01248/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A questão de saber se o art.º 75.º n.º 1 do CCP deve interpretar-se como comportando a distinção entre as situações, qualidades e características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes e os mesmos items quando relativos às qualificações e características do pessoal que vai prestar o serviço que é objecto da proposta, para concluir sobre a (in)validade de critério de adjudicação que inclua estes últimos, apresenta interesse geral de relevância superior ao comum, atenta a constante aplicação da norma e a indispensável previsibilidade do direito relativo a este quadro legal.

Formação de Apreciação Preliminar Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA: Relatório. A……………………………….., S.A. propôs no TAF de Leiria acção administrativa urgente de contencioso pré-contratual contra Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém e as contra-interessadas ……………… e outras , identificadas nos autos. O TAF julgou a acção improcedente, mas interposto recurso para o TCA, pelo Acórdão de 24.01.2013, a sentença foi revogada e substituída por decisão que julga ilegal o art.º 5.º do programa do concurso anula o contrato por invalidade derivada pelo vício do procedimento e condena a entidade recorrida a reabrir o procedimento definindo os factores de adjudicação com observância do disposto no artigo 75.º do CCP. A Nersant inconformada pede a admissão de recurso excepcional de revista para ver reapreciada a questão de saber se existe o vício apontado pelo Acórdão recorrido quando a entidade adjudicante estabelece como factor de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa a avaliação através da composição da equipa que vai ser afecta à execução do contrato. Como entidade adjudicante tem interesse na pronuncia jurisdicional sobre a legalidade do factor de avaliação independentemente de existir outro recurso em que está em causa também a exclusão da proposta apresentada pela A…………………………… A mencionada questão foi recentemente decidida em sentido divergente pelo Ac. do TCA Sul 09444/12, de 7.2.2013 e o critério referente à avaliação dos meios humanos alocados à execução do contrato é frequentemente adoptado como factor de avaliação integrante do critério de adjudicação. Por esta razão a recorrente sustenta que assume importância jurídica fundamental. E segundo a sua crítica a decisão que entendeu que a avaliação da equipa proposta não respeita à execução do contrato mas a características do concorrente sofre de erro manifesto pelo que é necessária a admissão da revista para uma melhor aplicação do direito. A A……………………. contra alega no sentido de que a norma em questão, o art.º 75.º n.º 1 do CCP, é claro e tem sido aplicado nos TCA de modo praticamente uniforme, que é conforme com a interpretação do Acórdão recorrido, pelo que não é de prever a existência de divergências relevantes no contencioso, de modo que se não justifica a admissão da perspectiva da importância jurídica da questão pela capacidade expansiva da matéria. Quanto ao mais sustenta que a interpretação efectuada no Acórdão é a única correcta. II Apreciação. 1 - Os pressupostos do recurso de revista . O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”. A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito. A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador. A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina. E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade. A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários. Da aplicação ao caso dos autos. O Acórdão recorrido invocando jurisprudência do TJUE como os Acórdãos Beentjes, Concordia; Gesellshaft e Lianakis considerou que não podem ser incluídos nos critérios de adjudicação factores “ligados à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato” como sucede no factor que o art.º 5.º do Programa do Concurso manda observar e valorar em 40%. Esta questão é recorrente nos tribunais administrativos e no P. 0835/13, Ac. desta formação de 23-05-2013 considerou-se: “O Acórdão recorrido decidiu que a valoração da proposta de acordo com os meios humanos e sua qualificação, a alocar à prestação do serviço era o mesmo que estabelecer como factor ou critério de adjudicação das propostas elementos, situações ou qualidades dos concorrentes, sendo que o art.º 75.º do CCP apenas permite que se avaliem aspectos relacionados efectivamente com as propostas apresentadas. Mas, a recorrente contesta frontalmente este entendimento, e propugna uma diferenciação entre situações e qualidades do concorrente e características e qualidades da equipa que a proposta apresenta para efectuar a prestação do serviço. O dissídio sobre este ponto conduziu a um voto de vencido neste Acórdão e a uma decisão do TCA em sentido diferente, na mesma data, no Ac. proferido no P. 9446/12. A questão relativa à decisão de considerar prejudicado o conhecimento da invalidade do contrato, aliás imbricada com questão relativa a saber se o tribunal deve ou não pronunciar a anulação do procedimento e da adjudicação no caso de estar já celebrado e em execução o contrato adjudicado, ….. importa de modo decisivo ao regime da invalidade dos actos de formação dos contratos e de invalidade dos subsequentes contratos. No entanto, esta segunda questão coloca-se apenas no caso de se haver de julgar procedente a impugnação do acto que adjudicou a prestação do serviço à contra interessada. Como resulta do exposto existe um dissídio na jurisprudência do TCA sobre a questão de frequente aplicação prática no comércio jurídico relativo ao aprovisionamento das entidades públicas através de contrato e a controvérsia incide sobre questão jurídica relativa à interpretação e aplicação do art.º 75.º do CCP e dos critérios de adjudicação legalmente admissíveis ou proscritos. Trata-se como é evidente de matéria de primeira linha dos contratos públicos que é de aplicação frequente e sobre a qual o esclarecimento e a previsibilidade do direito são essenciais e urgentes quer para a Administração quer para os particulares. Assim sendo estão preenchidos os pressupostos de admissão da revista de fundamental relevância jurídica e social e de necessidade de intervenção do Supremo para a boa administração da justiça em sentido objectivo”. Também nos Ac. desta formação nos P. 0301/13 3 e 0840/13, em situações idênticas foram admitidos os recursos de revista. Uma vez que a o mérito da questão não foi ainda objecto de decisão pelo Supremo justifica-se a admissão, também pelos mesmos motivos, da presente revista. Decisão: Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA acordam em admitir a revista. Sem custas nesta fase. Lisboa, 13 de Setembro de 2013. – Rosendo Dias José (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.