Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do STA:
“A…” com sede na Rua …, Lote …, em Lisboa, intentou, no TAC de Lisboa, contra o “INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.” e a “B…”, processo cautelar onde pediu a suspensão de eficácia do despacho, de 7/12/2009, do Vice-Presidente do Conselho Directivo do INFARMED e a condenação desta a praticar a decisão provisória de aptidão do local no âmbito do procedimento de transferência da localização da “Farmácia C…”.
A S.ª Juíza do TAC - ao abrigo do art. 121.° do CPTA - antecipou o juízo da causa principal, proferindo sentença a julgar a acção totalmente improcedente e a absolver o R. do pedido.
Inconformada, a Requerente recorreu para Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) mas sem êxito já que este manteve a decisão proferida no Tribunal de 1.ª Instância.
A Requerente interpôs, então, este recurso de revista onde formulou as seguintes conclusões:
1. Nos presentes autos está em causa a interpretação de um quadro legal de assinalável complexidade interpretativa que, pela sua novidade, não foi ainda objecto de jurisprudência deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo.
2. Trata-se, além do mais, de matéria tradicionalmente objecto de grande litigiosidade, sendo possível antecipar a sua repetição em juízo nos próximos tempos.
3. Por outro lado, o objecto do recurso tem implicações directas no exercício de direitos fundamentais com assento na Constituição e no Direito europeu e toca o interesse público dos cidadãos no acesso aos serviços farmacêuticos.
4. E, por fim, é ainda a necessária a intervenção superior deste Venerando Tribunal, em ordem a corrigir um gravíssimo erro de julgamento cometido pelas instâncias.
5. Estando preenchidos os pressupostos previstos no art.º 150.º, n.° 1 do CPTA, deverá o recurso de revista ser admitido e distribuído para julgamento em subsecção.
6. Da conjugação das normas contidas nos artigos 2.° e 23.° da Portaria n.° 1430/2007, de 2 de Novembro, resulta que a transferência de localização de farmácias de oficina está sujeita à verificação cumulativa de dois requisitos relativos à implantação física das novas instalações; uma distância mínima de 350m em relação a farmácias preexistentes e uma distância de 100m em relação a qualquer extensão de saúde, centro de saúde ou hospital.
7. Por sua vez, a exigência de instrução do pedido com uma planta de localização do imóvel e área envolvente num raio de 350m e, sobretudo, com uma declaração atestando o cumprimento dos requisitos de distância constante das al.ªs c) e d) do n.° 1 do art. 23° da Portaria n.° 1430/2007 bem como a estipulação, no art. 24°, n.° 1 de um curto prazo de 30 dias para análise desses documentos e emissão da decisão, permite concluir que o momento essencial à verificação dos requisitos cumulativos de que depende a decisão de transferência de uma farmácia de oficina é o da apresentação do respectivo pedido junto do INFARMED, I.P
8. O que manifestamente não sucedeu com o pedido de transferência apresentado pela contra-interessada, como está factualmente assente nos autos.
9. Andou mal o Acórdão recorrido ao considerar que, para efeitos de apreciação dos requisitos de distância do pedido de transferência da contra-interessada, não havia de ter em conta a localização da “Farmácia D…” pelo facto de ter sido proferida, em sede de procedimento da sua própria transferência de localização, decisão de aptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico, nos termos do art. 24° Portaria n.° 1430/2007, de 2/11, apesar de se encontrar em pleno funcionamento nas instalações antigas e de a sua nova localização não estar averbada no respectivo alvará.
10. Desde logo que porque tal “decisão de aptidão” não determina, necessariamente, que a transferência da farmácia se venha, efectivamente, a concretizar, podendo ocorrer vicissitudes várias no procedimento, desde a reprovação do novo local na vistoria prevista no art.º 27° da Portaria n.° 1430/2007, até à simples desistência do procedimento por parte do interessado, que dá lugar à sua extinção, nos termos dos art.ºs 110°, n.° 1, e 106° do CPA.
11. Em tais situações, a farmácia continuará a funcionar legalmente nas “antigas instalações” e aplicando-se a interpretação sufragada pelo Acórdão recorrido, como já havia sido proferida decisão de aptidão, poderia ter-se viabilizado a transferência de outra farmácia para a porta do lado!
12. Efectivamente, só depois de averbada a nova localização no alvará (art. 27°, n.° 6 da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11) e de encerradas as instalações antigas se pode considerar que a farmácia não é uma “farmácia preexistente” para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos art.ºs 2°, n.° 1, al. b) e 23°, n.° 1, al. d) da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11.
13. Ao considerar o contrário, a douta sentença recorrida faz errada interpretação destes normativos, como viola ainda o disposto no art. 25.°, n.° 3, do D.L. n.° 307/2007, de 31/07, que determina que a transferência de localização de farmácia depende de averbamento no alvará, não sendo, em consequência juridicamente consolidada e eficaz até esse preciso momento.
14. Ao contrário do que resulta do Acórdão recorrido, a publicitação na Internet da decisão de aptidão não tem qualquer efeito jurídico relevante nesta matéria, até porque, por exemplo, a localização de todas as restantes farmácias e das unidades de saúde, que constituem factores decisivos para o cumprimento dos requisitos legais para a transferência tão pouco são publicitados na Internet.
15. Ao considerar o contrário, o Acórdão recorrido extrai do teor do art. 24°, n.° 2 da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11, efeitos jurídicos que do mesmo não resultam, interpretando-o de forma errónea.
16. Ao contrário do que resulta do Acórdão recorrido, no art. 28° da Portaria n.º 1430/2007, de 2/11, não resulta qualquer efeito jurídico donde se possa extrair um argumento em abono da decisão sufragada, porquanto ali apenas se prevê uma possibilidade, que não uma obrigação de encerramento da farmácia, que poderá nunca vir a ocorrer.
17. Nem essa possibilidade configura, por outro lado, a antecipação dos efeitos do averbamento da nova localização do alvará da farmácia, pois tal prerrogativa de encerramento não implica, por um lado a perda do direito ao funcionamento da farmácia naquela localização e por outro tão pouco permite o início do funcionamento no novo local, esses sim, efeitos típicos do aludido averbamento.
18. Ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido, o disposto no art.º 29.° da Portaria n.° 1430/2007, visa evitar duas decisões de aptidão do local que conduzam ao desrespeito da distância mínima entre farmácias, mas não permite considerar que, após a decisão de transferência, a “antiga” localização da farmácia deixe de ser tida em conta para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos art.ºs 2.°, n.° 1, al.ª b), e 23°, n.° 1, al.ª d) da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11, já que podem ocorrer vicissitudes várias e a transferência não chegar a efectuar-se.
19. Sendo certo que a salvaguarda da distância mínima entre farmácias, que é uma garantia fixada directamente pelo legislador, só se assegura considerando que só depois de averbada a nova localização da farmácia no alvará (art. 25.º, n.° 3, do D.L. n.º 307/2007 e art. 27°, n.° 6, da Portaria n.° 1430/2007) e de encerradas as instalações antigas, se pode deixar de tê-la em conta para efeitos do cumprimento dos requisitos de distância previstos nos art.ºs 2.°, n.° 1, al.ª b), e 23.°, n.° 1, al.ª d) da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11.
20. Também não pode proceder a perspectiva do Acórdão impugnado segundo a qual se o aludido art. 29° determina que após a decisão de aptidão não possa ser proferidas novas decisões de aptidão para localizações geográficas colidentes, isso significa que o requerente da transferência perde a protecção relativa à localização da sua actual farmácia, permitindo-se que venham a ser instaladas outras na mesma área.
21. Não só porque tal interpretação não resulta daquela norma, nem de qualquer outra, mas também porque extraídas as consequências da mesma teríamos de concluir que no caso de se frustrar a transferência o requerente ficaria impedido de prosseguir a sua actividade no local constante do seu alvará.
22. O que consubstancia uma interpretação do disposto no art. 29° da Portaria n.° 1430/2007 inconstitucional, por violação dos art.ºs 61° e 62° da CRP e dos direitos de propriedade privada e de liberdade de iniciativa económica.
23. Ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido, o interesse público de acesso das populações aos serviços farmacêuticos não fica salvaguardado com a interpretação nele sufragada, mas sim com interpretação correcta dos normativos aplicáveis que fazem prevalecer a intenção do legislador em garantir a distância mínima entre farmácias, já que tal se destina a permitir a correcção de assimetrias na distribuição de farmácias no território nacional, facilitando o acesso dos cidadãos às mesmas.
24. Ao considerar que a ilegalidade do despacho do recorrido que determinou a suspensão do procedimento não teria qualquer eficácia invalidante do acto impugnado o Acórdão recorrido violou o princípio da legalidade, o princípio da impugnação unitária e o art. 51.°, n.° 3 do CPTA.
25. Ao considerar, por outro lado, que a prolação da decisão impugnada após o decurso do prazo legalmente estipulado não constitui ilegalidade susceptível de conduzir à sua anulação, o Acórdão recorrido descura os aspectos específicos do caso concreto e faz errada interpretação das normas aplicáveis.
26. Já que havendo em simultâneo duas pretensões administrativas colidentes, sendo que naquela que foi apresentada em primeiro lugar, aquando do términus do prazo legal não estavam verificados os respectivos pressupostos e na que foi deduzida em segundo lugar essa verificação era inequívoca, a natureza do prazo não é meramente ordenadora.
27. Pelo contrário, neste caso a norma prevista no art. 24.°, n.° 1, da Portaria n.° 1430/2007 é também uma norma de protecção dos sujeitos da pretensão deduzida em segundo lugar.
28. Ao assim não considerar, o Acórdão recorrido faz errada interpretação do referido art.º 24.°, n.° 1 da Portaria, quando enquadrado no caso concreto.
29. Não tendo o Acórdão recorrido conhecido dos vícios imputados pela recorrente ao despacho que determinou a suspensão do procedimento de transferência da
contra-interessada, deverá este Tribunal fazê-lo em substituição.
30. Nesse julgamento não deixará de considerá-los procedentes, porquanto, por um lado, no procedimento específico de transferência de localização de farmácias de oficina não prevê a possibilidade de suspensão.
31. Por outro, o art. 31.° do CPA só a permite quando esteja em causa a necessidade de resolução de questões prejudicais da competência de outro órgão administrativo ou dos Tribunais, o que, manifestamente, não era o caso.
32. Ademais, no art.º 31.°, n.° 1, do CPA, a competência para determinar a suspensão do procedimento é atribuída ao órgão competente para a decisão final, no caso dos autos, ao Conselho Directivo do INFARMED, sendo que o despacho contido no doc. 1, fls. 41 junto com o r.i. é da autoria da Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento, o que tem por consequência a cominação do acto impugnado com um vício de incompetência relativa.
33. Acresce ainda que a suspensão do procedimento foi ordenada com o manifesto propósito de obviar à aplicação dos artigos 23.°, 24.° e 25.° da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11, já que da conjugação dos mesmos resultava como inevitável uma decisão a proferir no prazo de 30 dias, cujo sentido vinculado seria de inaptidão do local, já que não estavam verificados os requisitos de distância relativamente à “Farmácia D…”, que, nesse momento, continuava aberta ao público e em pleno funcionamento.
34. De modo que o despacho que ordena a suspensão padece de violação de lei, por desrespeito claro do princípio da legalidade (art. 3.º do CPA), do art. 31° do CPA e dos artigos 23°, 24° e 25° da Portaria n.° 1430/2007, de 2/11, e de incompetência relativa.
35. Vícios que se transmitem ao acto final do procedimento, impugnado nos autos.
36. Ao contrário do que decidiu o Acórdão recorrido, a competência para a prática do acto impugnado não se encontra abrangida pela delegação de poderes junta como doc. 2 com a oposição da contra-interessada, já que, por um lado, não está entre os poderes conferidos pelo art.º 6° da Portaria n.° 810/2007 à Direcção de Inspecção e Licenciamentos da entidade demandada.
37. Por outro lado, a competência para a decisão de aptidão prevista no art. 24° da Portaria n.° 1430/2007 não se confunde com a competência para a homologação de procedimentos de concurso para instalação ou transferência de farmácias, essa sim contemplada na referida delegação.
38. Andou, assim, mal a sentença recorrida, ao considerar improcedente o vício de incompetência relativa imputado ao acto impugnado, violando os artigos 29°, n.° 1, 35° e 37° do CPA.
39. O erro de julgamento na apreciação do pedido impugnatório teve por consequência novo erro de julgamento na apreciação do pedido de condenação à prática de acto devido.
40. Já que, demonstrada que está a procedência do primeiro e a ilegalidade do acto impugnado que conduzirá à sua anulação, é inevitável concluir pela procedência do segundo.
41. Na verdade, demonstrada a ilegalidade do acto impugnado, relativo à transferência da farmácia da contra-interessada e demonstrado igualmente o preenchimento de todos os requisitos legais necessários ao deferimento da pretensão de transferência apresentada pela recorrente é de concluir que a entidade demandada, ora recorrida, estava legalmente vinculada a deferi-la, por imposição estrita do disposto nos art.ºs 2°, 23° e 24°, n°1 e 25°, n.° 1 a contrario da Portaria n.° 1430/2007, de 2 de Novembro.
42. De modo que, procedendo o recurso, deverá a entidade demandada, ora recorrida, ser condenada a praticar tal acto, devendo ainda ser fixado prazo de 10 dias para tal efeito (arts. 30, n.° 2 e 66°, n°1 do CPTA).
O INFARMED contra alegou rematando o seu discurso alegatório da seguinte forma:
1. O presente recurso não preenche os pressupostos previstos no artigo 150.°/1 do CPTA, desde logo atento o facto de que a decisão do TCA em conceder em julgar procedente a excepção da prescrição quanto ao pedido formulado em b) foi proferida em 1 a instância;
2. Mais acresce que, a questão em causa não é uma questão cuja relevância jurídica ou social revista importância fundamental ou para a qual seja necessário um recurso de revista para melhor aplicação do direito;
3. O presente recurso não tem relevância social porque o seu objecto não é uma questão transversal à actividade farmacêutica, o que aliás é comprovado pelo de ainda não ter havido litígio em tribunal sobre esta temática, mesmo já vigorando a Portaria 1430/2007 há mais de três anos no ordenamento jurídico português.
4. Diga-se que, na verdade, a Recorrente com os presentes autos apenas pretende conseguir a transferência das suas instalações, ultrapassando o requisito legal do “primeiro pedido a dar entrada no INFARMED”.
5. A questão central do presente recurso é resolvida através de uma simples interpretação dos princípios gerais da actividade administrativa, motivo pelo qual não tem qualquer relevância jurídica, nem é necessária uma melhor aplicação do direito;
6. A decisão de aptidão é o acto central do procedimento de transferência da localização das farmácias, como o demonstra o facto de ser o único que é publicado, conforme resulta do artigo 24.° da Portaria 1430/2007.
7. Assim, se para efeitos de verificação do cumprimento das regras da distância previstas nas alíneas b) e c) do artigo 2.°I1, o INFARMED tem de atender às decisões de aptidão entretanto emitidas, então, com base no Princípio da Igualdade, a mesma regra também se adopta quando está em causa um pedido de transferência para um local onde se encontra uma farmácia que já viu a sua transferência ser aprovada pelo INFARMED.
8. Permitir que uma farmácia que já tenha decisão de aptidão para um outro local, mas que ainda não mudou de instalações, beneficie da sua localização actual e da sua localização futura para efeitos de determinação dos requisitos estabelecidos no artigo 2.° da Portaria 1430/2007, é conferir uma vantagem totalmente injustificada e desproporcionada a esse requerente.
9. Isto porque, não havendo um prazo para ser efectuada a transferência de farmácia após a declaração de aptidão, permitiria que uma qualquer farmácia apenas requeresse um pedido de transferência para evitar que outras farmácias se transferissem para o local requerido, com o benefício do seu local primário se manter “intocado” para efeitos de avaliação dos requisitos estabelecidos no artigo 2.° da Portaria 1430/2007.
10. O INFARMED actuou de forma legal, nos termos do artigo 31.° do CPA, sabendo que já havia sido emitido despacho de aptidão da transferência da Farmácia D… há já vários meses, e sendo a localização desta o único óbice à transferência da Farmácia E…, decidiu suspender este procedimento, para que o procedimento da Farmácia D…, que lhe era prejudicial, fosse terminado, nomeadamente, com o seu encerramento.
11. Os poderes para o Vice-Presidente do INFARMED, o Professor Doutor F…, praticar o acto impugnado foram-lhe conferidos através da Deliberação n.° 2978/2008, de 22 de Outubro de 2008, publicada no Diário da República, 2. Série, n.° 216, de 06.11.2008, em que o Conselho Directivo do INFARMED lhe delegou as competências conferidas por lei e pelos estatutos do INFARMED, aprovadas pela Portaria n.° 810/2007, de 27 de Julho.
A contra interessada B… contra alegou para refutar uma por uma todas as conclusões do recurso sem, contudo, formular conclusões.
O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
FUNDAMENTAÇÃO
I. MATÉRIA DE FACTO.
O Acórdão recorrido julgou provados os seguintes factos:
a) A recorrida “B…”, na qualidade de proprietária da Farmácia E…, com o alvará n.° 2660, de 25/2/71, apresentou, junto dos serviços da entidade requerida, em 8/4/2009, um pedido de transferência da sua localização do Largo D. …, n.° …, freguesia de …, Concelho de Lisboa, para a Av. …, n.° …, Bloco …, freguesia de …, Concelho de Lisboa;
b) Sobre esse pedido foi emitida proposta, pela Direcção de Inspecção e Licenciamento, datada de 3/12/2009, a qual consta de fls. 45 a 47 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido e onde se concluía propondo o deferimento do pedido;
c) Sobre a proposta referida na alínea anterior, o Vice-Presidente do Conselho Directivo do Infarmed proferiu o seguinte despacho, datado de 7/12/2009:
“Defere-se o pedido” (fls. 45 do processo administrativo)
d) Em 8/4/2009, encontrava-se aberta e em pleno funcionamento a farmácia de oficina denominada “Farmácia D…”, sita na R. …, n.º …, freguesia de …, Concelho de Lisboa, que assim se manteve até ao dia 21/11/2009;
e) A fracção para onde se pretendia a transferência da farmácia referida na al.ª a) distava apenas 145,90 m. da referida “Farmácia D…”;
f) O Conselho Directivo do Infarmed, em 10/11/2008, considerara apto, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 1 do art. 24°. da Portaria n.º 1430/2007, de 2/11, no que se refere ao local, ao espaço e ao quadro farmacêutico, o pedido de transferência da Farmácia D… para o Odivelas …, sito na …, …, Loja …, freguesia de …, Concelho de Odivelas, distrito de Lisboa;
g) A nova localização da “Farmácia D…” só foi averbada no respectivo alvará, nos termos do art. 27.º, n.° 6, da Portaria n.° 1430/2007, no dia 10/11/2009;
h) Através do Ofício 035746, de 14/7/2009, subscrito pela Directora da Direcção de Inspecção e Licenciamento do Infarmed, a recorrida “B…” foi notificada do seguinte:
“Tendo sido enviado por V.ª Ex.cia Informação da Câmara Municipal de Lisboa, onde consta que a Farmácia D… se encontra a 145,90 m. do local proposto para a transferência da Farmácia E…, informa-se V. Exa. que até à efectivação da transferência da Farmácia D… o processo fica suspenso, dado não se encontrar à distância mínima, prevista ao abrigo da Portaria n.º 1430/2007, de 2/11, (350 m)” (fls. 40 e 41 do p.a. apenso);
i) A recorrente é proprietária da farmácia de oficina denominada “Farmácia C…”, com o alvará n.º 5032;
j) Em 29/9/2009, a recorrente apresentou, nos serviços do Infarmed, um pedido de transferência da localização da farmácia C…, com o alvará n.º 5032, sita na Rua …, Lote …-…, freguesia de …, Concelho de Lisboa, para novas instalações sitas na mesma freguesia e Concelho, na Rua …, n.° …, tendo, para o efeito, junto os documentos mencionados nesse requerimento que consta de fls. 96 a 98 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
k) A recorrente foi notificada, para efeitos de audiência prévia, de um projecto de decisão de indeferimento da sua pretensão com fundamento no incumprimento da distância mínima legalmente exigida relativamente à nova localização da “Farmácia E…”;
l) A distância entre as instalações propostas pela recorrente e pela recorrida “B…” nos seus requerimentos de 29/9/2009 e de 8/4/2009 é de 326 m;
m) No D.R., 2 Série, n.° 216, de 6/11/2008, foi publicada a deliberação no 2978/2008, do Conselho Directivo do Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., nos termos constantes de fls. 250 e 251 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
II O DIREITO.
Resulta do probatório que a B… solicitou, em 8/04/2009, a transferência da sua farmácia (Farmácia E…) para um local que distava 145,90m do lugar onde ainda funcionava a Farmácia D… visto que esta, apesar de já ter solicitado a sua transferência para novo local e do INFARMED ter proferido decisão de aptidão deste (em 10/11/2008), ainda não tinha averbado essa transferência no seu alvará (o que só aconteceu em 10/11/2009) e não tinha encerrado ao público as suas primitivas instalações (o que só veio a suceder em 21/11/2009). E resulta, ainda, que o procedimento iniciado com aquele pedido foi suspenso, em 14/7/2009, até que a transferência da “Farmácia D…” para as suas novas instalações se consumasse, suspensão que foi justificada com o facto de que enquanto aquela transferência não ocorresse a distância que separaria a farmácia da B… da Farmácia D… seria inferior à distância mínima legal (350 m) (vd. ponto h) do probatório). Todavia, essa suspensão foi levantada e, em 7/12/2009, o INFARMED proferiu decisão de aptidão relativamente à nova localização da farmácia da B….
Por sua vez a Recorrente requereu ao INFARMED, em 29/09/2009, a transferência da sua farmácia (Farmácia C…) para um local situado a menos de 350m daquele onde B… pretendia localizar as novas instalações da sua farmácia.
Foi com fundamento na ilegalidade do acto do INFARMED de 7/12/2009 – que declarou a aptidão da nova localização da farmácia da B… - que a Recorrente requereu, no TAC de Lisboa, a suspensão da sua eficácia mas a Sr.ª Juíza desse Tribunal, ao abrigo do disposto no art.º 121.º do CPTA, antecipou o juízo da causa principal e proferiu sentença a julgar a acção totalmente improcedente.
Decisão que o Acórdão recorrido manteve pela seguinte ordem de razões:
“Não há dúvidas que a decisão de aptidão é o acto central do procedimento de transferência da localização das farmácias, como o demonstra o facto de ser o único que é publicitado (cfr. n.° 2 do art. 24.°), de ser a partir dele que o proprietário da farmácia pode encerrar as antigas instalações (cfr. art.º 28.°) e de desde a sua prática até ao termo do prazo para abrir a farmácia ao público ser indeferido qualquer pedido de instalação ou de transferência que não cumpra as regras de distância previstas no art. 2°., n.° 1, al.ªs b) e c) relativamente à farmácia que dele beneficia (cfr. art. 29°).
O legislador, apesar de saber que a decisão de aptidão não conduz necessariamente a uma efectiva transferência da localização da farmácia (por haver um procedimento posterior que tem de ser cumprido e por sempre existir a faculdade de desistência do procedimento nos termos do art. 110°. do C.P.A.), atribuiu, a quem dela beneficia, direitos, como os resultantes dos citados art.ºs 28°. e 29°., que fazem supor a verificação dessa transferência. Quer dizer: a decisão de aptidão faz antecipar efeitos jurídicos correspondentes aos que resultariam apenas do averbamento da nova localização da farmácia no respectivo alvará.
Em face do exposto, afigura-se-nos que a decisão de aptidão proferida sobre o pedido de transferência da “Farmácia D…” marca o momento a partir do qual a recorrida “B…” poderia formular o pedido de transferência da sua farmácia sem tomar em consideração a existência daquela.
Antes de mais porque, como vimos, é esse o único acto do procedimento que é publicitado e que, por isso, oferece garantias de poder ser conhecido pelos interessados.
Depois porque, como referimos, esse acto atribui ao seu beneficiário direitos resultantes da nova localização da farmácia, sendo, por isso, lógico que, em contrapartida, ele deixe de beneficiar de alguns desses direitos respeitantes à antiga localização da farmácia. Assim, o direito que lhe é conferido pelo art. 29.º relativamente à nova localização deve implicar que a antiga localização da farmácia deixe de ser considerada para efeitos de aplicação das regras de distância.
Finalmente, porque este entendimento, além de ser o que está mais de acordo com a natureza da decisão de aptidão, é o que melhor se coaduna com o interesse público de acesso das populações aos serviços farmacêuticos — que implica que elas fiquem desprovidas desse serviço o menor tempo possível —, sabido também que a intenção do legislador ao estabelecer as regras de distância em causa (de evitar que em simultâneo estejam abertas ao público farmácias não separadas pelas referidas distâncias) não constitui obstáculo à interpretação perfilhada.
Assim sendo, entendemos que, na situação em apreço, após ter sido proferida decisão de aptidão quanto ao pedido de transferência da “Farmácia D…” nada obstava à prolação de decisão de aptidão relativamente ao pedido de transferência da farmácia da recorrida “B…”, motivo por que não ocorre a alegada violação dos art.ºs 2.º, 23.º, 24.° e 35.º da Portaria n.° 1430/2007.”
No que concerne às pretensas ilegalidades resultantes da suspensão do procedimento administrativo determinada pelo despacho transcrito na al. h) dos factos provados, entendemos que nunca poderão proceder, em face da posição que adoptamos. Efectivamente, a ilegalidade desse despacho, com a consequente sua erradicação da ordem jurídica não produziria quaisquer consequências jurídicas inovatórias (a decisão de aptidão foi tomada após o decurso do prazo de 30 dias previsto no art. 24°., n.° 1, seja ou não válido o despacho que decretou a suspensão do procedimento). Assim, e porque a prolação da decisão de aptidão após o decurso do prazo legal não constitui uma ilegalidade susceptível de conduzir à sua anulação, nunca ela poderia ser afectada pela remoção da ordem jurídica do aludido despacho que decretou a suspensão.
Quanto à questão de saber se a competência para a prática do acto impugnado se encontra abrangida pela delegação de poderes constante da deliberação n.° 2978/2008, do Conselho Directivo do Infarmed, cremos que a resposta deverá ser afirmativa, atento ao teor da sua al.ª. c) do n.° 3. Efectivamente, não pode deixar de se entender que a delegação de poderes para autorizar a transferência de farmácias abrange todas as decisões a tomar no âmbito do procedimento administrativo de transferência, designadamente aquela que constitui o acto central desse procedimento (a decisão de aptidão a que alude o art. 24°.).
Finalmente, quanto ao pedido de condenação à prática de acto devido formulado pela ora recorrente tinha como pressuposto a anulação do acto impugnado.
Porém, não tendo a recorrente obtido a anulação desse acto, não pode proceder o aludido pedido, atento ao disposto no art. 25°., n.° 1, al.ª. c).”
É contra esta decisão - que a Recorrente não aceita pelas razões sumariadas nas conclusões do seu recurso - que esta revista se dirige, a qual foi admitida por ter sido entendido que a matéria de transferências das farmácias, no respeitante aos requisitos relativos à distância mínima de outras farmácias a funcionar na mesma área, envolvia a realização de operações lógico-jurídicas complexas - sobretudo quando o pedido de transferência foi deferido mas a farmácia ainda não encerrou as suas instalações no local primitivo e nele se mantém em funcionamento – e que, sendo assim, e sendo que esta matéria era susceptível de ser novamente suscitada, impunha-se a intervenção clarificadora do STA.
Vejamos, pois.
1. O DL 307/2007, de 31/08, procedeu a uma profunda reorganização jurídica do sector das farmácias estabelecendo, pela primeira vez, o princípio da liberdade da sua instalação, desde que observados determinados requisitos legais (art.º 3.º), e agilizando e facilitando a possibilidade de transferência da sua localização dentro do mesmo município, a qual passou a ser possível independentemente de concurso público e de licenciamento (art.ºs 25.º e 26.º).
Aquela reformulação teve, assim, em vista promover a liberalização do sector a qual modificando “um regime jurídico desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que restringiam exclusivamente a farmacêuticos”(Vd. seu preâmbulo e art.º 14.º), passava não só pela livre instalação de novas farmácias mas também pela liberdade de proceder à transferência da sua localização, desde que esta se efectuasse dentro do mesmo município e observasse determinados condicionalismos.
E, se assim é, este confessado propósito liberalizador deverá guiar o intérprete não só na aplicação daquele DL mas também do diploma que o regulamentou - Portaria n.º 1430/2007, de 2/11, - designadamente no que tange às condições que consentem a transferência da farmácia e aos condicionalismos que nesse procedimento importa respeitar.
1. 1. Estatui-se na citada Portaria que a alteração do local da farmácia depende de autorização do INFARMED, a quem o proprietário que pretenda transferir a localização da sua farmácia deve dirigir pedido nesse sentido, instruído com a documentação identificada seu art.º 23.º/1, pedido que só pode ser indeferido se não forem cumpridas as condicionantes legais dessa transferência. O que quer dizer que, nesta matéria, o poder conferido ao INFARMED é um poder estritamente vinculado.
Formulado o pedido e analisados os documentos que o acompanham, o INFARMED tem 30 dias para decidir sobre a aptidão (ou inaptidão) do novo local, do espaço e do quadro farmacêutico da nova farmácia notificando o proprietário da sua decisão a qual só pode ser de inaptidão se for incumprido um dos seguintes requisitos:
“a) Não preencha os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2.º;
b) O edifício ou fracção para onde se pretende a transferência não disponha das áreas mínimas exigidas;
c) O pedido de transferência seja apresentado em dia posterior a outro pedido e as novas localizações das farmácias distem menos de 350 m entre si.” (art.º 25.º/1) ( As al.ªs b) e c) do n.º 1 do art.º 2.º impunham que o local pretendido distasse pelo menos 350m da farmácia mais próxima e se situasse a uma distância igual ou superior a 100m de qualquer extensão de saúde, centro de saúde ou hospital.).
Esta decisão de aptidão, que tem de ser divulgada no sítio da INFARMED na Internet (art.º 24.º), é, porém, provisória uma vez que “o proprietário da farmácia deve requerer ao INFARMED, I. P., a realização de uma vistoria às novas instalações, no prazo de seis meses a contar da decisão de aptidão” (art.º 27.º/1) e, realizada a vistoria, pode ser formulado um juízo negativo relativamente ao cumprimento das normas legais e regulamentares das novas instalações o que conduzirá ao indeferimento do pedido de transferência da farmácia. Se, porém, a vistoria conduzir à confirmação da decisão de aptidão inicialmente tomada o proprietário da farmácia é notificado para proceder ao pagamento da quantia indispensável ao averbamento da nova localização e após este pode proceder à transferência da farmácia (art.ºs 27.º/1, 4, 5 e 6 e 34.º).
A referida Portaria só prevê, assim, como fundamento de indeferimento de um pedido de transferência o incumprimento dos requisitos indicados no art.º 25.º e a constatação, após vistoria às instalações, de que estas não cumprem as normas legais e regulamentares exigidas.
O que quer dizer que formulado o pedido, analisada a documentação apresentada, vistoriadas as instalações, verificado que tudo está conforme à lei e paga a citada quantia, o INFARMED decide definitivamente pela aptidão do novo local após o que se procede ao averbamento da nova localização, encerrando-se desta forma o procedimento de transferência.
2. Resulta do exposto que o acto central do mencionado procedimento é a decisão do INFARMED que declara apta (ou inapta) a localização da farmácia e não - como sustenta a Recorrente – o da apresentação do respectivo pedido junto do INFARMED ou o do averbamento da nova localização.
Desde logo, porque a apresentação daquele pedido não tem outra consequência que não seja a de obrigar o INFARMED a proferir decisão, de aptidão ou inaptidão do novo local, não fazendo nascer na esfera jurídica do Requerente outro direito que não seja o de obter essa declaração.
Depois, porque só a decisão de aptidão tem efeitos jurídicos imediatos como o de obrigar o INFARMED a divulgá-la na Internet, pretendendo-se com isso que todos os interessados – proprietários, ou não, de farmácias – possam ficar a saber que está em curso um procedimento que, salvo inesperadas ocorrências, irá conduzir a uma alteração da localização da farmácia e possam daí retirar as suas naturais consequências. Se fosse como a Recorrente defende, isto é, se a apresentação do pedido de transferência fosse o momento fulcral do procedimento seria natural que fosse essa apresentação a ser divulgada na Internet.
Acresce que a decisão de aptidão permite ao proprietário da farmácia encerrá-la imediatamente pelo período que considerar necessário para a sua reinstalação no novo local (art.ºs 28.º).
Finalmente, e mais significativo, porque essa decisão determina o indeferimento de novos pedidos de transferência quando estes se refiram a locais que já foram declarados aptos para a localização de uma outra farmácia e possa haver conflito entre eles decorrente de violação das regras da distância previstas nas al.ªs c) e d) do art.º 2.º (art.º 29.º). Ora, também aqui, se a apresentação do pedido de transferência fosse o momento chave daquele procedimento certamente que seria ele a justificar o indeferimento dos novos pedidos.
É verdade, como afirma a Recorrente, que a decisão de aptidão referida no art.º 24.º não conduz a que se deva ter como certa a mudança de localização da farmácia uma vez que, por um lado, essa decisão não garante que as novas instalações não possam ser reprovadas na vistoria e, por outro, nada impede que o proprietário desista do seu pedido de transferência. O que, em qualquer dos casos, determinaria a extinção do procedimento e a consequente manutenção da farmácia no local onde se encontrava (art.º 110.º/1 e 106.º do CPA). Mas também é verdade que a possibilidade de ocorrer uma destas situações deve ser tida como excepcional e, se assim é, não devem ser estas situações excepcionais a guiar o intérprete quando tem que aplicar a lei (art.º 9.º do CC).
De resto, se, como já se disse, os diplomas ora em causa procuraram promover a liberalização da instalação de farmácias e facilitar a transferência da sua localização não faria sentido interpretar as apontadas normas de forma contrária ao cumprimento desses objectivos.
E, se assim é, pode ter-se como seguro que tendo o INFARMED proferido decisão de aptidão de uma nova localização nada impede que, posteriormente, profira nova decisão de aptidão para um pedido que se destine ao local onde a primeira farmácia se situava, desde que respeitadas as distâncias assinaladas nas al.ªs b) e c) do n.º 1 do art.º 2.º.
2. 1. A Recorrente sustenta que, não sendo a apresentação do pedido o momento chave do procedimento de transferência da farmácia, esse momento só pode ser o do averbamento da sua nova localização por este ter lugar quando estiverem cumpridos todos os requisitos legais que permitem a mudança do local e só ele garantir o encerramento das suas antigas instalações.
Mas não tem razão.
Em primeiro lugar, porque o averbamento não é mais do que uma formalidade no procedimento de transferência, constitui o seu acto final, e, porque assim é, não lhe cabe garantir o cumprimento dos requisitos legais anteriores.
Depois, e concomitantemente, porque a função do averbamento é meramente registral, não cria direitos, destinando-se unicamente a informar a comunidade de interessados que a farmácia em causa passou a estar situada noutro local, com todas as suas consequências.
3. No caso, a B… solicitou, em 8/04/2009, a transferência da localização da sua farmácia para um local que distava 145,90m do lugar onde ainda funcionava a Farmácia D… visto que esta, apesar de já ter solicitado a sua transferência para outro local e do INFARMED ter proferido decisão de aptidão (em 10/11/2008), ainda não tinha encerrado ao público as suas instalações (o que só sucedeu em 21/11/2009) e ainda não tinha averbado essa transferência no seu alvará (o que só veio a acontecer em 10/11/2009).
Sendo assim, e sendo que para os efeitos que ora nos interessam o momento relevante é o da decisão do INFARMED que julgou apta a nova localização da Farmácia D… importará saber se essa decisão é anterior ao pedido de transferência formulado pela B… pois que, se o for, nenhuma ilegalidade ocorrerá mesmo que a nova localização da farmácia desta diste menos de 350m da anterior localização da Farmácia D….
Ora, como se vê do anteriormente fixado, é pacífico que o requerimento apresentado pela B… (em 8/04/2009) foi posterior à decisão aptidão da nova localização da Farmácia D… (em 10/11/2008). O que significa que o acto impugnado está conforme o que se dispõe nos art.ºs 2.º, 23.º e 24.º da Portaria 1430/2007, isto é, não está ferido dos vícios que a Recorrente lhe aponta.
4. A Recorrente sustenta que o procedimento que culminou com a prática do acto recorrido está ferido por duas ilegalidades e que qualquer delas basta para que aquele acto tenha de ser anulado: a primeira, traduziu-se na suspensão daquele procedimento sem que houvesse norma legal que a pudesse justificar; a segunda, consistiu na prolação da decisão impugnada para além do prazo legal.
Mas não tem razão.
Com efeito, e muito embora seja certo que o procedimento só deve ser suspenso quando “a decisão final depender da decisão de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais,” isto é, quando ocorra uma questão prejudicial, suspensão que só pode perdurar “até que o órgão ou o tribunal competente se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos” (art.º 31.º/1 do CPA), também o é que essa injunção se destina a promover a celeridade da decisão administrativa (art.º 57.º do mesmo diploma) e que o seu incumprimento não determina, por si só, a ilegalidade do acto que culmina o procedimento.
Por outro lado, e coadjuvantemente, a jurisprudência deste STA vem repetidamente afirmando que os prazos fixados no CPA para a actividade administrativa, por via de regra, têm natureza ordenadora ou disciplinadora e que, sendo assim, e primacialmente, a sua fixação se destina a promover o bom funcionamento daquela actividade e a levar à prática o dever de celeridade previsto no citado art.º 57.º. O que quer dizer que, salvo se existir qualquer elemento de que resulte que a sua natureza é peremptória, a violação de tais prazos não tem como consequência a ilegalidade do acto em formação no procedimento.
Sendo assim, isto é, destinando-se os prazos administrativos a balizar ou regular a tramitação procedimental e sendo os mesmos meramente ordenadores ou disciplinares, o seu eventual desrespeito não só não extingue o direito de praticar os actos que o não foram no devido tempo, como a sua prática extemporânea não interfere com a legalidade da decisão final nem, tão pouco, acarreta a nulidade do processo ou ilegalidade passível de afectar o acto, podendo apenas implicar consequências de natureza disciplinar (Cfr. Acórdãos de 24.09.96 (rec. 38.304), de 18.01.97 (rec. 40160), de 4.03.97 (rec. 37332), de 17.12.97 (rec. 30355), de 10.03.98 (rec. 30978), de 5.03.98 (rec. 32389), de 16.01.03 (rec. 604/02), de 20.03.03 (rec. 2017/02) e de 8/10/03 (rec. 1.662/02).).
4. 1. No caso, o INFARMED notificou a B… de que fora informada pela CM de Lisboa que a Farmácia D… se encontrava a 145,90m da nova localização proposta para a farmácia da B… e de que, por isso, iria suspender o processo de transferência desta farmácia até a efectivação da transferência da Farmácia D… (ponto h) do probatório).
Essa suspensão, como é evidente, retardou a prolação dos actos administrativos constantes desse procedimento.
No entanto, essa suspensão não determina a ilegalidade do procedimento e não inquina o acto impugnado não só porque os supra citados diplomas não continham norma que a proibisse como não existia qualquer prescrição a atribuir a natureza peremptória aos prazos ora em causa.
5. A Recorrente sustenta também que a entidade que praticou o acto impugnado não tinha competência para o praticar por a mesma não lhe ter sido delegada.
Mas esta alegação improcede uma vez que - como se diz, e bem, no Acórdão recorrido - a delegação de poderes para autorizar a transferência de farmácias abrange todas as decisões a tomar no âmbito do correspondente procedimento administrativo, designadamente a de declarar apta a nova localização das farmácias que hajam pedido a sua transferência.
Sendo assim, e sendo que a competência para praticar o acto de transferência ora em causa está incluído na delegação de poderes materializada na al.ª c) do n.º 3 da deliberação n.° 2978/2008 do Conselho Directivo do INFARMED é forçoso concluir que a Recorrente, também nesta parte, litiga sem razão.
6. Finalmente, também improcede o pedido de condenação à prática de acto devido uma vez que este tinha como pressuposto a anulação do acto impugnado e, como se acaba de ver, este pedido de anulação não pode ser deferido.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 31 de Março de 2011. – Alberto Costa Reis (relator) – Jorge Madeira dos Santos – Adérito Santos.
