0901/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em todos os concursos externos de ingresso na função pública será obrigatoriamente fixada uma quota a preencher por pessoas com deficiência (art. 3º do Dec. Lei 29/2001, de 3/2).

II- O provimento é feito por duas fases, sendo primeiro preenchidos os lugares não reservados, pela ordem da lista de classificação final, seguindo-se o preenchimento dos lugares reservados, de entre os candidatos com deficiência que não tenham obtido provimento na primeira fase (8º, 1 do Dec. Lei 29/2001, de 3/2).

III- A forma de provimento acima referida implica que o número de lugares reservados nos concursos para preenchimento dos quadros das escolas do ensino não superior seja aferido em relação a cada Escola e por grupo de docência, na medida em que só é materialmente possível a colocação dos professores em lugares concretos de uma determinada escola e grupo. Não é materialmente possível preencher, em primeiro lugar (como determina o art. 8º, n.º 1 do Dec. Lei 29/2001), os lugares não reservados, sem que estes estejam concretamente individualizados. E não é possível concretizar os lugares reservados e não reservados a não ser reportando-os a cada escola e grupo de docência.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO veio interpor RECURSO DE REVISTA do acórdão do TCA – Norte que, na ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL intentada por B..., manteve a decisão proferida no TAF de Penafiel julgando a referida acção parcialmente provada e anulando o acto de 10-1-2005, do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Educativa, determinando que a situação do autor fosse analisada à luz do do art. 3º, n.º 1, do Dec. Lei 29/2001, de 3 de Fevereiro, considerando a existência de duas vagas para candidatos portadores de deficiência, das 34 postas a concurso para o grupo de docência 10.

Em síntese concluiu o seguinte:

- o acórdão fez uma errada aplicação do direito, procedendo a uma interpretação legal inaceitável por considerar que o concurso externo para provimento de Educadores de Infância e Professores do Ensino Básico e Secundário, cria um conjunto de vagas globais de âmbito nacional, através das vagas existentes em cada quadro da escola;

- o concurso de docentes é centralizado nos serviços do Ministério da Educação.

- todavia, as vagas postas a concurso destinam-se a preencher os quadros das escolas do ensino não superior e são apuradas por estabelecimentos de ensino e por grupo de docência, de acordo com o estipulado nos art. 19º, 21º e 25º do Estatuto da Carreira Docente aprovado pelo Dec. Lei 139/A/90 (com as alterações introduzidas pelos Dec. Leis 105/97 e 1/98) em conjugação com o art. 1º do Dec. Lei 407/89 e art. 5º do Dec. Lei 35/2003.

- não fazendo sentido a extrapolação que o acórdão recorrido fez ao tomar como referência as 34 vagas existentes no todo nacional, para a partir daí, calcular o número de lugares a preencher por pessoas com deficiência e por aplicação do disposto no art. 3º do Dec. Lei 29/2001, concluir pela existência de 2 lugares reservados a candidatos com deficiência, como se se tratasse de um quadro único de âmbito nacional;

- é por referência ao número de lugares de quadro de escola e grupo de recrutamento postos a concurso, que tem de ser determinada a quota de emprego a pessoas com deficiência.

Respondeu o recorrido pugnado pela manutenção do acórdão.

A revista foi admitida.

Neste Supremo Tribunal Administrativo a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, notificada nos termos e para os efeitos do art. 146º, 1, do CPTA, veio dizer que “a seu ver deverá ser mantida a interpretação dos preceitos legais aplicáveis ao caso – art.s 3º do Dec.Lei 29/2001, de 3/02, 19º, 21º e 25º do ECD e 1º do Dec. Lei 407/89, de 16/11 – efectuada no acórdão recorrido, pelos fundamentos que constam do mesmo”.

Colhidos os vistos foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

1.º Em 27 de Março de 2004, o A., com Licenciatura em Ciências Religiosas, candidatou-se ao grupo de docência com o código 10 (cfr. fls. não numeradas do PA).

2.º No verbete do formulário de candidatura o A. foi ordenado no código de grupo 10, com o n.º 88 e a graduação de 18,5 (cfr. fls. não numeradas do PA).

3.º Em 15 de Junho de 2004 o A. apresentou reclamação, dizendo que (por excerto), «Concorro ao Abrigo do DL 29/2001, de 3 de Fevereiro.» - (cfr. fls. não numeradas do PA).

4.º Em 2 de Setembro de 2004 o R. divulgou a Lista de Colocação em Lugares de Quota Reservada (ao abrigo do DL 29/2001), onde não consta qualquer candidato colocado no grupo de docência 10 (cfr. fls. não numeradas do PA).

5.º Sobre a Informação N.º 59/DSAJC/2005, de 5 de Janeiro, foi proferido no dia 10 de Janeiro de 2005 o despacho de indeferimento do recurso hierárquico interposto pelo ora A., em 9 de Setembro de 2004 (cfr. fls. 69 a 78 dos autos) - acto impugnado.

6.º O A. é portador de uma incapacidade de 75,5% (cfr. fls. 18 dos autos).

7.º Em 7 de Março de 2004 o A. obteve a declaração escrita de concordância do Bispo do Porto para se poder candidatar ao concurso de professores para o ano escolar de 2004-2005, a lugares integrados na Diocese do Porto (cfr. fls. 23 dos autos).

2.2. Matéria de Direito

A questão que vem colocada é relativa à interpretação do regime jurídico do preenchimento da quota reservada aos candidatos portadores de deficiência, no âmbito dos concursos de Educadores de Infância e Professores dos Ensinos Básico e Secundário.

Questão que, em termos concretos, radica na resposta a uma das seguintes alternativas:

(i) a quota é aferida em função da totalidade do número de vagas por grupo de docência;

(ii) a quota é aferida em função do número de vagas e grupo de docência de cada escola.

O Tribunal Central Administrativo entendeu que a referida quota deve ser calculada em função da totalidade do número de vagas, refutando a argumentação do réu, nos termos seguintes:

“(…)

Na verdade, a interpretação pretendida pelo recorrente – de que o apuramento das vagas para o concurso em causa (de ingresso, externo) não é realizado pelo todo nacional, pelo todo do sistema educativo, mas antes por estabelecimento de ensino e por grupo de docência, de acordo com as vagas de cada escola

o que se retiraria do disposto nos arts. 19º-., 21º- e 25º- do ECD – Dec. Lei 139-A/90, de 28 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Dec. Lei 105/97, de 29/4 e 1/98, de 2 de Janeiro

levaria a que por via dessa interpretação, pese embora estarem a concurso 34 vagas, ainda que no todo nacional, porque cada escola não teria mais que duas vagas a preencher, no grupo de código 10 – Educação Moral e Religiosa Católica - não tivesse aplicação a legislação constante do Dec. Lei 29/2001, de 3 de Fevereiro – diploma legal que, estabelecendo o sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência, com um grau de incapacidade igual ou superior a 60%, na administração pública, dá corpo ao previsto na Lei de Bases da Prevenção, da Reabilitação e Integração das Pessoas com Deficiência – Lei 9/89, de 2/5 – instituindo uma quota obrigatória para os concursos externos de ingresso na função pública em que o número de lugares postos a concurso seja superior a 10 e definindo regras especiais para os concursos em que o número de lugares a preencher seja inferior a 10, nos termos do respectivo Preâmbulo e que o artº-. 3º- objectiva, preceituando que “1 – Em todos os concursos externos de ingresso na função pública em que o número de lugares postos a concurso seja igual ou superior a 10, é obrigatoriamente fixada uma quota de 5% do total de número de lugares, com arredondamento para a unidade, a preencher por pessoas com deficiência. 2. Nos concursos em que o número de lugares a preencher seja inferior a 10 e igual ou superior a três, é garantida a reserva de um lugar para candidatos com deficiência”

É nosso entendimento que a harmonização de todas as normas legais a convocar para esta matéria – do ECD e do Dec. Lei 29/2001 – passa pelo entendimento de que importa interpretá-las no sentido de privilegiar a inserção de cidadãos deficientes (no caso com 60% ou mais de incapacidade), dando-lhe a pertinente e necessária relevância, o que nos leva a concluir pela incorrecta aplicação do artº-. 3º- do Dec. Lei 29/2001 pelo recorrente.

A aplicação destas normas tem de se coadunar, por um lado, à natureza global, nacional do concurso, e, por outro, ao número de lugares de cada escola, permitindo que, dando cumprimento ao seu propósito, sejam colocados deficientes, se preenchidos todos os requisitos legais, em lugares de escola para os quais concorreram, ainda que com menos de 3 lugares.

Isto é, concorrendo um cidadão deficiente

como era o caso do recorrente, sendo manifestamente despiciendo dizer-se que o grupo de código 10 – EMRC é uma disciplina residual

desde que exista vaga numa das escolas para as quais concorreu, não tendo obtido ainda colocação a quota obrigatória de 5% do total do número de lugares – no caso dois lugares, número resultante da aplicação ao caso dos autos do nº-.1, última parte, do artº-. 3º- do Dec. Lei 29/2001 – tem prioridade na colocação pretendida”

Neste recurso, o Ministério da Educação insurge-se contra a interpretação do acórdão por entender que a mesma não tem apoio na letra da lei (conclusão 21ª), e por conduzir a uma impossibilidade de execução do decidido, pois os docentes são colocados ao abrigo das preferências manifestadas, nos termos do disposto no art. 12º do Dec. Lei 35/2003, sendo que o recorrido apenas se candidatou a escolas dos concelhos pertencentes ao distrito e diocese do Porto. Assim caso não exista qualquer vaga nas preferências manifestadas pelo recorrido, fica sem saber qual a escola em que o mesmo deverá ser colocado (conclusões 22ª a 24ª).

Vejamos, antes de mais as disposições especialmente aplicáveis.

O art. 3º do Dec. Lei 29/2001, de 3 de Fevereiro, tem a seguinte redacção:

“Artigo 3.º

Quota de emprego

1- Em todos os concursos externos de ingresso na função pública em que o número de lugares postos a concurso seja igual ou superior a 10, é obrigatoriamente fixada uma quota de 5% do total do número de lugares, com arredondamento para a unidade, a preencher por pessoas com deficiência.

2- Nos concursos em que o número de lugares a preencher seja inferior a 10 e igual ou superior a três, é garantida a reserva de um lugar para candidatos com deficiência.

3- Nos concursos em que o número de lugares a preencher seja de um ou dois, o candidato com deficiência tem preferência em igualdade de classificação, a qual prevalece sobre qualquer outra preferência legal.

4- O disposto no presente artigo não se aplica aos concursos de ingresso nas carreiras com funções de natureza policial das forças e serviços de segurança e do Corpo da Guarda Prisional.”

O art. 8º do Dec. Lei 29/2001, diz-nos, por seu turno, que o preenchimento das quotas é feito nos termos seguintes:

“1- O provimento faz-se em duas fases, sendo primeiro preenchidos os lugares não reservados, pela ordem da lista de classificação final, seguindo-se-lhe o preenchimento dos lugares reservados, de entre candidatos com deficiência que não tenham obtido provimento na primeira fase, de acordo com a respectiva graduação.

2- No caso de não haver candidatos com deficiência admitidos ou aprovados em número suficiente, os lugares reservados a que se referem os n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º podem ser preenchidos nos termos da primeira parte do número anterior.

Uma interpretação literal dos citados preceitos leva-nos a crer que o provimento das quotas destinadas a portadores de deficiência, deve ser feita depois de uma importante divisão entre quotas reservadas e não reservadas. Com efeito, a reserva das quotas, como decorre do n.º 1, do citado art. 8º, deve ser suficientemente concretizada, a ponto de ser possível preencher, numa primeira fase, os lugares não reservados. Só desse modo os candidatos portadores de deficiência podem ser colocados, na 1ª fase, em condições de igualdade, nas quotas não reservadas – isto é, nos lugares concretos das escolas para onde concorreram.

Ora, esta divisão entre lugares reservados e não reservados não pode ser feita em abstracto, mas sim em concreto, isto é, relativamente a cada escola e grupo de docência. Não é materialmente possível reservar, em abstracto, 2 das 34 vagas; não é materialmente possível preencher 32 vagas, sem saber em que escolas concretas vão ser colocados os 32 professores (nas vagas não reservadas). Por isso, a divisão entre vagas reservadas e não reservadas – para obedecer às regras de provimento acima referidas - só pode ser feita tendo em atenção cada escola concreta. Só desse modo é possível reservar, dentro de cada escola, uma quota para preenchimento na 2ª fase do procedimento a que alude o art. 8º do Dec. Lei 29/2001.

Esta interpretação – acolhida e sustentada pelo Ministério da Educação – para além do apoio literal acima demonstrado está de acordo com a finalidade do Dec. Lei 29/2001, de 3/2, que é sem dúvida a de descriminar positivamente os candidatos portadores de deficiência, em função do número de vagas posta a concurso: quando o número de vagas reservadas seja idêntico, quer seja apurado em função do quadro de cada escola, ou dos números de vagas nacionais – o que acontece sempre que o número de vagas de cada escola seja de, pelo menos, 10, uma vez que 5% de cada parte será igual a 5% da totalidade das vagas; quando o número de vagas de cada escola for igual ou superior a três também se garante a reserva de um lugar em cada escola; nos casos em que cada escola tenha um ou dois lugares a preencher, ainda se cumpre a finalidade da lei, pois aí o candidato com deficiência é positivamente descriminado através da “preferência em igualdade de classificação”.

Deste modo, ou melhor, só deste modo, é possível dar cumprimento ao disposto no art. 3º e no 8º do Dec. Lei 29/2001, de 29 de Fevereiro, ou seja, reportar a reserva em concreto, ao quadro de cada escola e permitir que sejam definidas as quotas reservadas: nas escolas em que o número de vagas seja inferior a três, os candidatos com deficiência serão providos, nos termos do aludido art. 3º, n.º 3, com preferência em igualdade de classificação.

Daí que não tenha base legal a interpretação acolhida no TAF e no TCA pretendendo determinar as quotas reservadas em função do todo nacional. Tal interpretação tornaria impossível, como vimos, o cumprimento do art. 8º, quanto ao modo de preencher as quotas: sem saber em concreto onde localizar as vagas reservadas, não era possível preencher numa 1ª fase os demais lugares, como é óbvio.

Por outro lado, não é exacto o argumento do TCA, segundo o qual a interpretação sustentada pelo Ministério da Educação levaria a que “pese embora estarem a concurso 34 vagas, ainda que no todo nacional, porque cada escola não teria mais do que duas vagas a preencher no grupo de código 10 (…) não tivesse aplicação a legislação constante do Dec. Lei 29/2001, de 3 de Fevereiro” (fls. 335).

Como vimos, se em cada escola houver uma ou duas vagas, os candidatos portadores de deficiência poderão concorrer a cada uma dessas escolas, com a preferência constante do art. 3º, n.º 3 do Dec. Lei 29/2001, de 3/2. Ou seja, o Dec. Lei 29/2001, de 3/2 continua a ser respeitado, na medida em que apesar do restrito número de vagas em cada escola, permite uma discriminação positiva do portador de deficiência.

Deste modo o acórdão do TCA não pode manter-se uma vez que as quotas reservadas a cidadãos com deficiência devem ser sempre reportadas a vagas concretamente demarcadas, o que só é possível se tal for feito relativamente a cada escola ou quadro especialmente demarcados.

Contudo, no caso dos autos a matéria de facto dada como provada não permite decidir a causa. Na verdade, embora se tenha por assente que o número de vagas por escola no grupo com o Código 10 não era superior a duas, este facto nem sequer for dado como provado no local sistematicamente adequado; também não se deu como provado (nem como não provado) se, nas escolas para onde concorreu o ora recorrido foi, ou não tomada em atenção a preferência resultante do art. 3º, n.º 3 do Dec. Lei 29/2001, de 3/2; também não se deu como provado qual o número de vagas existentes em todo o país e em que escolas; do mesmo modo não se deu como provado se, nas escolas para onde concorreu o ora recorrido, havia alguma vaga no grupo com o Código 10.

Impõe-se, assim, ordenar a baixa do processo ao Tribunal Central Administrativo – Norte para que este Tribunal, com competência para julgamento e ampliação da matéria de facto, profira novo acórdão em conformidade com o regime jurídico acima definido.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso revogar o acórdão do TCA Norte e ordenar a baixa dos autos para ampliação da matéria de facto e julgamento da causa de acordo com o regime jurídico acima definido.

Sem custas neste Supremo Tribunal.

Lisboa, 2 de Abril de 2009. - António Bento São Pedro (relator) - João Manuel Belchior - Edmundo António Vasco Moscoso.