 15° dia do mês seguinte àquele a que respeitavam, o que o arguido B… bem sabia. 7. Porém, o arguido B…, com a delimitação temporal supra referida, por si e enquanto representante da sociedade arguida, não obstante ter remetido à Segurança Social as correspondentes folhas de remunerações, não procedeu ao pagamento das cotizações devidas naquele prazo, nem nos 90 dias subsequentes ao seu termo, nem posteriormente, antes decidiu aplicar as aludidas quantias em benefício da sociedade arguida, mais precisamente na satisfação das despesas decorrentes da actividade pela mesma desenvolvida, nomeadamente no pagamento de salários aos trabalhadores, actuação que fez perdurar no tempo, renovando sucessivamente esse propósito em cada um dos momentos nos quais era exigível à sociedade o pagamento de tais cotizações, no montante total de €159.250,19 8. O arguido B… agiu nos termos descritos na sequência das dificuldades económicas sentidas pela sociedade supra referida. 9. Com efeito, a sociedade C…, L.da, por força de crédito mal parado e de perda de clientes passou a sentir dificuldades de tesouraria, nomeadamente no que concerne ao pagamento das suas despesas correntes, dificuldades essas que se foram agravando até que por sentença de 13.07.2007, transitada em julgado em 27.08.2007, foi declarada a falência da sociedade arguida e nomeado liquidatário judicial o Sr. Dr. E… (Processo n.° 265/04.9 TYVNG, do 2° Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia). 10. O processo supra referido encontra-se extinto por inutilidade superveniente da lide, por força do estatuído no n.° 1, do art. 186°, do CPEREF, na redacção dada pelo D.L. 39/2003, de 08.03, ou seja por inexistência de bens susceptíveis de apreensão no património do falido, como resulta de fls. 795 a 797, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 11. Tal situação colocou o arguido B… perante a alternativa de efectuar os pagamentos devidos à Segurança Social, deixando de pagar as despesas correntes da sociedade arguida ou deixar de efectuar tal pagamento para manter a empresa em funcionamento. 12. Foi esta situação de crise que fez com que o arguido B… optasse por não entregar, nos períodos de tempo supra referidos, à Segurança Social as quantias supra consignadas, apropriaram-se das mesmas, em benefício da sociedade supra referida, para fazer face às aludidas dificuldades económicas, destinando, assim, tais montantes a satisfazer e assegurar aquelas despesas correntes, nomeadamente o pagamento dos salários. 13. Ao adoptar sucessiva e reiteradamente pelo comportamento descrito tinha o arguido B… perfeito conhecimento da obrigação que sobre ele impendia de entregar ao Estado/Segurança Social, nos prazos legais, as contribuições devidas, bem sabendo que tal dinheiro não lhe pertencia, nem pertencia à sociedade arguida. 14. O arguido B…, naquele apontado período de tempo, actuou por si e na qualidade de legal representante da sociedade, agindo em nome e no interesse colectivo daquela. 15. O arguido B…, naquele referido período de tempo, enquanto sócio gerente da sociedade, ao optar, como optou reiteradamente, pelo não pagamento dos montantes em causa, agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, no interesse colectivo de fazer da aludida firma quantias monetárias que sabia não lhe pertencer, e de causar os correspondentes prejuízos patrimoniais ao Estado/Segurança Social, como de facto causou, ao mesmo tempo que obtinha, em benefício da sociedade arguida vantagens patrimoniais que sabia indevidas, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei. 16. O arguido B… agiu sempre de forma livre e consciente, bem sabendo que praticava actos ilícitos e punidos criminalmente. 17. O arguido B… foi constituído arguido em 28.06.2005 e em 04.10.2006 e tem-se notificado da acusação contra si deduzida em 02.01.2008 18. O arguido B… foi validamente notificado, por si, para os efeitos do disposto na al. b), do n.° 4, do art. 105°, do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006 . 19. O arguido B… foi condenado por decisão de 26.05.2004, transitada em julgado a 22.02.2005, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, pela prática em 24.04.1998, de um crime de homicídio; pena esta que se encontra declarada extinta. 20. O arguido B… é divorciado e encontra-se reformado. 21. Em consequência directa e necessária da conduta do arguido B… no interesse colectivo da sociedade por si gerida a Segurança Social sofreu um prejuízo patrimonial de €159.250,19 (capital), sendo o último mês imputado ao arguido o mês de Novembro de 2001, quantia essa que ainda hoje se encontra em dívida e com relação aos períodos imputados ao arguido e supra referidos.” Pretende o recorrente que a falta de notificação da sociedade nos termos e para os efeitos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT tem consequências na sua própria responsabilidade criminal relativamente ao crime que lhe é imputado, “por força do regime da responsabilidade cumulativa e da correspondente faculdade de recíproca exoneração”. Dispõe o art. 7.º do RGIT, sobre a responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas: “1. As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo. 2. A responsabilidade das pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra as ordens ou instruções expressas de quem de direito. 3. A responsabilidade criminal das entidades referidas no n.º 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes. …” A regra geral da responsabilidade criminal das pessoas singulares está consagrada no art. 11.º , n.º 1, do CP , o qual nos números subsequentes dispõe sobre as condições em que as pessoas colectivas podem ser criminalmente responsáveis. Sendo regra geral a da responsabilidade criminal apenas das pessoas singulares, a das pessoas colectivas tem de ser expressamente prevista, como ocorre, para os crimes previstos no RGIT, no art. 7.º citado, decorrendo a sua responsabilidade criminal da responsabilidade criminal dos seus órgãos ou representantes, em seu nome e interesse colectivo. Tal significa que essas entidades só são responsáveis criminalmente na medida em que o são os seus órgãos ou representantes nas apontadas situações, não sendo o inverso verdadeiro. Isto é, as pessoas colectivas, nos termos do citado art. 7.º, são responsáveis criminalmente por causa dos seus órgãos ou representantes, mas os seus órgãos ou representantes são individualmente responsáveis, podendo não o ser a pessoa colectiva que representam. Como refere o a Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal recorrido, “são os representantes, no desempenho do seu encargo (princípio da responsabilidade do membro ou representante por actuação através de facto pessoal próprio), e através de um comportamento voluntário e desviante da pessoa física ou singular, que desencadeiam a responsabilidade criminal do ente colectivo, sendo, em qualquer dos casos, também certo, que a responsabilidade da pessoa colectiva exige, além dos elementos essenciais do facto tópico, comuns aos agentes e à pessoa colectiva, que o facto seja praticado em seu nome e no seu interesse”. Quer-se com isto dizer que a responsabilidade criminal do agente e da pessoa colectiva por si representada, sendo cumulativa não deixa de caber a cada um deles em particular. A responsabilidade criminal do agente não se confunde com a responsabilidade criminal da pessoa colectiva, devendo aquele responder individualmente pelos factos que lhe são imputados. É assim que se a notificação do agente nos termos e para os efeitos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT enquanto representante da pessoa colectiva não dispensa a sua notificação pessoal enquanto singularmente responsável pelos factos de que é acusado por individual ser a sua responsabilidade criminal por causa deles. No caso, o recorrente foi pessoalmente notificado nos termos sobreditos, não o sendo na qualidade de representante da sociedade, mas isso em nada afectou os seus direitos de defesa nem o impediu de proceder ao pagamento das quantias em dívida de que também era responsável. Temos, assim, que a omissão da notificação nos termos do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT relevando para a apreciação dos factos atinentes à sociedade, em nada releva para a apreciação dos factos imputados ao recorrente, individual e pessoal que é a sua responsabilidade e, tendo-lhe sido efectuada tal notificação em termos pessoais, foram cumpridas todas as formalidades que se impunham e garantido o seu direito de defesa. Por irrelevantes para a boa decisão da causa, como decorre do que acabamos de dizer, não tinha o apontado facto de constar da sentença recorrida. III . Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC. Elaborado e revisto pela primeira signatária. Porto, 30 de Maio de 2012 Airisa Maurício Antunes Caldinho António Luís T. Cravo Roxo