IRelatório.
A...
Recorre do Ac. do TCA de 28.11.2002 que negou provimento ao recurso contencioso que naquele Tribunal movia contra o recorrido:
CHEFE DO ESTADO MAIOR DA ARMADA (CEMA)
E em que pedia a anulação do despacho de indeferimento do ingresso no serviço activo, em regime de dispensa de plena validez.
Ofereceu alegação e formula as seguintes conclusões:
- A)O Acórdão recorrido fundamenta-se em que o recorrente pôde aperceber-se das razões de facto e de direito que levaram à tomada de decisão, além de que a exposição dos fundamentos é também suficiente, clara e congruente. Tal não se verificou, pois quando foi presente à JSN (13-03-90) não era DFA, pelo que esta Junta não podia considerar o recorrente apto para os serviços que dispensassem plena validez. Só foi qualificado DFA em 15.10.90. Depois não lhe é aplicável o n.º 1 dos artigos 7.º do DL n.º 43/76, de 20 de Janeiro, mas sim o art.º 1.º do DL n.º 210/73, de 9 de Maio e a al. a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, o que decorre dos factos dados como provados. É por isso nulo o Acórdão por os elementos do processo imporem um diverso, violando o disposto na al. d) do n.º 1 do artigo 668.º, com vista aos n.ºs 2 e 3 do art.º 659.º e à alínea b) do n.º 1 do art.º 712.º todos do CPC.
- B)Ao recorrente tinha que ser dado o direito de opção pelo serviço activo no regime que dispensa a plena validez ou pela reforma extraordinária, depois de ser qualificado como DFA, como estabelece o art.º 1. do DL 210/73, de 9 de Maio, a alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março e o Acórdão n.º 563/96 do Tribunal Constitucional que proclama que a todos os DFA é reconhecido o direito de opção pelo serviço activo e, não tendo sido dado esse direito ao recorrente, invocando a al. a) do n.º 7 desta Portaria e o DL 134/97, de 31 de Maio, que nada tem a ver com a situação do recorrente e ainda que não recorreu para a Junta de Revisão da Armada, quando não o podia fazer, pois não era DFA, o Acórdão recorrido viola o disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 668.º e o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 659.º e al. b) do n.º 1 do artigo 712, todos do CPC.
A entidade recorrida contra alegou sustentado o decidido e pondo em destaque que o recorrente foi considerado “incapaz para o serviço activo” pelo que não podia gozar do direito de opção, decidido como estava que não detinha qualquer capacidade residual que permitisse o regresso ao serviço activo.
IIMatéria de Facto.
O Acórdão recorrido deu como provado:
- 1)Por despacho de 9Fev90, o V/ALM.SSPA, por delegação do AL.CEMA concordou que as doenças do foro otológico, psiquiátrico e pneumológico foram adquiridas e/ou agravadas em serviço de campanha (cf. Doc. N.ºs 1 e 2, de fls. 26 e 31 dos autos.
- 2)Foi sinistrado em 24.03.1971, na Guiné, tendo sido tratado no Hospital de Bissau e no da Marinha, em Lisboa.
- 3)A seu pedido foi-lhe instaurado processo de averiguações em 8MAI89, MAR90, por desastre em serviço.
- 4)Foi presente à JSN em 2.3.90, que o julgou incapaz para todo o serviço, com 88% de incapacidade, o que foi homologado em 13.03.90.
- 5)Decorrente desse acto teve passagem imediata à situação de reserva extraordinária, nessa mesma data – 13.3.90.
- 6)Posteriormente foi qualificado como DFA por despacho de 15.10.90 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Defesa Nacional (OP/$//19NOV90).
- 7)O recorrente foi graduado no Posto de Sargento Ajudante por despacho de 07.04.95 do Almirante CEMA e, posteriormente no posto de sargento Chefe, por despacho de 27.02.1998, do SSP, por delegação do CEMA, ambos exarados nos respectivos requerimentos (doc.s 8 e 9).
- 8)Em 22.07.99 o Sargento recorrente solicitou ao Almirante CEMA o ingresso no serviço activo, no regime que dispensa a plena validez.
- 9)Na informação n.º 109.99, de fls 49 e 50 o V ALM SSP proferiu, em 18.11.99, o seguinte despacho: 1.« Concordo pelo que julgo de indeferir, com fundamento no expresso em 4 e 5.
2. À consideração do ALM. CEMA » que, por sua vez exarou despacho de concordância, de 22.11.99.
- 10)Na mesma data (22.11.99) no requerimento do recorrente – fls 48 dos autos – foi proferido o despacho impugnado que se transcreve: “Indefiro por o requerente não ter sido julgado apto para o desempenho de cargos ou funções que dispensem plena validez, condição necessária para poder optar pela continuação do serviço activo, ao abrigo do art.º 7.º n.º 1 do DL 43/76, de 20.01 e por não ter recorrido, no devido tempo, da decisão da JSN que o considerou incapaz para todo o serviço.”
- 11)Tal despacho foi comunicado ao recorrente pela nota n.º 469/1S, de 06.12.99, da REP de Reservas e Reformados (doc. De fls. 51 dos autos) e publicada na OP3/23/2DEZ99 (doc. Doc n.º 13 de fls. 52).
IIIApreciação.
A primeira conclusão do recorrente é no sentido de que o Acórdão recorrido é nulo por os elementos do processo imporem um julgamento diverso quanto à falta de fundamentação e quanto ao erro na lei aplicável, conclusão esta que improcede manifestamente porque o erro de julgamento não tem como efeito a nulidade da decisão mas sim a possibilidade de ser revogada em recurso que reconheça as aludidas deficiências.
E, nem são aplicáveis a al. d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, os n.ºs 2 e 3 do art.º 659.º e al. B) do n.º 1 do artigo 712 à sentença que tenha errado na decisão das questões colocadas à sua apreciação por má aplicação do direito aos factos ou por erro de interpretação e aplicação das normas jurídicas pertinentes à situação, como seria aplicação de norma inaplicável e não aplicação da que o recorrente diz ser de aplicar.
Sob a al. B) apresenta o recorrente como conclusão que o Acórdão recorrido teria violado aquelas mesmas normas por virtude de ter aplicado a al. a) do n.º 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março e o DL 134/97, de 31MAI, que nada têm a ver com a situação.
Ao fim e ao cabo o recorrente invoca aqui o mesmo erro de direito de aplicação de normas inaplicáveis que apontara na conclusão primeira ou A), pelo que não existe nulidade alguma, improcedendo assim claramente as conclusões nos termos formais em que vêem formuladas.
Porém, como o recorrente aponta erros de julgamento e o que importa essencialmente é o conteúdo substancial da crítica efectuada ao Acórdão e não o enquadramento jurídico incorrecto que lhe é dado, passamos a conhecer dos eventuais erros de julgamento apontados ao Acórdão.
Argumenta o recorrente que quando foi presente à Junta não era DFA pelo que esta não o podia julgar apto para serviços que dispensassem plena validez e só em 15.10.90 foi considerado DFA, pelo que lhe é aplicável o art.º 1.º do DL 210/73 de 9 de Maio e deveria ter-lhe sido dada a possibilidade de opção pelo regresso ao serviço activo.
Mas esta argumentação encontra uma razão intransponível que está enunciada no despacho recorrido e que é pura e simplesmente esta: a opção pelo regresso aos serviço activo não é aplicável a nenhum DFA que tenha sido considerado incapaz para todo o serviço, isto é sem capacidade residual susceptível de permitir a opção de, aproveitando essa capacidade residual, ser reintegrado no serviço activo.
E, contra esta realidade não valem argumentos formais nem de sucessão de regimes legais sobre DFA. É que o recorrente foi qualificado como DFA na vigência e ao abrigo do DL 43/76 de 10JAN e o DL 134/97 visou dar aos DFA qualificados como tal ao abrigo do DL 210/73 a possibilidade de opção pelo serviço activo que não existia quando foram qualificados, mas sempre com a restrição de apenas poderem obter este efeito os que tivessem alguma capacidade residual de serviço e não os que não tinham aptidão alguma em virtude da gravidade da sua deficiência.
Portanto, a lei posterior ao DL 210/73 não previu em nenhum momento a possibilidade de se alterar a profundidade e gravidade da incapacidade determinada por decisão da Junta de Saúde, a qual passou a ter a estabilidade do acto firme na ordem jurídica. Nem o permitiu a Portaria 162/76, de 24.03.
É que o regime de opção tem de ser entendido à luz do diploma que permite o desempenho de alguns cargos militares, portanto no activo, em aproveitamento das pessoas que embora diminuídas na sua capacidade têm apesar disso condições físicas para desempenhar esses cargos. Tal diploma, o DL 44995, de 24.04.63 previa que fossem submetidos a uma Junta de Saúde que avaliaria a aptidão para cargos que dispensem plena validez. Ora, tendo a Junta de Saúde efectuado essa apreciação e concluído que o requerente não tinha capacidade física que permitisse o seu aproveitamento para qualquer espécie de serviço militar activo e tendo esta constatação ficado firme e imutável por não ter sido impugnada nem alterada, nem permitindo a lei que o seja, é bem de ver que a opção dos DFA pelo serviço activo apenas pode ter lugar quando exista aquela capacidade, o que não sendo o caso do recorrente lhe retira a possibilidade de obter vencimento neste recurso.
E, como a jurisprudência deste STA vem decidindo (Vd. Ac. do Pleno de 12.11.2003, Proc. 48072: “antes da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, da al. a) do n.º 7 da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, não existia norma que previsse a formulação da opção pelo serviço activo por DFA fora dos momentos indicados no artigo 7.º do DL 43/76, de 20.01, designadamente que permitisse a qualquer momento, quando o interessado entendesse e fora do âmbito de uma «revisão do processo», tal como estava prevista naquela Portaria.
Se essa norma não existia antes da declaração de inconstitucionalidade também não passou a existir com ela, pois os efeitos da inconstitucionalidade com força obrigatória geral, definidos no artigo 282.º da CRP consistem apenas na eliminação jurídica retroactiva da norma considerada inconstitucional e repristinação de normas que a norma declarada inconstitucional eventualmente tenha revogado, efeitos estes que podem ser restringidos, nos termos do n.º 4 do mesmo artigo, mas não ampliados.”
Nos termos desta jurisprudência, mesmo para os DFA com alguma capacidade de serviço residual, na falta de regulamentação quanto à forma e momento de optar pelo serviço activo, não pode a Administração, sujeita ao princípio da legalidade, deferir requerimentos de regresso ao serviço activo a militares qualificados como DFA no âmbito de aplicação do DL 43/76, de 20 de Janeiro.
Não resulta, portanto, dos artigos 1.º do DL 210/73 de 9 de Maio, nem do n.º 1 da al. a) do n.º 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março, nenhum direito de opção para o recorrente.
E, também não colhe o vício de falta de fundamentação invocado já que o acto recorrido apresenta fundamentação clara, e o recorrente não demonstra qualquer dúvida sobre a interpretação, diz é que ela é errada, o que já vimos não suceder, e de qualquer modo não configura falta de fundamentação.
De modo que o Acórdão recorrido é de manter com os indicados fundamentos.
