IIO Direito
As conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o âmbito do recurso.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, conforme Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, as quais deve conhecer e decidir sempre que os autos reúnam os elementos necessários para tal.
Questão a decidir:
- a)Impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento, relativamente aos factos 6 a 24, dados como provados, os quais devem ser dados como não provados.
- b)Vício de erro notório na apreciação da prova.
- c)Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
- d)Falta de fundamentação e exame crítico da prova.
- e)Qualificação jurídico-penal dos factos. Falta dos elementos constitutivos.
- f)Medida concreta da pena.
- g)Montante de indemnização.
Apreciando:
a) Impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento
Neste segmento do recurso o arguido impugna a matéria de facto, por erro de julgamento, relativamente aos factos 6 a 24, dados como provados, os quais, no seu entender devem ser dados como não provados.
Põe em causa a mesma matéria de facto invocando ainda os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de erro notório na apreciação da prova previstos no art. 410.º, n.º 2, al. a) e c), do CPP, como se alcança da conclusão 11, quando refere:
«A decisão padece dos vícios previstos no art. 410 n .º 2 alíneas a) a c) do CPP, ao dar como provado os factos 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15), 16) a 24)».
A confusão é patente quanto às diferentes formas de atacar a matéria de facto.
O recorrente ataca aquela matéria de facto, por erro de julgamento, por via do art. 412.º, n.º 3, do CPP, alegando ausência de prova, alegando que as declarações do arguido, do ofendido, os depoimentos das testemunhas B... , D... , E... , F... , G... , prestadas nas sessões de 2/6/2015 e 14/3/2016, impõe uma decisão diversa, conforme se encontram transcritas na motivação, devendo tais factos dar-se como não provados
Conclui que as testemunhas põem em causa a veracidade das declarações prestadas pelo ofendido e tira a ilação de que se o tribunal considerou que o ofendido pode ficcionar factos, não pode o mesmo tribunal considerar credíveis as declarações do ofendido, para fundamentar a sua decisão é necessário mais, sob pena de estarmos perante uma condenação arbitrária.
O arguido para impugnar a matéria de facto, por erro de julgamento limitando-se a indicar os seguintes depoimentos transcritos:
- 1.Arguido (fls. 790 a 794).
- 2.Testemunha B... (fls. 794 a 795v.).
- 3.Menor C... (fls. 795v. a 797).
- 4.Testemunha D... (fls. 798 a 799v.).
- 5.Testemunha E... (fls. 799v. a 800).
- 6.Testemunha F... (fls. 800v. a 801).
- 7.Testemunha G... (fls. 801 a 802).
Depois faz uma apreciação crítica de cada depoimento.
Ora, a impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento, não se pode tornar num 2.º julgamento no tribunal de recurso.
Sobre a ocorrência concreta dos factos só o ofendido e arguido podem atestar a forma como ocorreram, uma vez que ninguém os presenciou, a não ser de uma forma indirecta, como passaremos a demonstrar.
O arguido põe em causa a matéria de facto constante dos pontos 6 a 24 dos factos provados.
O recorrente não é rigoroso e nem claro, nas questões que suscita e que quer submeter à apreciação deste tribunal de recurso relativamente impugnação da matéria de facto quanto àqueles factos dados como provados.
Concretamente na sua motivação de recurso, limita-se a dizer que aqueles pontos da matéria de facto os factos foram incorrectamente julgados, pois em seu entender tal matéria de facto, deveria ter sido dada como não provada, por falta de credibilidade do depoimento do ofendido.
Pretende atacar a matéria de facto com base em erro de julgamento nas contradições e incongruência que aponta, mas não identifica os pontos concretos do depoimento.
Depois pretende o arguido infirmar a versão acolhida pelo tribunal, não com elementos probatórios dos quais resulte decisão diversa, mas com base na valoração subjectiva que ele pretende dar à prova de forma diferente.
Ora, nesta segmento do recurso, importa lembrar que há diversas formas de atacar a matéria de facto.
Uma é que resulta dos elementos intrínsecos da própria sentença, isto é, a forma processual para pôr em causa a matéria de facto é a via dos vícios da sentença do art. 410.º, n.º 2, do CPP e que devem resultar do texto da sentença recorrida, outra é a impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento, por via do art. 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do CPP, cuja alteração pretendida deve resultar da reapreciação dos depoimentos indicados e apenas relativamente aos pontos concretos em que o tribunal errou no julgamento.
No erro notório da apreciação da prova está em causa não o depoimento em si, que se aceita, mas a apreciação e valoração do mesmo, enquanto no erro de julgamento o tribunal considera que a testemunha diz uma coisa, quando disse outra (por exemplo o tribunal por lapso deu como provado que o acidente ocorreu 7h, quando a testemunha disse 17H) ou o depoimento de outra pessoa impõe decisão diversa.
Ora, o recorrente, o que discorda é da versão colhida pelo tribunal, que partindo da credibilidade do depoimento do ofendido, em detrimento da versão do arguido, deu como provados os factos constantes dos pontos 6 a 24.
Por isso, entende que a versão por si sustentada e corroborada por outros elementos, merecia credibilidade e como tal aqueles factos deviam ter sido dados como não provados.
O julgamento em tribunal de recurso não deve ser a repetição do julgamento da 1.ª instância, como parece fazer crer o recorrente.
Diversamente a impugnação especificada da matéria de facto, deve assentar nos pontos concretos que o recorrente entende haver erro de julgamento, com a indicação das provas concretas que apontam decisão em sentido diverso e não atacar a matéria de facto na generalidade.
Nos termos do art. 412.º, n.º 1, do CPP a motivação especifica os fundamentos do recurso, devendo terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, devendo ainda obedecer às prescrições dos n.ºs 2 a 5.
Em bom rigor o art. 412.º, n.º 3, do CPP impõe o seguinte:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
- a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- c)As provas que devam ser renovadas».
O recorrente indica como pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, praticamente toda a matéria de facto que integra os elementos constitutivos dos crimes pelos quais o arguido foi condenado, isto é, os factos 6 a 24 dados como provados.
Em bom rigor, o recorrente não dá cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, preceito este que exige, que quando as provas sejam gravadas, as especificações previstas nas al. b) e c), do n.º 3 fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 3, do art. 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
Aliás, pretende por em causa na totalidade dos depoimentos que serviram de base à convicção do tribunal, em vez de contrapor outra prova concreta que impõe decisão diversa, o que não pode ser considerado uma forma de atacar a sentença com base em erro de julgamento.
Aliás, é o que de corre da motivação de recurso, onde o recorrente faz a apreciação do depoimento do ofendido, do arguido e das testemunhas acima identificadas, pretendendo retirar a credibilidade ao depoimento do ofendido.
Manifestamente que tal não é impugnação da matéria de facto, por erro de julgamento.
E não tendo o recorrente impugnado a matéria de facto com observância do disposto no art. 364.º, n.º 3, do CPP, rejeita-se tal forma de impugnação, não se convidando o recorrente ao aperfeiçoamento, por não ser permitido modificar o âmbito do recurso fixado na motivação, como impõe o art. 417.º, n.º 4, do mesmo diploma legal.
b) Vício de erro notório na apreciação da prova.
O próprio recorrente, embora tenha enveredado por alguma confusão na impugnação da matéria de facto ao longo da motivação do recurso, refere quanto à modificabilidade da matéria de facto, que houve violação do art. 410.º, n.º 2, al. a) e c), do CPP e violação entre outros o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127.º do CPP.
Não se questionam as duas versões em confronto e nem os depoimentos que respectivamente as sustentam, mas apreciar se a versão acolhida pelo tribunal se mostra ou não razoável e se não ofende os princípios da livre apreciação da prova, face às regras da experiência comum e da livre apreciação do julgador e sem ofensa dos princípios da inocência e do in dúbio pro reo.
Postas as coisas nestes termos vejamos se existe erro notório na apreciação da prova.
Há erro notório na apreciação da prova quando se dão factos como provados que, face às regras da experiência comum e a lógica normal da vida, não se poderiam ter verificado ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsidade: trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciada pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária, incluindo quanto à matéria de facto provada.
A existência de duas versões contraditórias (a do ofendido, acolhida pelo tribunal a quo que relevou as suas declarações e as conjugou com os diversos elementos de prova e que foram apreciados e relacionadas de forma crítica com as circunstância em que os factos ocorreram e a versão do arguido que negou a prática dos crimes que lhe são imputados) não implica necessariamente a aplicação do princípio in dúbio pro reo, dando como não provada a matéria de facto integradora dos elementos constitutivos do crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º n.º 1 agravado pelo art. 177.º n.º 3 do CP.
O princípio in dubio pro reo tem de resultar de um juízo positivo de dúvida resultante de um impasse probatório.
O recorrente confunde a diferente valoração que o tribunal fez da prova, relativamente à versão do arguido, com violação do princípio in dubio pro reo.
Sustenta o arguido, que à míngua de prova suficiente e que em seu entender deveria ter sido valorada de forma diferente, isto é, perante duas versões contraditórias, o tribunal, por respeito àquele princípio de presunção de inocência, deveria ter absolvido o arguido.
Também aqui o arguido confunde insuficiência de prova, com insuficiência da matéria de facto provada.
A insuficiência de prova tem a ver com o princípio de presunção de inocência e in dúbio pro reo, isto é, ninguém deve ser condenado sem provas que sustentem a condenação.
A insuficiência da matéria de facto provada, traduz-se na insuficiência de factos para a decisão proferida.
No caso dos autos é manifesto que os factos dados como provados e que o recorrente pretende ver alterados, permitem a conclusão a que o tribunal colectivo chegou de condenar o arguido pelo crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º n.º 1 agravado pelo art. 177.º n.º 3 do CP.
Nos termos do art. 32.º, n.º 2, da CRP todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado.
Este princípio de inocência in dubio pro reo, deve estar sempre presente na mente do julgador, mas este, em cada caso concreto, designadamente quando está em causa a mediação e oralidade da prova, pautado princípio da livre apreciação da prova, cabe-lhe a apreciação crítica que fez dos vários elementos probatórios e em que termos os conjugou, valorando e credibilizando uns em detrimento de outros.
Ora, de acordo com o disposto no art. 127.º, do CPP, o princípio da livre apreciação da prova, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
Porém, o julgador, obedecendo a estas regras, não deve apreciar a prova de forma arbitrária, pois os factos dados como provados e não provados, com base neste princípio, devem ter fundamentação suficiente com apoio na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção, como um dos requisitos da sentença, exigidos pelo art. 374.º, n.º 2, do CPP.
A apreciação em sede de recurso da eventual violação do princípio in dúbio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto, designadamente erro notório na apreciação da prova, isto é, deve ser da análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, seguindo o processo decisório, evidenciado pela análise da motivação da convicção, se se chegar à conclusão que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido.
O juiz deve procurar a verdade material, como meta a atingir, que tem de ponderar, de forma objectiva, imparcial e com bom senso, conciliando a preocupação da verdade com o respeito por aquele princípio constitucional de presunção de inocência.
A existência de duas versões contraditórias (a do ofendido C... e a do arguido que negou a prática do crime) não implica necessariamente a aplicação do princípio in dubio pro reo, dando como não provada a autoria dos crimes imputados ao arguido.
Tal tem de resultar de um juízo positivo de dúvida resultante de um impasse probatório.
No seguimento das conclusões a que chegámos para enquadrar a motivação de recurso do arguido se pronunciou a seguinte jurisprudência: Ac. do STJ, de 12/03/2009 – Proc. 07P1769, in www.dgsi.pt; Ac. do STJ, de 3/04/2003 – Proc. 975/03, in www.pgdlisboa.pt/iure/stj; Ac. do TRC de 30/09/2009 – Proc. 195/07.2GBCNT.C1 e de 6/09/2009 – Proc. 363/08.00GACB.1, in www.dgsi.pt/jtrc.
O papel do julgador tem de ir muito mais além do que ser um mero recolhedor de provas e particularmente nos crimes de natureza sexual, onde as declarações do ofendido têm particular interesse, desde que se mostrem credíveis, atendendo ao secretismo em que os factos ocorrem, quase sempre só com o conhecimento do arguido e ofendido.
Por isso, as declarações dos ofendidos, nestes crimes têm especial valor (Ac. do TRP de 6/03/1991, in CJ T. II, pág. 287).
Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção não tem uma justificação lógica e é inadmissível face às regras da experiência comum.
A sentença recorrida está bem fundamentada quanto à apreciação crítica que fez da prova, credibilizando a versão da ofendida, apoiada noutros elementos probatórios circunstanciais, que soube apreciar e conjugar de forma lógica e coerente, de acordo com observância das regras da experiência e da livre convicção, dando como provada a factualidade imputada ao arguido, integradora da prática do crime pelo qual foi condenado.
O recorrente faz ele a apreciação da prova oral, como que em jeito de 2.º julgamento, referindo os factos que deviam ser dados como provados, dizendo:
- «Nenhuma das testemunhas afirma ter desconfiado de qualquer acto do arguido para com o ofendido, o menor em causa ou outra pessoa, nada foi visto ou desconfiado de nada» (fls. 802v.).
Diz-nos a experiência que crimes de natureza sexual, envolvendo menores, são praticados frequentemente durante anos, sem que os mais próximos se apercebam, por razões de diversa ordem, por a vítima não reagir por medo, coacção, vergonha e até por tirar proveito ou compensação pecuniária.
- «A testemunha I... põe em causa as declarações do ofendido, afirmando que o ofendido não tem noção da diferença entre o bem e o mal» (fls. 802v.).
Trata-se de um mero juízo da testemunha.
Também nos diz a experiência que frequentemente, crimes desta natureza, ocorrem com vítimas com deficiência mental ou carenciadas e inseridas em famílias desestruturadas em que o predador ganha a confiança dos pais e do menor.
O caso dos autos não foge à regra, como decorre dos factos 2, 3, 4 e 5, dos factos provados, dos quais consta o seguinte:
«2).- O mesmo padece de atraso de desenvolvimento motor, com um QI total (prova de WISC-III) muito inferior (53), um QI verbal igualmente muito inferior (64) e um QI de realização também um valor muito inferior (47), com deficiência grave nas funções intelectuais, de atenção, de memória, psicomotoras, de percepção, cognitivas de nível superior e de cálculo. - (relatórios médicos de fls 33 a 41)
3).- Pertence a uma família desestruturada e com graves dificuldades económicas. - (informação de fl 42 a 45)
4).- Desde os oito anos de C... que o arguido, bem sabendo quer as condições mentais quer as condições materiais daquele, começou a ajudar aquele nas tarefas da escola.
5).- Estabelecendo uma relação de confiança e amizade entre ambos».
- «A testemunha F... assistiu o arguido dar explicações na Quinta do ofendido» (fls. 802v.).
Não pomos em causa a veracidade da constatação da testemunha.
Porém, é absolutamente irrelevante para pôr em causa a factualidade dada como provada.
Tal só prova a confiança que o arguido tinha com o menor e a família, o que aliás até podia facilitar a prática do crime, como normalmente acontece a facilidade de oportunidade para o predador atacar a vítima.
- Sobre o relatório social o recorrente adianta: «…menciona o Tribunal que numa entrevista a irmã do arguido ( J... ) onde esta relata que “desde muito cedo era perceptível que este (arguido) teria uma orientação homossexual (…)» (fls. 802v.).
Depois o recorrente questiona: o que tem a ver a orientação sexual com o crime de recurso à prostituição de menores?
Tal afirmação sobre a orientação homossexual do arguido, pode não dizer nada, mas antes vem de encontro aos factos dados como provados, pois no caso concreto a vítima é do mesmo sexo.
Vejamos em que provas se alicerçou o tribunal a quo.
O arguido confirmou que em 7.9.2003, foi viver para x..., onde conheceu o C... porque pertencia a um grupo de adoração e o menor ia com a avó, integrando esse grupo.
Em 2007, o arguido passou a dar explicações ao C... , a pedido da avó deste, que ocorriam na casa do arguido por cima da Repartição de Finanças, tendo comprado livros, cadernos, a cartilha do João de Deus, uma máquina fotográfica, imagens de santos, livros de orações, um crucifixo, um telemóvel, que deu ao menor e uma vez deu-lhe 5 €.
O arguido falava com o C... pelo skyp, referindo que uma vez o menor masturbou-se em frente ao skyp.
Também referiu que fazia estiramentos ao C... .
O arguido era portador de HIV mas nunca o disse ao C... .
O menor C... , disse que conheceu o arguido quando tinha 8 anos, por ser amigo da sua avó. Confirmou que o arguido vivia por cima das Finanças mas tinha uma Quinta.
Relatou que por várias vezes o arguido lhe tocou no pénis e pedia-lhe para o menor tocar no seu (do arguido), o que acontecia na Quinta do arguido para onde o menor ia todos os dias, próximo da noite, o que terá ocorrido cerca de 20 vezes.
Admite que por 3 vezes o arguido introduziu o seu pénis no seu ânus, ejaculando para cima de um cobertor.
Também referiu que sempre que o menor ia à Quinta o arguido dava-lhe um presente.
A testemunha B... , avó do menor, confirmou que o arguido, telefonava muitas vezes para o menor e que perseguia o menor C... , que vive na sua companhia desde os 3 anos. Confirma ter pedido ao arguido para dar umas explicações ao C... .
A testemunha H... , referiu em determinado dia, o C... integrou um grupo de menores que foi visitar o Pavilhão do Conhecimento em Lisboa, e nesse dia o arguido foi ter com ele e deu-lhe uma telefonia. Os contactos entre os dois eram muito frequentes através de mensagens.
No relatório social é referida uma entrevista à irmã do arguido J... , na qual esta alude que o arguido tem orientação homossexual.
Na apreciação crítica da prova o tribunal a quo deu crédito à versão do menor, que tem suporte na conjugação dos depoimentos das testemunhas atrás mencionadas que atestam a envolvência deste com o arguido que ia muito além dos meros contactos para explicações, sendo que estas foram um pretexto e que proporcionaram os contactos frequentes entre arguido e ofendido.
A versão do menor apenas mereceu reservas ao tribunal colectivo quanto ao facto de ter havido ou não introdução do pénis no ânus do C... , só não dando como provado o facto por ficar na dúvida, tendo assim deste modo decidido em benefício do arguido, face aos elementos probatórios, designadamente o atraso intelectual do menor e informação clínica do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra.
As leccionações proporcionaram que a avó do menor depositasse confiança no arguido, sendo esta a melhor forma do arguido poder praticar os actos, para satisfazer os seus instintos libidinosos, por se encontrar com frequência a sós com o menor tanto na sua casa, como na sua quinta.
Os depoimentos das testemunhas acima referidas, embora não tenham presenciado os factos em concreto praticados pelo arguido, como normalmente acontece nos crimes de natureza sexual, segundo as regras da experiência, confirmaram a versão do menor, para a versão deste merecer credibilidade, o que aliás se conclui facilmente pelo interesse do arguido pelo menor.
Nesta conformidade, concluímos não se verificar o vício de erro notório da apreciação da prova, a que alude o art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP e não foi violado o princípio da inocência ou in dúbio pro reo, constante do art. 32.º, n.º 2, da CRP.
c) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Como atrás referimos o arguido confunde insuficiência de prova com insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Estamos perante insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando os factos dados como provados não permitem a decisão posta em causa ou há factos importantes para a decisão que ficaram por apurar e que eventualmente poderão implicar alteração da decisão.
Resulta do art. 339.º, n.º 4, do CPP que a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto existe se houver omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre aqueles factos e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento nos termos constantes na decisão.
Admite-se, num juízo de prognose, que os factos que ficaram por apurar, se viessem a ser averiguados pelo tribunal “a quo” através dos meios de prova disponíveis, apreciados de forma crítica e segundos os princípios da livre apreciação ad prova e das regras da experiência comum, seriam dados como provados, determinando uma alteração da qualificação jurídica da matéria de facto, ou da medida da pena ou de ambas – Cfr. Cons. Simas Santos e Leal Henriques, in Código de Processo Penal Anotado, 2.ª Ed., pág. 737 a 739.
Verifica-se pois o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem dados e elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação (e da medida desta) ou de absolvição – Cfr. entre outros os Acórdãos do STJ de 6/4/2000, in BMJ n.º 496, pág. 169 e de 13/1/1999, in BMJ n.º 483, pág. 49.
Os factos da acusação foram todos provados, com excepção de que o arguido tenha introduzido o pénis no ânus do menor, sendo que o tribunal deu-lhe a qualificação jurídica diferente, condenando o arguido pela prática de um crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º n.º 1 agravado pelo art. 177.º n.º 3 do CP.
A matéria de facto permite a condenação do arguido, independentemente do acerto do enquadramento penal dos factos, que não se confunde com a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Concluímos pois que o acórdão recorrido não padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, constante do art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP, pois foram apurados os factos sobre os quais o tribunal tinha o dever de se pronunciar e os factos apurados permitem a decisão de condenação.
e) Qualificação jurídico-penal dos factos. Falta dos elementos constitutivos.
Por outro lado o acórdão não sofre da nulidade por falta de fundamentação e procedeu à apreciação crítica da prova, contrariamente ao alegado pelo recorrente.
O julgador, devendo obedecer regras, não aprecia a prova de forma arbitrária, pois os factos dados como provados e não provados, com base neste princípio, devem ter fundamentação suficiente com referência aos elementos probatórios e os termos em que foram apreciados.
Assim, nos termos do disposto no art. 374.º n.º 2 CPP “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”.
Relativamente à redacção anterior do referido preceito legal, a revisão do CPP levada a cabo pela Lei 59/98 de 25 de Agosto, aditou a exigência do exame crítico das provas.
Na verdade o Tribunal Constitucional já havia julgado inconstitucional a norma do n.º 2 do art. 374.º CPP/87, na interpretação segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se bastava com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de formação da convicção do tribunal, por entender ser violado o dever de fundamentação das decisões dos tribunais previsto no n.º 1 do art. 205.º da CRP, bem como quando conjugada com a norma das alíneas b) e c) do n.º 2 do art. 410.º do mesmo Código, por violação do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do art. 32.º CRP (Acórdão nº 680/98, P. 456/95, 2ª Secção, de 2 de Dezembro de 1998, DR II Série, nº 54, 99.03.05, pág. 3315.).
Significa isto que, para além da indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, este tenha ainda que expressar o respectivo exame crítico das mesmas, isto é o processo lógico e racional que foi seguido na apreciação das provas e depois a justificação pela qual o tribunal optou por determinada solução de direito.
O objectivo dessa fundamentação é, no dizer do Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, 2.ª Ed., III, pág. 294 a de permitir “ a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso como meio de autodisciplina”.
Como escreve Marques Ferreira, in Jornadas de Direito Processo Penal, pág. 229, “ Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”.
Também a propósito da fundamentação das sentenças refere Eduardo Correia "só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, “convencer” as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por “convencido” sugere" - Parecer da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra sobre o artigo 653º do Projecto, em 1ª Revisão Ministerial, de alteração do Código de Processo Civil, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. XXXVII (1961), pág. 184.
Não basta fixar os factos, dando-os como provados ou não provados, mas é preciso explicar e dizer o porquê de tal opção, relativamente a cada um deles.
É isto a fundamentação a que se alude no art. 374.º, n.º 2, do CPP.
Impõe-se pois, que no exame crítico se indique, no mínimo, e não necessariamente por forma exaustiva, as razões de ciência e demais elementos que tenham, na perspectiva do tribunal sido relevantes, para assim se poder conhecer o processo de formação da sua convicção.
Ora, nesta perspectiva a sentença em análise está fundamentada, constando da mesa a motivação, através da qual o tribunal explica o modo como chegou à matéria dada como assente, designadamente quanto às razões por que deu como provada a factualidade, tendo explicado devidamente a razão por que deu credibilidade à versão do menor, apoiada noutros elementos probatórios, designadamente as testemunhas B... , avó do menor e H... .
Aliás, teve o cuidado de se pronunciar sobre as capacidades cognitivas do menor e justificou até as razões por que lhe mereceu reservas o facto do arguido ter chegado a introduzir o pénis no ânus do menor.
A justificação relativamente à realidade dos factos que o tribunal deu como assentes, advém da apreciação crítica que fez da prova, face às regras da experiência comum, não menosprezando a natureza do crime de caris sexual, onde o julgador deve apreciar com ponderação e bom senso, tendo em conta a normalidade como as coisas acontecem neste tipo de crimes.
Concluímos deste modo que o acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado, justificando o tribunal a quo de forma adequada o processo de formação da sua convicção, enunciando os elementos probatórios que lhe serviram de base e a apreciação crítica que fez dos mesmos, com observância da exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, não sofrendo assim da nulidade por falta de fundamentação, prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma legal.
Uma vez dada como definitivamente assente a matéria de facto, importa aferir da adequada qualificação jurídico-penal dos factos e apreciar designadamente se faltam os elementos constitutivos como alega o recorrente.
O arguido foi condenado por um crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º n.º 1 e 177.º n.º 3 do CP,
Pratica o crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º, n.º 1, do CP, na versão anterior à Lei nº 103/2015 de 24/8, «Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo, com menor entre os 14 e 18 anos, mediante pagamento ou outra contrapartida..».
As penas previstas neste preceito são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível, por força do art. 177 nº 3 do CP.
O crime de recurso à prostituição de menores faz parte dos crimes inseridos no Capítulo V dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
O bem jurídico protegido pela incriminação do art. 174.º, do CP é o livre desenvolvimento da personalidade, na esfera sexual, do menor/adolescente entre os 14 e os 18 anos de idade, criando as condições para que esse desenvolvimento se processe de uma forma adequada e sem perturbações, podendo esse desenvolvimento estar em causa quando o menor é levado a praticar o (s) acto (s) sexual (sexuais) de relevo, mediante pagamento ou outra contrapartida, efectuada pelo agente. – cfr. Maria João Antunes e Cláudia Santos, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, 2ª edição, pág. 866 e 867.
No caso dos autos o arguido praticou acto sexual de relevo com o menor que sabia ter entre os 14 anos e os 18 anos de idade.
Acto sexual de relevo será todo o acto praticado, que tendo relação com o sexo (relação objectiva) se reveste de certa gravidade e em que além disso há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais – Cfr. Ac. do STJ 24/10/96, referido por Leal Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado 2.º Vol., pág 441.
Vejam-se ainda os acórdãos da Relação de Coimbra de 25/01/2012, 02/02/2011, 18/01/2009 e 09/07/2008, e do STJ de 07/01/2010 e 09/12/2010, todos disponíveis em www.dqsi.pt.apenas, dos quais constam diversos actos de cariz sexual praticados com menores de 14 anos e idade, susceptíveis de serem classificados como “actos sexuais de relevo”, para efeitos de integrarem objectivamente os elementos integradores de crime de natureza sexual praticados com adolescentes.
A lei não fornece indicação definidora do que deva entender-se por acto sexual de relevo, devendo porém considerar-se como acto sexual de relevo a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo e para justificar a expressão “de relevo” terá a conduta de assumir gravidade, intensidade objectiva e concretizar intuitos e desígnios sexuais visivelmente atentatórios da auto determinação sexual da vítima.
No caso dos autos a factualidade descrita nos pontos 6 a 24 integram manifestamente os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime pelo qual o arguido foi condenado.
Concretamente “tocar no pénis do arguido”, “encostou o pénis no ânus do menor C... e ejacular para o chão”,” friccionar o menor o pénis do arguido até ejacular”, “friccionar o arguido o pénis do menor C... até este ejacular”, são manifestamente actos objectivamente considerados como actos sexuais de relevo, na esteira da jurisprudência e doutrina acima mencionadas.
O arguido sabia a idade do menor, a quem dava explicações, facto que não se questiona.
O menor praticava os actos sexuais aliciado pela promessa de presentes que recebia após a consumação do acto sexual, chegando a receber dinheiro, conforme consta dos pontos 9, 12, da matéria de facto:
«9) Findo o acto, o arguido deu a C... um presente.
12).- Aí este prometia a C... que lhe dava um presente depois do mesmo lhe friccionar o seu pénis até ejacular.
14).- Após a prática do referido acto, o arguido dava sempre ao C... um presente, como por exemplo, um telemóvel, uma máquina fotográfica, livros de orações, imagens de santos e diversas quantias em dinheiro, cujo montante máximo foi de cinco euros».
Estes factos consubstanciam o elemento objectivo do crime tipificado no art. 174.º, n.º 1, do CP, isto é o menor praticava ou sujeitava-se aos actos sexuais a solicitação do arguido mediante contrapartida ou pagamento.
Por outro ledo o arguido era portador de HIV e não informou C... desta condição, praticando sexo sem protecção (facto 16); os familiares do menor e este recearam ter contraído o vírus HIV por contacto sexual (facto 22) e o menor e seus familiares viveram momentos de angústia pelo facto de o arguido ser portador de HIV e não se coibir de ter contactos sexuais com o menor, reinando a incerteza e o pânico, que só o resultado das análises os tranquilizou (factos 23 e 24).
Não obstante o arguido ser portador de HIV não se inibiu de praticar os actos sexuais com o menos, o que fez sempre de forma deliberada e consciente.
Face ao que deixamos exposto, inquestionavelmente que se mostra adequada a subsunção da factualidade dada como provada, ao crime de um crime de recurso à prostituição de menores, p. e p. pelo art. 174.º n.º 1 agravado pelo art. 177.º n.º 3 do CP, não merecendo qualquer censura neste segmento ao cordão recorrido.
f) Medida concreta da pena.
Vejamos agora a medida da pena.
O crime de recurso à prostituição de menores agravado, p. e p. pelo art. 174.º, n.º 1 e 177 n.º 3, do CP, é punido com a pena de prisão de 40 dias a 2 anos e 8 meses de prisão, ou multa de 13 dias a 320 dias.
O arguido foi condenado na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo prazo de duração da mesma, com regime de prova.
Não se questiona a opção da pena de prisão e a suspensão da sua execução.
O arguido entende que a pena deve ser diminuída para o mínimo.
É manifesto o exagero do recorrente, face à extrema gravidade dos factos praticados!
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art. 40.º, n.º 1 e 2 do CP).
A prevenção e a culpa são pois instrumentos jurídicos obrigatoriamente atendíveis e necessariamente determinantes para balizar a medida da pena concreta a aplicar.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração) é a finalidade primeira que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal. - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, pág. 55 e seguintes e Ac. STJ 29.4.98 CJ, T. II, pág. 194.
Na determinação da medida concreta da pena, devemos partir dos limites mínimo e máximo apontados pela moldura penal abstracta, devendo o tribunal ter em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção, conforme os trilhos apontados pelo art. 71.º, n.º 1, do CP.
E a concretização desse critério para determinar a pena concreta que se pretende justa e adequada a cada caso concreto tem desenvolvimento, na ponderação que o tribunal deve ter, de todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal, deponham a favor e/ou contra o agente do crime, conforme art. 71.º, n.º 2, do CP.
E aquele preceito prevê, “nomeadamente”, nas al. a) a f), que o julgador deve ponderar o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, a grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, a motivação do agente, as condições pessoais e económicas do agente, a conduta anterior e posterior ao facto, e a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita.
A lei ao referir que se deve atender nomeadamente àquelas circunstâncias, por serem as mais comuns, mais não diz que o tribunal deve atender a outras ali não especificadas, isto é, a todas as circunstâncias susceptíveis de influenciarem a determinação da pena concreta.
No caso dos autos é elevadíssima a culpa e ilicitude do arguido relativamente aos factos que integram os elementos constitutivos do crime de recurso à prostituição de menores agravado, sendo também elevadíssimas as exigências de prevenção geral nestes casos.
A culpa e ilicitude dos factos são intensas, não só pelo modo de execução dos factos, como pelo longo período de tempo em que foram praticados, abusando o arguido do menor, com que se começou a relacionar dando-lhe explicações a pretexto de colmatar as dificuldades escolares.
As consequências da conduta do arguido na personalidade da vítima são elevadas, não só no sofrimento e perturbação de ordem psicológica enquanto criança e adolescente, como nas angústias provocadas nos familiares que só descansaram que o menor não tinha sido infectado com o vírus HIV.
As sequelas tanto no menor, como nos familiares foram graves.
O arguido agiu com dolo na sua forma mais grave, dolo directo.
A favor do favor do arguido militam o facto de ser delinquente primário e ainda encontrar-se fisicamente debilitado devido a uma neoplasia do intestino e sequelas de três acidentes vasculares cerebrais.
Porém, as circunstâncias agravantes sobrepõem-se de forma acentuada sobre as atenuantes.
Nesta conformidade, não se justifica alteração da pena aplicada.
g) Montante de indemnização.
O tribunal a quo julgando procedente o pedido de indemnização civil, condenou o arguido no pagamento da quantia 10.000,00 €, (dez mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros contados desde a data da decisão.
O recorrente, neste segmento da motivação de recurso, formula o pedido de que em caso de manutenção da condenação, deverá o pedido cível ser reduzido atento a redução e limites impostos pela condenação penal, sem especificar em que termos.
Apreciemos a adequação do montante indemnizatório fixado.
Segundo o art.129.º do CP, a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.
Dispõe do artigo 483º, n.º 1 do Código Civil:
«Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação».
A indemnização que se pretende ver efectivada nos autos emerge de crime contra a personalidade da menor ofendida, a qual beneficia de protecção legal contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral, fundada na responsabilidade subjectiva do demandado, nos termos dos art. 70.º, do CC.
Nos termos do art. 496.º, n.º 1, do Cód. Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
“A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada); por outro lado, a gravidade apreciar-se-à em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado” - Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 2.ª Edição, pág. 486 e 489.
Não há fórmulas concretas ou tabelas para de uma forma matemática se determinar o “quantum” indemnizatório.
Aliás a própria natureza dos danos não se quadunam com tais critérios, o que se conclui de uma simples leitura dos art. 496, n.º 3 e 494.º, do Cód. Civil.
No primeiro preceito acabado de citar, consagra-se que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto.
O facto de se tratar de um julgamento de equidade não impede que se deva atender à justa medida da gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras que o juiz deve seguir, com motivação adequada, o processo lógico através do qual chegou à liquidação equitativa do dano.
O ofendido, como resulta da matéria de facto provada, sofreu danos não patrimoniais irreparáveis, que se traduzem no desequilíbrio e afectação da liberdade de auto-determinação e orientação sexual, bem como no abalo psicológico, angústia e ansiedade que sentiu após saber que o arguido estava infectado com o vírus HIV, sentindo receio e até pânico em ser infectado por este.
O tribunal a quo atendeu à acentuada gravidade das consequências dos danos causados, ao grau de culpabilidade do arguido, o qual agiu com dolo directo e intenso, à condição social e económica do arguido e da condição humilde do lesado.
Foram variáveis que o tribunal a quo teve em consideração, de acordo com o disposto nos art. 496.º, n.º 1 e 2 e 494.º, do CC, não havendo razões para reduzir a módica quantia de 10.000,00 € (dez mil euros) fixada equitativamente para o ressarcimento de tão elevados danos não patrimoniais sofridos pelo ofendido.
