IIIFundamentação
III.1. Matéria de facto provada
Com interesse para a decisão da causa, resultam provados os seguintes factos:
- 1.AA, NIPC ... e sede na ..., é uma sociedade por quotas com objeto social de “…”, e capital de €30.000,00.
- 2.A forma de obrigar a Arguida é com a assinatura do gerente a) BB e b) do gerente CC em conjunto com a do gerente BB.
- 3.A Arguida é titular da exploração do estabelecimento denominado “AA”, sita na ...
- 4.No dia ... de ... de 2024, pelas 16.49horas, no estabelecimento referido em 3. verificou-se a ocupação do espaço público com a instalação de uma esplanada, com estrado de madeira, com aproximadamente 14m2, em frente à ..., no ...
- 5.A Arguida instruiu procedimento de licença de ocupação do espaço público com esplanada sob o n.º ..., tendo o mesmo pedido sido indeferido a ........2023, com fundamento no parecer desfavorável do ....
- 6.À data da fiscalização, a titular da exploração do estabelecimento não possuía licença de utilização do espaço público para a esplanada.
- 7.A Arguida, ao proceder à ocupação do espaço público, com instalação de esplanada, sem o necessário licenciamento municipal, adotou tal conduta sabendo da necessidade de licenciamento da ocupação do espaço público.
- 8.Ainda assim, a Arguida não se absteve de proceder à ocupação do espaço publico com a instalação da esplanada, aceitando o risco da sua conduta e conformando-se.
- 9.A Arguida foi já condenada, através de decisão de .../...-2021, de …/2022, por ocupação do espaço público com estrado em madeira.
- 10.Após a fiscalização, a Arguida manteve a esplanada a funcionar.
- 11.A Arguida intentou procedimento cautelar, tendo sido deferido a parte da suspensão da eficácia da remoção coerciva da esplanada em causa.
III.2. Matéria de facto não provada
Com interesse para a decisão da causa não ficaram por provar quaisquer factos.
III. 3. Fundamentação da matéria de facto
As respostas dadas pelo Tribunal aos factos supra referidos fundamentaram-se na convicção advinda do exame crítico dos documentos juntos aos autos, nomeadamente o auto de contra-ordenação, bem como a não colocação em dúvida, por parte do Arguido, da falta de licença no dia da fiscalização.
De facto, e apesar das declarações do legal representante da Arguida em sede de audiência de julgamento, tentando transmitir que não saberia que não podia ter a esplanada a funcionar, resulta desde logo evidente dos pontos 36 a 39 da impugnação apresentada que a Arguida sabia que não tinha licença válida e, ainda assim, decidiu mantê-la enquanto tentava “regularizar a ocupação do espaço público em causa”.
Teve, ainda, o Tribunal em consideração as fotografias juntas a fls. 7 e 8 dos autos, e os documentos juntos com a impugnação a fls. 210/214.
Por outro lado, resultou do facto de o Arguido já ter antecedentes contra-ordenacionais, atinentes à ocupação do espaço público, que este sabia da necessidade de obter a licença em causa.
No que respeita ao procedimento cautelar referido no ponto 11, atendei o Tribunal às decisões judiciais a 09.07.2025, de onde resultou que foi deferido o pedido de suspensão do ato administrativo de remoção coerciva da esplanada.
IVDireito
Foi a Arguida condenada pela prática de uma contra-ordenação relativa à utilização do espaço público, sem cumprimento dos requisitos necessários, prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 6.º, alínea a), 53.º e 55.º, n.º 1, alíneas a) e n.º 2, todos do Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ....
O Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ...6 aplica-se, entre outras situações, e ao que ao caso releva, à “instalação de mobiliário urbano no ...”, segundo o artigo 2.º do diploma em causa.
Entende-se por “ocupação do espaço público”, nos termos do referido regulamento, no seu artigo 4.º, n.º 4, “qualquer implantação, ocupação, difusão, instalação, afixação ou inscrição, promovida por equipamento urbano, mobiliário urbano, suportes publicitários ou outros meio de utilização do espaço público, no solo, espaço aéreo, fachadas, empenas e coberturas de edifícios”.
Já no n.º 9 do referido artigo encontramos a definição de mobiliário como “todo o equipamento instalado ou apoiado no espaço público que permitam um uso, prestem um serviço ou apoiam uma atividade, designadamente quiosques, bancas, esplanadas e seus componentes, palas, toldos, alpendres, bancos e abrigos de transportes públicos”
No artigo 6.º, n.º 1, do referido diploma, estabelece-se que “em caso algum é permitido qualquer tipo de publicidade ou outra utilização do espaço público constante deste Regulamento, sem prévio licenciamento, autorização a emitir pela Câmara Municipal, ou comunicação à mesma, nos termos legalmente previstos”.
Em primeiro lugar, cumpre referir que, ao contrário do alegado pela Arguida, a instalação da esplanada não se bastava com a comunicação prévia, na medida em que a mesma não cumpre os requisitos para estar isenta de licença, nos termos do disposto no artigo 19.º, n.º 10 do diploma em causa.
De facto, estabelece tal normativo que:
“Não se encontra sujeita a licenciamento, mas deve ser objeto de mera comunicação prévia ao Município, através do “Balcão do Empreendedor”, gerido pela AMA, IP, a ocupação do espaço público que se revista das seguintes características e a localização do mobiliário urbano respeitar os seguintes limites:
(…)
i) Quando a sua instalação for efetuada na área contígua à fachada do estabelecimento e não exceder a largura da mesma”.
A esplanada em causa não se encontra em exclusivo na largura da fachada do estabelecimento comercial, antes se encontrando em frente a uma igreja, pelo que é necessária a licença prévia da Câmara, licença essa, aliás, que a Arguida havia pedido em anos anteriores.
No que concerne à tentativa da Arguida, à data da fiscalização, em solucionar a situação, realizando novo pedido de licença, e ainda sem ter sido notificada para a remoção coerciva, a verdade é que tal pedido demonstra que a Arguida sabia da ilegalidade da manutenção da esplanada, decorrendo das obrigações do titular da licença, nos termos do artigo 30.º do referido Regulamento, que este tem a obrigação de repor a situação existente, finco o prazo da licença, o que não ocorreu.
Assim, para o preenchimento do tipo contra-ordenacional não era necessária qualquer decisão de remoção coerciva, mas antes a inexistência de licença válida.
Ora, o incumprimento da obtenção de licença constitui contra-ordenação com coima no valor de €3.280,00 a €9840,00.
Deste modo, face à esplanada existente no estabelecimento a ........2024, com as características descritas no ponto 4. da matéria de facto provada, e sem que o Arguida tivesse obtido a necessária licença devida pela ocupação do espaço público, dúvidas não subsistem do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito contra-ordenacional, na medida em que, tendo já sido condenada por idêntica atuação, não se pode invocar qualquer desconhecimento quanto ao procedimento.
Deve ser, por isso, mantida a condenação pela prática da contra-ordenação em causa.
Da medida da coima
Esatabelece o artigo 18.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas7 que “a determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação”.
Quanto ao critério da gravidade da contra-ordenação existe uma relação direta entre a gravidade do facto e a quantificação da anti-sociedade, para além de que toda e qualquer sanção só cumpre eficazmente as suas finalidades de orientação de condutas e de eliminação de infrações, quando há proporcionalidade entre a gravidade do facto e a sanção.
No caso em apreço, aplicou a entidade administrativa a coima de €5.000,00.
Cumpre salientar que a existência de antecedentes contra-ordenacionnais sendo evidente o proveito com a prática do ilícito contra-ordenacional, na medida em que resultou das declarações do legal representante da Arguida que os clientes do estabelecimento utilizam, preferencialmente, a esplanada.
Ademais, a situação de manutenção da esplanada, sem licença válida, ainda semantém.
Em face do exposto, sopesando todos os elementos explanados, entende-se adequado e apropriado com tais parâmetros alterar a medida da coima aplicada pela entidade administrativa.
Ora, prescreve o artigo 51.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas que quando a reduzida gravidade da infração e da culpa do agente o justifique, pode a entidade competente limitar-se a proferir admoestação.
No caso concreto, e apesar de peticionado pela Arguida, face à existência de antecedentes contra-ordenacionais e manutenção da situação, torna-se inviável a aplicação de tal sanção, devendo manter-se, na íntegra, a decisão administrativa.
Por tudo o exposto, impõe-se a improcedência da presente impugnação judicial».
INCIDÊNCIAS PROCESSUAIS COM RELEVO PARA A DECISÃO
No seio dos autos de recurso de contraordenação nº 5447/24.4T9SNT, referente à decisão administrativa em causa nestes autos (proferida em 25 de novembro de 2024 pela ...), que correram termos no Juízo Local de Pequena Criminalidade de Sintra, Juiz 1, foi proferida sentença, em 18.10.2024, que declarou a nulidade da decisão administrativa, determinando a “remessa de certidão dos autos à entidade administrativa a fim de que, eventualmente, seja proferida nova decisão com a sanação da referida nulidade, nos termos supra expostos”.
Como consta nessa sentença de 18.10.2024, a nulidade radicou na “falta de factos que concretizem o elemento subjetivo da contra-ordenação imputada à Arguida, nomeadamente à falta de licença, na medida em que não se afere, da descrição efetuada na decisão administrativa, os factos concretos que levam ao preenchimento do tipo subjetivo”.
FUNDAMENTAÇÃO
1. Da nulidade da decisão administrativa por violar o direito de defesa da recorrente
De acordo com a recorrente, quando a entidade administrativa aditou à decisão os factos referentes ao elemento subjetivo, estava obrigada a notificar, novamente, a Respondente para exercer o seu direito de defesa e, se necessário, requerer a produção de prova.
Conclui até que «o preenchimento dos elementos subjetivos do tipo e a graduação da culpa efetuada em sede de decisão final constitui uma alteração substancial dos factos, na medida em que resulta do aditamento à acusação de factos suscetíveis de integrar, total ou parcialmente, os elementos do tipo subjetivo necessários à existência do tipo ilícito, e, nessa medida, determina a nulidade da acusação por violação do disposto nos artigos 2.º e 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), inconstitucionalidade essa que aqui expressamente se invoca nos termos legais».
A sentença recorrida, que analisou esta questão, expendeu que:
«Alegou a Arguida que, após decisão do Tribunal no âmbito do processo n.º 5447/24.4T9SNT, deveria ter-lhe sido concedido novo prazo de defesa, previamente à nova tomada de decisão com sanação dos vícios apontados à decisão anterior.
Segundo o artigo 50.º do RGCO “não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
Nesta medida, e à luz do mencionado artigo, o arguido tem o direito de se pronunciar acerca da contra-ordenação e acerca da sanção que lhe caberá, tendo, ainda, a possibilidade de “requerer a prática de diligência relevantes para a sua defesa” em termos equiparados ao inquérito em processo penal.
Deste modo, o direito do arguido aqui em causa não se limita “à possibilidade de o arguido ser ouvido, (…) abrangendo também o direito de intervir no processo, apresentando provas e requerendo diligências”.
Assim, o que a norma constante do artigo 50.º impõe é que seja dado conhecimento ao arguido dos factos que lhe são imputados, antes de proferir a decisão, dando-lhe possibilidade de responder e solicitar diligências de prova, sendo que a “sua não equiparação ao processo penal confere uma maior maleabilidade na conformação concreta das garantias constitucionais o que corresponde à menor ressonância ética do ilícito contra-ordenacional por contraposição ás rigorosas exigências de determinação válidas para o elícito penal”.
Nesta medida, a autoridade administrativa pode notificar o arguido para exercer o seu direito por escrito ou permitir que o faça de forma oral, decidindo, posteriormente se as diligências por aquele requeridas devem ou não ser realizadas.
No entanto, competindo “à autoridade administrativa proceder à investigação e instrução, finda a qual arquivará o processo ou aplicará uma coima”, caso a mesma rejeite “diligências de prova, aquela autoridade terá de justificar o facto em cumprimento do principio da legalidade, do próprio direito de defesa e da fundamentação das decisões”.
No caso concreto, e no âmbito da decisão judicial anterior, foi decretada a nulidade da decisão administrativa e dos atos subsequentes, remetendo-se novamente os autos a tal entidade para sanação.
Ora, a notificação realizada à Arguida, em momento prévio à primeira decisão, nos termos do disposto no artigo 50.º do RGCO encontra-se válida e eficaz, inexistindo qualquer obrigação da entidade administrativa em proceder à sua repetição.
De facto, o decretamento da nulidade prendeu-se com a falta de concretização factual relativa ao elemento subjetivo do tipo contra-ordenacional, sendo que tal concretização não é exigida em momento prévio à decisão, nomeadamente no auto de contra-ordenação.
Assim, a sanação do vicio anteriormente apontado, com inclusão de nova matéria factual, em cumprimento da decisão judicial, não coloca em causa qualquer direito de defesa da Arguida, podendo sempre responder e pronunciar-se quanto a tais factos em sede de impugnação judicial, como fez.
Assim, improcede o alegado pela Arguida».
Vejamos:
O artigo 50º do RGCO dispõe que “não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre”.
Na situação que nos ocupa, houve uma primeira sentença que declarou a nulidade da decisão administrativa, determinando a “remessa de certidão dos autos à entidade administrativa a fim de que, eventualmente, seja proferida nova decisão com a sanação da referida nulidade”. Essa nulidade consistia na falta da descrição de factos que concretizassem o elemento subjetivo da contraordenação imputada à ora recorrente.
A sentença determinou, assim, a sanação dessa nulidade, com a prolação de nova decisão administrativa que contivesse o elemento subjetivo da contraordenação.
Ora, a mera descrição, na decisão administrativa, do elemento subjetivo da infração (no caso, o dolo) não altera a contraordenação que antes já era imputada nem inova quanto às sanções em que a recorrente incorre (cfr. artigos 6º e 55º do Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ..., aprovado pela ... em ... de ... de 2011).
Seguindo de perto o acórdão desta secção de 09.11.2021, relatora Sandra Oliveira Pinto, processo 1428/19.8T8CSC.L2, publicado na dgsi:
«Por força do disposto no artigo 41º, nº 1 do RGCO, que tem por epígrafe «direito subsidiário», sempre que o contrário não resulte deste diploma, “são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal”. Decorre deste dispositivo a afirmação de que o Código de Processo Penal é direito subsidiário relativamente ao processo das contraordenações, o que pressupõe o recurso às soluções normativas daquele código sempre que se constate a inexistência de solução própria nos quadros do regime específico das contraordenações. A importação das soluções daquele código não é, contudo, direta, devendo passar sempre que necessário por um processo de adaptação aos princípios e às soluções processuais próprias do Direito das Contraordenações, de forma a salvaguardar a harmonia do processo e a afastar disjunções que podem afetar a aplicação do direito. Nas situações em que se constate a necessidade de recorrer às soluções do direito subsidiário impõe-se, pois, ao intérprete o cuidado de avaliar previamente as soluções do processo penal e a sua articulação com as especificidades do processo das contraordenações, de forma a respeitar os valores acima referidos, em conformidade com o comando legal “devidamente adaptados”, constante daquela norma “eventualmente reconstruídos para além da sua literalidade de forma a respeitarem a organização, os valores e as finalidades do regime processual e substantivo do DMOS”. Só através deste processo de adaptação é possível salvaguardar a autonomia do processo das contraordenações face ao processo penal e respeitar os princípios e os valores que inspiram as especificidades das soluções processuais que consagra.
Sendo comum referir-se a estrutura do processo contraordenacional como correspondendo a duas fases distintas, uma administrativa e outra judicial, não é, porém, adequado fazê-las corresponder ao processo penal, identificando-as, designadamente, com as fases de inquérito e de julgamento.
De facto, concebido o Direito das Contraordenações como um instrumento de intervenção administrativa de natureza sancionatória no sentido de dar maior eficácia à ação administrativa, o núcleo fundamental dos poderes sancionatórios, quer ao nível da iniciativa processual, quer ao nível decisório propriamente dito, é atribuído à Administração, relegando a intervenção judiciária para um nível de subsidiariedade. Incumbe deste modo à Administração o conhecimento das infrações e o respetivo sancionamento, sendo os tribunais chamados apenas a intervir pela via do recurso de impugnação, em caso de discordância dos condenados relativamente às decisões proferidas, em primeiro nível, pela Administração. Os tribunais intervêm igualmente em sede de execução das coimas emergentes das decisões condenatórias, quando não sejam pagas voluntariamente, e em caso de discordância de medidas de natureza transitória tomadas pela Administração ao longo do processo (artigo 55º do RGCO). Costuma falar-se em fase administrativa do processo para designar a intervenção administrativa no mesmo – que vai da notícia da infração à decisão propriamente dita, prevista no artigo 58º do RGCO – e em fase do recurso de impugnação, para designar o conjunto de atos processuais que vão da interposição do recurso à decisão do mesmo nos tribunais (artigos 62º e ss. daquele regime). Na fase administrativa do processo relevam três conjuntos de atos relevantes na ordenação do processo. Assim, um primeiro momento do processo que vai da notícia da infração ao cumprimento do artigo 50º; os atos subsequentes à intervenção prevista nesta norma agrupam uma segunda fase do processo, seguindo-se, por último, a decisão final.
As autoridades administrativas assumem, deste modo, as tarefas inerentes ao impulso processual que no Código de Processo Penal estão a cargo do Ministério Público, mas incumbe-lhes igualmente a competência decisória do processo. De facto, conforme referem Figueiredo Dias e Costa Andrade, “O processo administrativo de carácter sancionatório referente às contraordenações é, neste sentido, uno e comandado por uma única entidade: em regra um ente administrativo”.
A dimensão administrativa do processo, vulgarmente designada por fase administrativa, não pode deste modo ser concebida como as fases preliminares de um processo penal, onde o recurso de impugnação ocuparia o espaço que o processo penal atribui à audiência de julgamento.
Aquela fase enquadra o exercício dos poderes sancionatórios da administração pública de modo pleno, sendo as decisões proferidas exequíveis, caso não sejam impugnadas, circunstância que tem particular relevo na determinação da dimensão do contraditório exigível para este procedimento. O processo das contraordenações não visa deste modo selecionar de acordo com critérios predefinidos os casos que são submetidos a julgamento perante um tribunal, o que é a função das fases preliminares (inquérito e instrução) do processo penal. Também não é possível equiparar a fase inicial do processo, até ao cumprimento do artigo 50º do RGCO, ao inquérito do processo penal comum, e a fase subsequente ao cumprimento daquele dispositivo, como uma forma de instrução com o sentido que aquela fase têm no contexto das fases preliminares do processo penal. Embora na fase inicial se proceda a uma recolha das provas que existem sobre o facto potencialmente integrador de uma contraordenação e nesse sentido tem alguma semelhança com o inquérito, o cumprimento do artigo 50º do RGCO não assume no contexto do processo a natureza de um ato decisório relativo à submissão a julgamento perante um tribunal. Do mesmo modo, o momento do processo posterior ao cumprimento daquele dispositivo não pode ser entendido como uma forma de impugnação da decisão acusatória. Esta realidade projeta-se na ponderação exigida pelo artigo 41º, nº 1, do RGCO para a adequação das normas próprias do processo penal ao processo das contraordenações, criando particulares dificuldades na transposição de soluções próprias do processo penal para esta forma de processo.
Neste contexto, é particularmente relevante que ao arguido seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados – o que corresponde ao exercício do direito de defesa previsto no artigo 50º do RGCO.
O Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 573/2011, de 15.11.2011, pronunciou-se a propósito da questão, nos seguintes termos: “O Tribunal Constitucional tem vindo a salientar que, no domínio do processo contraordenacional, não se verifica uma estreita equiparação entre esse ilícito e o ilícito criminal, face à menor ressonância ética do primeiro, o que o subtrai às mais rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal.
A propósito da crescente aproximação do direito contraordenacional ao direito penal, Frederico de Lacerda da Costa Pinto salienta que o essencial é a existência de uma dogmática própria que podendo acolher os contributos da dogmática penal não se limite contudo a uma importação acrítica de regimes e figuras (Frederico Lacerda da Costa Pinto, in “O ilícito de mera ordenação social e a erosão do princípio da subsidiariedade da intervenção penal”, Direito Penal Económico e Europeu/Textos Doutrinários, p. 209 e segs).
Quanto ao direito de audição e defesa do arguido, Figueiredo Dias salienta o princípio do contraditório e da audiência, no sentido da “oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo (…)” (Direito Processual Penal, I, 1974, p. 153).
Com efeito, se «não é permitida a aplicação de uma coima [...] sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção [...] em que incorre» (artigo 50º do regime geral das contraordenações), a concretização da «forma» e do «prazo razoável» de se assegurar esse «direito de audição do arguido» não poderá prescindir dessa audiência, já que «os preceitos reguladores do processo criminal» não preveem uma «decisão condenatória», ao cabo do «inquérito».
Na situação em apreço, no que respeita ao princípio do contraditório, a sua violação só ocorreria quando as partes ficassem impossibilitadas de controlar as questões colocadas ou suscitadas no processo, o que não sucedeu.
O artigo 50º do RGCO apenas exige que sejam comunicados aos arguidos os factos que lhe são imputados, a respetiva qualificação jurídica e sanções em que incorrem, não impondo que a aludida notificação contenha a alusão às provas tidas em conta pela autoridade administrativa e que sustentam a imputação que lhes é dirigida. No entanto, tais obrigações legais referem-se às comunicações que se podem ter como essenciais de modo a que seja assegurado o direito de defesa. Com efeito, sem o acesso a tais informações, não poderiam os arguidos lançar mão, em termos substantivos, das garantias de defesa previstas na Constituição.
Também o Assento nº 1/2003 do STJ defendeu que a notificação efetuada à sombra do mencionado artigo 50º, deve fornecer os elementos necessários para que o arguido fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, não se retirando, no entanto, de tal aresto a exigência de que tal notificação deva ser acompanhada da indicação das provas que sustentam a decisão da autoridade administrativa.
Saliente-se que, na situação em apreço, os arguidos não foram impedidos de aceder ao processo, consultando-o, tendo exercido o seu direito a serem ouvidos e a defenderem-se, donde se conclui, igualmente, pelo respeito do seu direito de defesa.”
O exercício do direito de defesa na fase administrativa do processo, como decorre do que se vem dizendo, corresponde não apenas à possibilidade de se pronunciar sobre o objeto do processo, mas de intervir no mesmo, designadamente, aportando elementos de prova suscetíveis de influir na decisão a proferir pela autoridade administrativa – correspondendo-lhe o direito a um exame efetivo dos argumentos e dos meios probatórios oferecidos.
No caso dos autos, à arguida foi efetivamente dada a oportunidade de se pronunciar sobre a contraordenação que lhe era imputada, o que fez, expondo os argumentos que, em seu entender, impunham que se considerasse não verificada a contraordenação referida no auto de notícia, e solicitando a inquirição de duas testemunhas (uma delas o seu legal representante, como veio a verificar-se mais tarde)» (sublinhados da ora relatora).
A recorrente foi, no momento devido, notificada nos termos do artigo 50º do RGCO, tendo apresentado a sua defesa, com a possibilidade de se pronunciar sobre a contraordenação imputada e respetivas sanções.
A sentença que declarou a nulidade da decisão administrativa determinou, repete-se, a prolação de nova decisão, com a inclusão do elemento subjetivo.
O que se passou até à decisão administrativa, incluindo a notificação prevista no artigo 50º, não foi atingido pela declaração de nulidade, que apenas atingiu a decisão administrativa.
E o que a entidade administrativa tinha que fazer era, como fez, obedecer à decisão do Tribunal e reformular a sua decisão nos moldes ordenados: incluir nela o elemento subjetivo da contraordenação, a mesma contraordenação.
A recorrente, ao impugnar judicialmente, de novo, a decisão administrativa, pôde contradizê-la na sua plenitude.
Não faz sentido, com o devido respeito, dizer que a decisão administrativa procedeu a uma alteração substancial de factos. Esta realidade está pensada para sentenças e não para uma decisão administrativa, que não é uma sentença nem se lhe pode equiparar. Tal como se, em processo penal, uma acusação, após a realização do inquérito, for além da matéria denunciada, não estamos perante uma alteração substancial de factos.
E, mesmo para a sentença, diz-nos Paulo de Albuquerque (Comentário do Regime Geral das Contraordenações, Universidade Católica Portuguesa, pág.ª 274), que, em processo contraordenacional, “o regime da alteração dos factos na audiência de julgamento rege-se por critérios distintos dos previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP, uma vez que o Tribunal procede a uma renovação da instância com base na remessa dos autos e não a uma mera reforma da decisão administrativa recorrida, devendo por isso ter em conta toda a prova produzida em audiência de julgamento, bem como todos os factos que dela resultem, mesmo que não tenham sido incluídos na decisão administrativa recorrida ou não tenham sido invocados pela defesa diante da autoridade administrativa”.
Outros entendem que “no processo contraordenacional não pode haver condenação (decisão judicial) por factos diversos dos que a arguida havia sido acusada (decisão administrativa) sem que à mesma tenha sido dada oportunidade de sobre eles se pronunciar” – vide acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19.06.024, relatora Maria do Rosário Martins, processo 675/23.2y9PRT.P1, publicado na dgsi.
Ora, a recorrente não diz que a sentença recorrida condenou-a por factos que não constavam na decisão administrativa, mas apenas que esta, na sequência da primitiva sentença anulatória, aditou os factos que consubstanciam o elemento subjetivo.
Na verdade, a recorrente foi condenada pelos factos de que vinha acusada, descritos na decisão administrativa.
Esta decisão administrativa, ao cumprir o determinado pela sentença que a anulou, não tinha que ser precedida de novo cumprimento do artigo 50º do RGCO.
Não foram violados os direitos de defesa da recorrente, nem se vê que haja sido preterido o direito ao contraditório ou quaisquer outros.
O recurso é, nesta sede, improcedente.
2. Da insuficiência da matéria de facto para a decisão condenatória
No caso dos vícios do artigo 410.º/2 do CPP estamos perante vícios da decisão, sendo que qualquer das situações aí mencionadas se traduz em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspetiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410.º do CPP, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado em face da mesma - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência - sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, nos termos do estatuído no artigo 426.º CPP.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410.º/2 CPP, terá que ser detetada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Em sede de apreciação dos vícios do artigo 410.º do CPP, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.
Qualquer dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência, não podendo ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem podem emergir da mera divergência entre a sua convicção pessoal sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127.º do CPP.
O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a alínea a) do nº 2 do art. 410º do CPP, ocorre quando os factos dados como assentes na decisão são insuficientes para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição, isto é, quando os factos provados são insuficientes para poderem sustentar a decisão recorrida ou quando o tribunal recorrido, devendo e podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa, o que determina que a matéria dada como assente não permite, dada a sua insuficiência, a aplicação do direito ao caso.
Trata-se de um vício que consiste em ser insuficiente a matéria de facto para a decisão de direito.
Só há insuficiência para a decisão da matéria de facto quando existe uma lacuna no apuramento da matéria de facto, necessária para a decisão de direito, ou quando há uma lacuna por não se apurar o que é evidente que se podia apurar, ou quando o tribunal não investiga a totalidade da matéria de facto, podendo fazê-lo.
É, no fundo, uma lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito.
Este vício não se confunde com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que se traduz em erro de julgamento.
A recorrente entende, neste particular, que:
«Por manifesta insuficiência probatória, não poderia ter sido dada como provada a factualidade constante dos pontos n.º 7 e n.º 8 da matéria de facto assente.
A ocupação da esplanada da Recorrente –que não tem qualquer fixação ao solo – não excede a largura da fachada do respetivo estabelecimento.
Na verdade, à ocupação do espaço público em apreço com esplanada aberta para apoio ao estabelecimento aplica-se o regime simplificado (comunicação prévia) a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril (“Licenciamento Zero”), tendo esta sido efetuada pela Recorrente.
A matéria de facto assente não integra qualquer facto que evidencie a inaplicabilidade do regime de mera comunicação prévia e a eventual e consequente necessidade de licenciamento ao abrigo do regime de licenciamento, sendo que tal entendimento fere o princípio da estrutura acusatória do processo criminal, bem com o fundamental direito à defesa.
Como tal, por manifesta insuficiência de prova, deve ser a decisão recorrida revogada».
Ora, os factos provados, mormente nos pontos 1 a 10, permitem sustentar a sentença recorrida.
E não se vê que mais matéria deveria o tribunal recorrido apurar e investigar: está provado que a esplanada estava montada em frente à ..., no ... – vide facto nº 4. Logo, a esplanada não estava instalada na área contígua à fachada do estabelecimento nos termos e para os efeitos do artigo 19º, nº 10, al. b), do Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ....
Se a recorrente entendia haver razões para excluir a necessidade de licenciamento deveria tê-las enunciado concreta e factualmente. E caso o Tribunal recorrido não as tivesse indagado e analisado, aí sim poderia alegar que ficaram factos por apurar. Não basta dizer que a ocupação do espaço público apenas carecia de comunicação prévia, há que justificar e dizer o porquê.
Na verdade, a discordância da recorrente é quanto à convicção do Tribunal, tanto que acaba por reconhecer que os factos provados, afinal, padecem de “insuficiência de prova” ou “insuficiência probatória”. Logo, caímos na insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, o que não se confunde com o vício a que se reporta o artigo 410º, nº 2, al. a), do CPP.
E, lateralmente, ainda que já fora do âmbito do vício em apreço, é desprovida de razão a alegação da recorrente de que a matéria de facto assente contendeu com o seu direito de defesa, já que a realidade vertida no facto nº 4 (implementação da esplanada em frente a uma igreja) assentou também na análise do documento -foto - que a mesma recorrente juntou sob o nº 2 aquando da apresentação, em 27.06.2024, da impugnação (cfr. referência citius de 14.05.2025).
Improcede este segmento do recurso.
3. Da verificação da infração
A recorrente entende que não praticou a infração porque nunca teve intenção de violar as normas legais aplicáveis, estando a “desenvolver todos os esforços para regularizar a ocupação do espaço público em causa”.
Esta alegação não tem qualquer alicerce na matéria provada nos pontos 1 a 10 e que se tornou definitiva.
Por isso mesmo, a sentença entendeu que «foi a Arguida condenada pela prática de uma contra-ordenação relativa à utilização do espaço público, sem cumprimento dos requisitos necessários, prevista e punida nos termos do disposto nos artigos 6.º, alínea a), 53.º e 55.º, n.º 1, alíneas a) e n.º 2, todos do Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ....
O Regulamento de Publicidade, Outras Utilizações do Espaço Público e Mobiliário Urbano do ...8 aplica-se, entre outras situações, e ao que ao caso releva, à “instalação de mobiliário urbano no ...”, segundo o artigo 2.º do diploma em causa.
Entende-se por “ocupação do espaço público”, nos termos do referido regulamento, no seu artigo 4.º, n.º 4, “qualquer implantação, ocupação, difusão, instalação, afixação ou inscrição, promovida por equipamento urbano, mobiliário urbano, suportes publicitários ou outros meio de utilização do espaço público, no solo, espaço aéreo, fachadas, empenas e coberturas de edifícios”.
Já no n.º 9 do referido artigo encontramos a definição de mobiliário como “todo o equipamento instalado ou apoiado no espaço público que permitam um uso, prestem um serviço ou apoiam uma atividade, designadamente quiosques, bancas, esplanadas e seus componentes, palas, toldos, alpendres, bancos e abrigos de transportes públicos”
No artigo 6.º, n.º 1, do referido diploma, estabelece-se que “em caso algum é permitido qualquer tipo de publicidade ou outra utilização do espaço público constante deste Regulamento, sem prévio licenciamento, autorização a emitir pela Câmara Municipal, ou comunicação à mesma, nos termos legalmente previstos”».
É manifesta a previsão da infração pela qual a recorrente foi condenada.
