0326/17 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO A………….., S.A. devidamente identificada nos autos, inconformada com a decisão proferida no TCA Sul em 12 de Janeiro de 2017, que lhe concedeu provimento ao recurso interposto da decisão de 1ª instância, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual, [acção intentada pela A………. contra a Escola Nacional de Bombeiros e em que é contra interessada a B………… S.A., com vista à (i) declaração de ilegalidade da cláusula 10ª, nº 2, al. e) do Programa do Concurso Público nº 09/ENB/2015 – Aquisição de Serviços de vigilância privada, ronda, 365 dias, 24h/dia, nas instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros para o ano de 2016, e à (ii) anulação da decisão da ENB que aplicou tal cláusula e, consequentemente, excluiu a proposta da ora recorrente e adjudicou à B…………. S.A. a aquisição dos serviços objecto do referido concurso], interpôs o presente recurso. Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem: «I. Vem o presente recurso de revista interposto do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 12 de Janeiro de 2017 que, não obstante a recorrente de ter proposto um preço superior ao limiar de anormalidade fixado no programa, decidiu condenar a recorrida a pedir esclarecimentos à recorrente nos termos do artigo 71º, nº 2 do CCP “em vista a decidir da admissão (ou exclusão) da proposta apresentada pela RECORRENTE”, julgando, em consequência, improcedente o pedido da recorrente de condenação da recorrida a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público nº 09/ENB/2015-CP, celebrando com a recorrente o respectivo contrato. II. Para o Tribunal Central Administrativo Sul, ainda que esteja fixado (directa ou indirectamente) o limiar de anormalidade do preço no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar o preço proposto como anormalmente baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos do artigo 71º nºs 2 e 3 do CCP. III. E esse juízo de anormalidade pode assentar na suspeita de que o preço não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato. IV. São, pois, as seguintes as questões que se suscitam na presente revista: Estando o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar esse preço como “anormalmente baixo” e solicitar ao concorrente que o justifique? E poderá esse juízo de “anormalidade” que incida sobre preço que não é qualificado como anormalmente baixo assentar na suspeita de que o preço não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato? V. As questões suscitadas são susceptíveis de se repetir num número elevado de casos futuros. VI. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul é de sentido contrário à jurisprudência quer do Tribunal Central Administrativo Norte (cf. Acórdão de 19 de Junho de 2015, proferido no processo 01646/14.5BESNT) quer do Supremo Tribunal Administrativo (cf. Acórdãos do STA de 03/12/2015, processo 0657/15, de 16/12/2015, processo 01047/15, de 07/01/2016, processo 01021/15, de 28/01/2016, processo 01255/15 e de 01/06/2016, processo 0576/16). VII. Por outro lado, ao interpretar a disposição do artigo 71º nº 2 do CCP no sentido de permitir ao júri qualificar como “anómalo” um preço que se situe acima do limiar de anormalidade fixado nas peças do procedimento, o tribunal a quo cometeu um erro que não pode deixar de ser qualificado como grosseiro pois viola, de forma ostensiva, a letra e a ratio de tal preceito bem como a liberdade de gestão empresarial consagrada nos artigos 61º, nº 1 e 82º, nº 3 da Constituição e os princípios da concorrência, da estabilidade das regras do procedimento, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança. VIII. Estão, por conseguinte, preenchidos os pressupostos da admissibilidade da revista previstos no artigo 150º nº 1 do CPTA, pelo que deverá a mesma ser admitida. IX. No procedimento em apreço, a recorrida fixou o valor a partir do qual considera o preço da proposta anormalmente baixo (cf. cláusula 4ª do Programa) tendo a recorrente proposto um preço superior àquele valor (cf. artigos 71º nº 1 e, 132º nº 2 do CCP). X. Tendo a recorrente proposto um preço acima do limiar de anormalidade fixado directamente no programa do concurso, a recorrida não poderá qualificar esse preço como “anormalmente baixo” e solicitar à recorrente que o justifique. XI. Apenas nos casos em que a entidade adjudicante não tenha fixado o limiar do preço anormalmente baixo (seja directamente seja por remissão para o critério legal) é que é possível à entidade adjudicante lançar mão do mecanismo estabelecido no nº 2 do artigo 71º, ou seja, decidir considerar um preço anormalmente baixo. XII. Não tem na letra do artigo 71º, nº 2 do CCP um mínimo de correspondência verbal nem corresponde ao pensamento legislativo o entendimento do tribunal a quo de que, ainda que a entidade adjudicante fixe no programa o limiar de anormalidade do preço, a entidade adjudicante pode decidir considerar o preço de uma proposta anormalmente baixo, ainda que o mesmo se situe acima daquele limiar. XIII. Ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva, nesse concurso, ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar “as regras do jogo”, definindo qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada sem necessidade de justificações. XIV. Se ad hoc, na fase de avaliação de propostas, o Júri decidir considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças concursais e com a lei, então estará a alterar as regras concursais com violação do artigo 71º nºs 1 e 2 do CCP e dos princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança (neste sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de Junho de 2015, proferido no processo 01646/14.5BESNT e a sentença de 25 de Março de 2013 proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra no processo nº 2841/14.2BESNT junta sob o documento nº 1). XV. A jurisprudência Lombardini não é aplicável ao caso sub judice porquanto a situação de facto subjacente ao acórdão Lombardini nada ter a ver com a situação de facto em causa no procedimento concursal objecto dos presentes autos: i. No caso Lombardini estava em causa um critério de anomalia baseado na média dos preços propostos e, por isso, desconhecido de todos e susceptível de ser influenciado ou falseado pelos concorrentes; ii. No caso dos presentes autos, o limiar do preço anormalmente baixo é conhecido de todos à data da apresentação das propostas, e por isso, não corre o risco de ser falseado pelos concorrentes, não se justificando que a entidade adjudicante o possa reconsiderar. XVI. Concluindo-se que, estando o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa do procedimento, a entidade adjudicante não pode qualificar esse preço como “anormalmente baixo” e solicitar ao concorrente que o justifique nos termos dos artigos 71º nºs 2 e 3 do CCP. XVII. E nenhuma proposta de preço pode ser excluída com fundamento na suspeita de que o preço não cobre os custos. XVIII. A anormalidade do preço para efeitos do CCP não é a que decorra da apresentação de um preço que alegadamente não cubra os custos. XIX. Para que seja anormalmente baixa, a proposta de preço tem que revelar um sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato. XX. É o que decorre do artigo 71º nºs 1 e 2 do CCP. XXI. A previsão de um preço anormalmente baixo não se destina a garantir o cumprimento futuro pelo adjudicatário das obrigações legalmente previstas para com entidades terceiras ao contrato, como é o caso dos trabalhadores, da Segurança Social ou da Autoridade Tributária e Aduaneira; XXII. Pois, para tal existem, outros mecanismos legalmente previstos e adequados para o efeito. XXIII. O que não é o caso do preço proposto já que deste não decorre, lógica e necessariamente, que o adjudicatário vá ou não cumprir as suas obrigações para com os trabalhadores, a Segurança Social ou a Autoridade Tributária e Aduaneira, razão pela qual se mostra manifestamente inapto a garantir o seu cumprimento. XXIV. Da alegada não observância dos custos pelo preço proposto não pode extrair-se a conclusão de que a proposta não garanta o cumprimento das prestações correspectivas. XXV. Assim, o preço da recorrente não pode ser qualificado pela recorrida como “anómalo” com base na alegação de que o mesmo não cobre os custos, como o tribunal a quo entende que se impõe à recorrida aferir, solicitando esclarecimentos à recorrente. XXVI. Esta questão já foi objecto de amplo tratamento jurisprudencial em cujo âmbito tem vindo a concluir-se pela inadmissibilidade da exclusão de propostas com o fundamento na alegada insuficiência do preço proposto para fazer face aos custos mínimos obrigatórios com o trabalho (cf. Acórdãos do STA de 14 de Fevereiro de 2013, proferido no processo 0912/12, de 7 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01021/15, de 3 de Dezembro de 2015, proferido no processo 0657/15, de 28 de Janeiro de 2016, proferido no processo 01255/15 e de 16 de Dezembro de 2015, proferido no processo 01047/15). XXVII. Porquanto não existe na lei disposição que imponha que o preço duma prestação de serviços deva incluir todos os custos inerentes à prestação do serviço em causa ou que proíba a prestação de serviços com prejuízo. XXVIII. Não podendo ser imposto às empresas que formem os preços a propor nos procedimentos concursais de determinada forma ou de acordo com determinado método ou que nele repercutam determinados custos ou que respeitem um preço mínimo resultante do somatório de custos que a entidade adjudicante resolva eleger como obrigatórios. XXIX. Porque a isso se opõe a liberdade de gestão empresarial consagrada no artigo 61º nº 1 da Constituição. XXX. No caso em apreço, a solicitação pela recorrida de esclarecimentos à recorrente com fundamento na anormalidade do preço não tem, pois, enquadramento legal; XXXI. O preço proposto pela recorrente não é anormalmente baixo para a entidade adjudicante, como ela própria deixou expresso no programa do procedimento, pelo que nunca poderá a proposta da recorrente ser excluída ao abrigo do disposto no artigo 70º, nº 2, alínea e) do CCP por falta de preenchimento da respectiva previsão. XXXII. E, por outro lado, não constituindo causa de exclusão legalmente prevista uma proposta de preço que alegadamente seja inferior aos custos, é absolutamente irrelevante e inútil e como tal, manifestamente injustificado, solicitar à recorrente que justifique o preço. XXXIII. A imposição de que o preço proposto seja suficiente para suportar os custos é inadequada para garantir o cumprimento das obrigações laborais e sociais. XXXIV. Da análise do preço não decorre, lógica e necessariamente, que o proponente vá cumprir ou não as suas obrigações legais. XXXV. O cumprimento pelo concorrente das obrigações legais está devidamente acautelado por outros mecanismos legalmente previstos. XXXVI. Com efeito, o CCP impede a adjudicação a concorrentes que não tenham a sua situação regularizada perante a Autoridade Tributária e Aduaneira e a Segurança Social ou que tenham sido condenados pela prática de contra-ordenações laborais (artigos 55º al. d), e), g) e h) e, 81º nº1 al. b) do CCP) (cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 18 de Dezembro de 2015, processo 01029/15.0BEPRT). XXXVII. E, durante a execução do contrato, a realização de qualquer pagamento por entidades públicas aos seus co-contratantes privados está condicionada à prévia verificação de que a situação tributária e contributiva destes está (ou, melhor dizendo, continua a estar) regularizada (cf. artigo 31º-A do Decreto-Lei nº 155/92 de 28 de Julho, aditado pelo Decreto-Lei nº 29-A/2011 de 1 de Março). XXXVIII. As autoridades administrativas com competência para aferir do cumprimento ou incumprimento das obrigações contributivas e retributivas não são as entidades adjudicantes. XXXIX. Não cabendo a estas imiscuírem-se nas atribuições da Autoridade Tributária e Aduaneira ou do Instituto da Segurança Social. XL. E, ademais, assumirem a posição de fiscal de todo o ordenamento jurídico. XLI. Está, pois, vedado às entidades adjudicantes, fora do âmbito da verificação da idoneidade dos concorrentes, aferida através da verificação da existência dos impedimentos previstos no artigo 55º e dos documentos de habilitação exigidos pelo artigo 81º do CCP, a formulação de juízos a respeito do incumprimento da legislação social e laboral que derivem do montante do preço proposto. XLII. Como concluído pela Autoridade da Concorrência, a imposição de um preço mínimo “não se afigura adequada à prossecução dos fins que se propõe: evitar que existam empresas a prestar serviços de segurança sem cumprirem as suas obrigações quanto aos pagamentos dos salários aos seus trabalhadores, bem como as suas obrigações fiscais e para com a segurança social”; “o objectivo atrás referido pode ser adequadamente prosseguido através da fiscalização pelas entidades competentes e da exigência de demonstração documental da regularidade da situação da empresa em causa”; e, “ainda que os referidos requisitos de adequação e necessidade estivessem reunidos, a medida em apreço não se afigura equilibrada atenta a sua susceptibilidade de gerar efeitos nocivos para os níveis desejáveis de concorrência nestes mercados, levando à potencial exclusão de propostas com preços mais baixos e assim limitando a liberdade concorrencial dos agentes económicos”. XLIII. A imposição de que o preço que cubra os custos constitui uma restrição da concorrência manifestamente injustificada porque inadequada, desnecessária e desproporcionada para assegurar o cumprimento das obrigações laborais e sociais. XLIV. Concluindo-se, pois, que, no caso concreto, está vedado à recorrida a formulação de juízo de anormalidade sobre o preço proposto pela recorrente fundado, designadamente, na sua insuficiência para suportar os custos e, consequentemente, pedir que a mesma justifique esse preço. XLV. O critério de adjudicação estabelecido é o do mais baixo preço (cf. alínea E) da matéria de facto assente). XLVI. A recorrente propôs o preço mais baixo (cf. alínea J) da matéria de facto assente). XLVII. Pelo que o Tribunal a quo devia ter condenado a recorrida a admitir a proposta da recorrente, a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso e a celebrar com a recorrente o competente contrato. XLVIII. Ao decidir em contrário, violou o Acórdão recorrido de forma grosseira o artigo 71º nºs 1 e 2 do CCP, a liberdade de gestão empresarial consagrada no artigo 61º nº 1 e no artigo 82º nº 3 da nossa Constituição e os princípios da concorrência, da estabilidade das regras concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança. Termos porque deverá o presente recurso ser admitido e julgado procedente, e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido na parte em que condena a recorrida a pedir esclarecimentos à recorrente e, após, decidir da admissão da proposta apresentada pela recorrente, devendo ser substituída esta decisão por outra que condene a recorrida a admitir a proposta da recorrente, a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do identificado concurso público e a celebrar com a recorrente o competente contrato, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!». * Notificados os recorridos, apenas a contra interessada B…………., S. A. contra alegou, formulando as seguintes conclusões: «A) São duas as questões a que deve ser dada resposta pelo douto Tribunal: (i) Estado o preço proposto acima do limiar de anormalidade fixado, directa ou indirectamente, no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode ainda assim qualificar como “anormalmente baixo” e solicitar ao concorrente que o justifique. (ii) E poderá esse juízo de “anormalidade” que incida sobre preço que não é qualificado pela lei como anormalmente baixo assentar na suspeita de que o preço não permitirá cobrir os custos com a execução do contrato. B) Ao contrário do que a Recorrente pressupõe, o princípio da concorrência do Direito da Contratação Pública não detém o mesmo conteúdo e o mesmo significado que o princípio da concorrência do Direito da Concorrência. C) Em obediência a um objetivo de garantir uma concorrência efetiva e sã, afastar a possibilidade de ter que vir a celebrar um mau negócio para o interesse público, seja (i) prevenindo a possibilidade de o contrato a celebrar com uma entidade não vir a ser integral e corretamente executado, seja (ii) prevenindo a hipótese de através do contrato a celebrar o adjudicatário não acautelar, de forma responsável, o cumprimento de todas as obrigações legais, regulamentares e convencionais que impendem sobre as empresas do sector da segurança (maxime, de ordem laboral); seja (iii) por outro motivo juridicamente relevante; a entidade adjudicante pode solicitar todos os esclarecimentos sobre as propostas que entenda relevantes, mesmo se o preço proposto for superior ao limiar do preço anormalmente baixo. D) Acresce que: (i) o princípio da concorrência, na sua aplicação ao direito dos contratos públicos, não é um decalque do artigo 101.º do TFUE; e (ii) não há qualquer atuação restritiva da concorrência na exigência da apresentação da nota justificativa do preço nem no pedido de esclarecimentos sobre a proposta. E) O grau de exigência que a Ré colocou a respeito da apresentação do preço pelos concorrentes foi, desde início, marcada por preocupações de promoção da sã concorrência, enquanto objetivo de garantir a justa competição entre todos os operadores de mercado. F) A Recorrente tenta que, com base num argumento do tipo a contrario baseado no regime do preço anormalmente baixo, seria cabível a conclusão de que as entidades adjudicantes não poderiam excluir propostas que se situassem acima dos limiares para que aponta o nº 1 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, o que é manifestamente falso. G) Ao ignorar a dimensão substancial do regime do preço anormalmente baixo, pretendendo antes tomá-lo como o único caso possível de limitação na formação de preços no Direito da Contratação Pública e ao querer retirar da aparente rigidez do regime português estabelecido no artigo 71º do CCP o referido argumento a contrario – isto é, segundo o qual, por não se situar abaixo dos limiares do preço anormalmente baixo, não poder ter sido a proposta apresentada pela Recorrente alvo de qualquer exclusão fundada num juízo de anomalia –, a Recorrente ignorou também os termos sob os quais o instituto do preço anormalmente baixo é cuidado no seu local de origem, isto é, no Direito Europeu dos Contratos Públicos. H) O instituto do preço anormalmente baixo impôs-se como solução nos quadros comunitário e português, desde logo, para tutelar o risco de incumprimento, ou o risco de execução imperfeita ou não atempada do contrato, em virtude da dificuldade ou impossibilidade de execução empresarial de um contrato com preços que não garantam a cobertura de todos os custos de produção ou que não salvaguardem uma (adequada) margem de lucro. I) O regime do preço anormalmente baixo não está apenas votado à tutela do risco de incumprimento contratual: na sua ratio reside ainda o objetivo de assegurar uma concorrência leal e efetiva nos mercados da contratação pública. J) É impossível esquecer que a construção do regime comunitário do preço anormalmente baixo pressupôs um conceito determinado da realidade regulada. K) Em consequência, na transposição desse regime para a legislação interna dos Estados-Membros e, bem assim, no preenchimento do conceito de preço anormalmente baixo pelas entidades adjudicantes nacionais, as instituições em causa não podem abstrair da teleologia deste instituto jurídico e, igualmente, das coordenadas que emergem do hard law, do soft law e da jurisprudência comunitária sobre esta temática. L) No momento de interpretar o que se deva entender por preço anormalmente baixo, nenhum operador jurídico nacional pode ignorar a indicação comunitária de que integram esse conceito as propostas cujo preço não se revele suficiente para dar cobro aos próprios custos implicados na execução do serviço em causa, maxime os que têm fonte nas obrigações laborais e sociais aplicáveis em dado sector. M) O sistema de contratação pública, munido que está de um instituto jurídico que lhe permite eliminar propostas de preço anómalo não (adequadamente) justificado, tem, naturalmente, na sua raiz uma regra geral de inadmissibilidade de propostas de preço abaixo de custo, não se compadece com a adjudicação de uma proposta de preço inferior ao conjunto dos encargos inerentes à execução das obrigações abarcadas pelo objeto contratual. N) Os concorrentes não têm liberdade para apresentar o preço que lhes aprouver, estando-lhes vedada a apresentação de um preço que incorpore prejuízos. O) O conceito de preço anormalmente baixo não se basta com o conteúdo do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, antes se impondo, à luz dos princípios, normas e soft law europeu sobre a matéria sobre toda e qualquer proposta que esteja abaixo do preço de custo. P) O propósito subjacente ao pedido de esclarecimentos sobre a proposta, mesmo nos casos em que o preço é superior ao limiar do preço anormalmente baixo, é o seguinte: uma completa e aturada análise de propostas, que acautele a eventualidade de vir a verificar mais tarde, durante a execução do contrato, que o seu adjudicatário, afinal, não incorporara na sua proposta os termos bastantes que lhe permitissem cumprir (i) integralmente e pontualmente todas as obrigações contratuais; (ii) integralmente e pontualmente as obrigações legais e regulamentares que para ele decorrem da execução do contrato. Q) Na prossecução da competência de análise das propostas prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 70º, nos nºs 1 e 2 do artigo 14º e nos nºs 1 e 4 do artigo 148º do CCP, ao júri, primeiro, e ao órgão da entidade adjudicante competente para a decisão de contratar, depois, incumbe (respetivamente) propor e determinar a exclusão de uma proposta cuja análise objetivamente revele conter um preço insuficiente para o cumprimento das vinculações legais e regulamentares aplicáveis à entidade adjudicante e, ou, ao proponente, incluindo as vinculações no âmbito laboral. R) Pretendendo a Ré analisar as propostas com vista a verificar se o preço proposto é suficiente para, simultaneamente, (i) cumprir pontualmente todas as prestações previstas no Caderno de Encargos e (ii) cobrir as normas legais e regulamentares aplicáveis às prestações objeto do contrato em matéria social e laboral; o meio adequado é o pedido de esclarecimentos sobre as propostas. S) Este pedido de esclarecimentos é necessário, igualmente, à luz do conceito de preço anormalmente baixo, enquanto proibitivo de propostas abaixo do preço de custo. T) O pedido de esclarecimentos é proporcional, visto que esta solicitação, além de servir o objetivo a que se destina, não produz qualquer efeito nocivo na esfera dos concorrentes que, habitualmente, são chamados a apresentar (e apresentam) este tipo de informação em procedimentos pré-contratuais». * O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 30 de Março de 2017. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer pronúncia. * Sem vistos, cumpre decidir. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO As instâncias deram como provados os seguintes factos: «A) A 27.10.2015 foi publicado em Diário da República, pela Escola Nacional de Bombeiros (ENB), a abertura de concurso público n° 09/ENB/2015-CP para aquisição de serviços de vigilância e segurança privada, rondas, para 365 dias, 24h/dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros, para o ano de 2016, de 1.1 a 31.12.2016 -ver doc n° 1 da contestação da contra-interessada. B) O concurso público rege-se pelo Programa de Concurso e pelo Caderno de Encargos juntos como docs n° 1 e 2 com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. C) O preço base foi fixado em €.77.500,00-cláusula 3ª do PC. D) Nos termos da cláusula 4ª do PC, no âmbito deste Concurso o preço total proposto é considerado anormalmente baixo quando for 50% inferior a €.77.500,00, ou seja, quando for inferior a €.38.750,00 -cláusula 4ª do PC. E) O critério de adjudicação estabelecido é o do mais baixo preço - cláusula 20ª, n° 1 do PC. F) A cláusula 10ª do PC estabelece os documentos constitutivos das propostas - ver doc n° 1 da pi. G) Exigindo a justificação do preço quer ele seja ou não anormalmente baixo -cláusula 10ª, n° 1, al. c) e n°2, al e) do PC. H) A autora solicitou ao júri do procedimento que esclarecesse a necessidade de apresentação de nota justificativa dos preços, conforme al e) do n° 1 da cláusula 10ª do Programa do Concurso e concluiu pedindo que seja retirada, por ser ilegal, a obrigatoriedade de apresentação de nota justificativa dos preços propostos - ver doc n°3 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. I) Em resposta ao esclarecimento solicitado, o júri concluiu que a nota justificativa deve ser incluída com apresentação da proposta, por todos os concorrentes, conforme resulta expresso no n° 2, al e) da cláusula 10ª do Programa de Concurso - ver doc n°4 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. J) Apresentaram proposta ao Concurso as seguintes empresas: • A…………, SA, aqui autora, com o preço proposto de €. 69.865,80; • B…………, SA, com o preço proposto de €. 70.620,00; • ……….., Lda., com o preço proposto de €. 76.770,69; • …………, SA, com o preço proposto de €. 77.400,00; • …………., SA, com o preço proposto de €. 77.438,28; • ……………, SA, com o preço proposto de €. 77.460,00; • C…………., SA, com o preço proposto de €. 84.091,92; • D…………., SA, com o preço proposto de €. 67.536,00 - ver propostas e relatório preliminar, este, junto como doc n° 5 da pi. K) A proposta da autora não foi instruída com a nota justificativa do preço -ver pa. L) No relatório preliminar o júri propôs a exclusão das propostas da C…………… e da D………… e a admissão das submetidas pelos restantes seis concorrentes -ver doc. n° 5 da pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. M) E, aplicando o critério do mais baixo preço, ordenou a proposta da A……….. em primeiro lugar, propondo a adjudicação a esta concorrente - ver doc. n°5 junto com a pi. N) A contra-interessada apresentou um requerimento de exercício de audiência prévia sustentando, em síntese, que a proposta da A……….. deveria ter sido excluída - ver doc. n°2 junto com a contestação da contra-interessada, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. O) No relatório final de ordenação de propostas o júri deliberou alterar o teor e as conclusões do relatório preliminar, alterando a ordenação de proposta ... e decidindo pela exclusão da proposta da A……….., dado que este concorrente não apresentou os documentos exigidos nos termos do artº10 do programa de concurso (nota justificativa do preço) e do nº 1 do art 57° do CCP, com fundamento na al o) do n° 2 do artº146°, conjugado com o previsto nas als a) e b) do n° 2 do art 70°, ambos do CCP ..... O júri com base na análise efetuada propõe a adjudicação dos serviços de vigilância e segurança privada para as instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros, para o ano de 2016 ao concorrente: B…………, SA, pelo valor de €. 70.620,00 + IVA - ver doc n°6 junto com a pi, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. P) O procedimento foi adjudicado à ora contra-interessada - ver pa. Q) A adjudicatária do anterior contrato foi a ora contra-interessada, pelo preço de €. 72.180,00 mais IVA -ver doc n° 17 junto com a contestação da contra-interessada». * 2.2. O DIREITO A presente revista dirige-se contra a decisão do TACS de 12/01/2017, que concedeu provimento ao recurso interposto pela ora recorrente da decisão de 1ª instância, perfilhando o entendimento de que “a entidade adjudicante mantém sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do disposto no art. 71º nº 2, parte final, do CCP – qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado directa (cfr. arts. 115º nº 3, 132º nº 2 e, 189º nº 3, ex vi art. 71º nº 2, parte inicial, todos do CCP) ou indirectamente (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º nº 1, als. a) e b), do CCP) nas peças do procedimento, suscitam sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência”, e nesta procedência decidiu: «a) declarar a ilegalidade da cláusula 10ª, nº 2, al. e) do Programa do Concurso Público nº 09/ENB/2015-CP para aquisição de serviços de vigilância e segurança privada, rondas, para 365 dias, 24/horas dia, das instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros, para o ano de 2016; b) anular a decisão que excluiu a proposta da recorrente e adjudicou à B……….. a aquisição de serviços objecto do concurso, com as devidas consequências, designadamente, para o contrato a celebrar; e c) condenar a Escola Nacional de Bombeiros a pedir esclarecimentos à RECORRENTE nos termos e para os efeitos supra expostos». * Vejamos, fazendo um breve enquadramento: A recorrente intentou a presente acção de contencioso pré-contratual na qual peticionou (i) a declaração de ilegalidade da cláusula 10ª nº 2 alínea e) do Programa do Concurso Público n.º 09/ENB/2015-CP para a “aquisição de serviços de vigilância privada, ronda, 365 dias, 24h/dia nas instalações do Centro de Formação de Sintra da Escola Nacional de Bombeiros, para o ano de 2016”, (ii) a anulação da decisão da recorrida que aplicou tal cláusula e, em consequência, excluiu a sua proposta e adjudicou à B………… a aquisição de serviços objecto de tal concurso, (iii) a condenação da recorrida a abster-se de celebrar o contrato com a B……….. ou a anulação do mesmo, caso entretanto fosse celebrado e a (iv) condenação da recorrida a admitir a proposta da recorrente, (v) a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público e a celebrar o contrato com a recorrente. Fundamentou os seus pedidos na ilegalidade, por violação da liberdade de gestão empresarial e do Princípio da Concorrência, da Cláusula 10ª, nº 2, alínea e) do programa do concurso público identificado, que exige a apresentação de nota justificativa do preço fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo; e, consequentemente, a ilegalidade da decisão da recorrida que, dando aplicação àquela norma, excluiu a proposta da A………… (que não é de preço anormalmente baixo) por não estar instruída com a nota justificativa do preço e adjudicou os serviços à B………... Por sentença de 28 de Dezembro de 2016, o TAF de Sintra julgou a acção totalmente improcedente, considerando, em síntese, que a recorrida pode exigir nas peças do procedimento a nota justificativa do preço que não seja anormalmente baixo para aferir da sua suficiência para cumprir os encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente. Dessa decisão, a recorrente interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul alegando que, a exigência de justificação do preço fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo, viola a liberdade de gestão empresarial e o princípio da concorrência. O TCA Sul concedeu provimento ao recurso quanto à alegação de que a exigência constante da cláusula 10ª, nº 2, al. e) do programa do concurso, de que todas as propostas sejam instruídas com a nota justificativa do preço, sob pena de serem excluídas, é violadora do princípio da concorrência; e, consequentemente, como supra se referiu, declarou a ilegalidade da cláusula 10ª, nº 2, al. e) do programa do concurso e anulou a decisão que excluiu a proposta da recorrente, com as devidas consequências, designadamente, para o contrato a celebrar. No entanto, e contrariamente ao pretendido pela recorrente, a decisão recorrida não condenou a recorrida a admitir a proposta da recorrente, nem a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objecto do concurso público identificado e, nem a celebrar com a recorrente o competente contrato. Ao invés, ancorando-se no ATCS de 14 de Julho de 2016, proc. nº 13334/16, que transcreveu, considerou que “a entidade adjudicante mantém sempre a competência para – através de juízo discricionário e ao abrigo do disposto no art. 71º nº 2, parte final, do CCP – qualificar como anormalmente baixo os preços constantes das propostas que, não obstante situadas acima do limiar fixado directa (cfr. arts. 115º nº 3, 132º nº 2 e, 189º nº 3, ex vi art. 71º nº 2, parte inicial, todos do CCP) ou indirectamente (isto é, se o preço base for fixado no programa do concurso ou no caderno de encargos, recorrendo-se aos critérios previstos no art. 71º nº 1, als. a) e b), do CCP) nas peças do procedimento, suscitem sérias dúvidas sobre a sua seriedade e congruência”. E assim decidindo, determinou a condenação da ora recorrida (ENB) a pedir esclarecimentos à recorrente nos termos do artigo 71º nº 2 do CCP. Deste modo, e como alega a recorrente nas suas alegações, entendeu-se na decisão recorrida que, ainda que esteja fixado (directa ou indirectamente) o limiar de anormalidade do preço no programa do procedimento, a entidade adjudicante pode, ainda assim, qualificar o preço proposto como “anormalmente” baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos do artigo 71º nºs 2 e 3 do CCP. Em concreto entendeu-se na decisão recorrida, como peticionado na p.i. [e com os fundamentos nela constantes] declarar a ilegalidade da cláusula 10º, nº 2, alínea e) do Programa do Concurso Público nº 09/ENB/2015 – CP que excluiu a proposta da recorrente e adjudicou à B……….. a aquisição de serviços – dado que tal exclusão se fundou em norma do programa do concurso ilegal e tal adjudicação teve como pressuposto a exclusão ilegal da proposta da recorrente e consequente não avaliação da respectiva proposta [artº 163º, nº 1 do CPA/2015), bem como anulado o contrato celebrado entre a ENB e a concorrente B……….. – cfr. al. P) do probatório. * Quanto ao pedido formulado pela A/recorrente que fosse admitida a sua proposta e consequentemente, lhe fosse adjudicado a aquisição dos serviços objecto do concurso público e a celebrar com a mesma o competente contrato, a decisão recorrida anulou a decisão que excluiu a proposta da recorrente e adjudicou à B………….. a aquisição de serviços objecto do concurso, mas ao invés de adjudicar a aquisição à recorrente e condenar a recorrida a celebrar com esta o contrato, determinou, ao invés, condenar a recorrida a pedir esclarecimentos a recorrente com vista a decidir da admissão (ou exclusão) da proposta apresentada pela recorrente. E fê-lo porque entendeu que a recorrida, enquanto entidade adjudicante, não estava impedida, apesar de a recorrente não apresentar um preço igual ou inferior ao limiar automático da anomalia, de formular um juízo “discricionário”, ao abrigo do disposto no artº 72º, nº 2, parte final do CCP, de anomalia do preço proposto, dado que, segundo a decisão recorrida, a entidade adjudicante possui competência, discricionária, para «abrir no procedimento, o incidente de averiguação da seriedade e congruência das propostas sobre as quais, no seu entender, perfile de modo fundamentado e concreto, um juízo de suspeita de anomalia sobre o preço contratual proposto». Vejamos se o assim decidido se deve manter. Estabelece o artº 70º do CCP, sob a epígrafe “Análise das propostas” «1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições. 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º; c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) Que o preço contratual seria superior ao preço base; e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência. 3 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto nas alíneas e) e g) do número anterior deve ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, igualmente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P. 4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 deve ser comunicada à Comissão Europeia, desde que o anúncio do respetivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia». – sub nosso. E estabelece o artº 71º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Preço anormalmente baixo” «1 - Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 115º, no nº 2 do artigo 132º e no nº 3 do artigo 189º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja: a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas; b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos. 2 - Quando o caderno de encargos não fixar o preço base, bem como quando não se verificar qualquer das situações previstas no nº 3 do artigo 115º, no nº 2 do artigo 132º e no nº 3 do artigo 189º, o órgão competente para a decisão de contratar deve fundamentar, para os efeitos do disposto no número seguinte, a decisão de considerar que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo. 3 - Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respetivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito. 4 - Na análise dos esclarecimentos prestados pelo concorrente nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 57º ou do número anterior, pode tomar-se em consideração justificações inerentes, designadamente: a) À economia do processo de construção, de fabrico ou de prestação do serviço; b) Às soluções técnicas adoptadas ou às condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente comprovadamente disponha para a execução da prestação objeto do contrato a celebrar; c) À originalidade da obra, dos bens ou dos serviços propostos; d) Às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente; e) À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido». * Vejamos, pois, se sendo o preço proposto pela recorrente superior ao preço mínimo fixado no Programa do concurso, a entidade adjudicante, ainda assim, pode, in casu, não admitir imediatamente a proposta e, ao invés, convidar a concorrente/ora recorrente a justificar o preço apresentado, ficando com a liberdade/discricionariedade de não admitir a proposta se as explicações prestadas não a convencerem. Ora, a jurisprudência prolatada por este Supremo Tribunal tem entendido que, não existindo no procedimento concursal qualquer norma que obrigue os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto através do qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente, nem tal resultando do Código dos Contratos Públicos, não pode a entidade adjudicante usar de qualquer poder discricionário para exigir que a proposta apresentada seja instruída com a nota justificativa do preço proposto, ou convidar o proponente a justifica-lo, quando este preço se apresenta como superior ao preço mínimo fixado. Na verdade, para que seja anormalmente considerada baixa a proposta de preço tem de revelar um sério risco de impossibilidade de cumprimento do contrato [artº 71º, nºs 1 e 2 do CCP]: Daí que a previsão de um preço anormalmente baixo como factor de exclusão das propostas se destine apenas a evitar o risco de um incumprimento integral pelo adjudicatário das obrigações que assumiu perante a entidade adjudicante, mas já não para o cumprimento pelo adjudicatário das obrigações para com entidades terceiras ao contrato, como seja, o caso dos trabalhadores, da Segurança Social ou da Autoridade Tributária e Aduaneira, pois para estes incumprimentos, a lei prevê outros mecanismos de actuação. Aliás, sobre esta questão, veja-se entre muitos outros – Acs. do STA de 16/12/2015, proc. nº 01047/15, de 07/01/2016, proc. nº 01021/15, de 28/01/2016, proc. nº 01255/15 e de 01/06/2016, proc. nº 0576/16 - o Acórdão proferido em 03/12/2015, in proc. nº 0657/15 quando expressamente se consignou: «Ora, desde logo, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta. Antes apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, de se dar a conhecer ao mercado. Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas. O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP) e que não cumpre aqui conhecer, como vimos. Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais. Não podemos, pois, dizer, como pretende o recorrente que o universo de obrigações a fixar pelo contrato cuja celebração se prepara para aceitar não pode ser cumprido sem violação da legalidade vigente. Nada indicia dos autos que o adjudicatário não vá cumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor apenas porque a proposta de preço é inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa. Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento». E, ainda, o Acórdão proferido em 07/01/2016, in proc. nº 01021/15, de que resulta: «LIII. O cumprimento, a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja o valor aposto como preço duma proposta já que no juízo, na equação a efetuar, outros fatores e termos importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a sua concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a sua estrutura de custos, aquilo que sejam as suas capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento [bancário e/ou no mercado de capitais], aquilo que sejam os seus recursos, sua estrutura/natureza e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados. LIV. À luz do quadro legal que se mostra vigente são os resultados económico-financeiros dum contratante no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património que garantem que, nomeadamente, na execução de cada contrato se mostrem observadas e cumpridas pelo mesmo todas obrigações/deveres legais e contratuais. LV. Este Supremo assim o considerou no seu acórdão de 14.02.2013 [Proc. n.º 0912/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»], afirmando que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir, nomeadamente, o pagamento da retribuição mínima garantida, pois é “claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista”, pelo que bem pode “acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às … concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”, sendo que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições”. LVI. Frise-se que para além dos custos fixos/impostos legal, administrativa e contratualmente, uma empresa defronta-se com uma gama muito variada de custos variáveis que não estão fixados ou taxados de forma alguma e em que entram fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão detidas ou não, com capacidades comerciais e de negociação, pelo que não poderemos deixar de ter em consideração esta realidade no juízo concreto que importa fazer quando haja de se aferir se a situação em questão preenche ou não a previsão da al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP. LVII. Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória e que se prende com a diversidade que cada empresa possui de custos e da estrutura e natureza destes, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa. LVIII. Refira-se, por outro lado, que dúvidas não existem de que não pode reputar-se como constituindo ilegalidade o uso pelos empregadores, na gestão das suas empresas e dos meios/fatores de produção disponíveis, daquilo que são mecanismos e instrumentos legalmente previstos de promoção do emprego e de combate ao desemprego, mormente, as concretas “medidas de apoio à contratação” insertas, nomeadamente, no DL n.º 89/95 e Portaria n.º 106/2013. LIX. Estamos em presença do uso legítimo e legal de mecanismos ao dispor da generalidade dos empregadores e das empresas, sem que, pelo simples facto destes delas lançarem mão, decorram ou se possam inferir quaisquer consequências negativas para a legalidade e valia das propostas que sejam apresentadas ao nível da contratação pública no quadro de procedimentos concorrenciais que venham a ser abertos. LX. De referir que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012, dirigida às “empresas de segurança privada” e às “empresas ou entidades públicas ou privadas utilizadoras desses serviços e informação aos trabalhadores” [disponível em «www.act.gov.pt/(pt PT)/Campanhas/Campanhas realizadas/Paginas/default.aspx»] e que se fez referência nos autos, são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade, já que não constam de lei ou regulamento. LXI. Temos, ainda, que os valores recomendados, de referência, que nela se mostram apostos foram produto dum cálculo no qual foram incluídos os vários custos/encargos obrigatórios que derivam de imposições legais diversas, mas desse cálculo não podem fazer parte unicamente tais custos porquanto para o mesmo contribuem todos os outros custos variáveis imanentes ao funcionamento, operacionalidade e rentabilidade duma empresa do setor da prestação de serviços de segurança privada. LXII. Nessa medida, a proporção com que uns custos e outros contribuem para o resultado obtido na operação de estudo e cálculo a que a «ACT» chegou é ou poder ser muito diverso, tal como muito diverso será, necessariamente, a estrutura de custos fixos e variáveis que cada empresa possui e terá de suportar no desempenho da sua atividade, termos em que sempre a exclusão da proposta não teria cobertura na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP através do apelo simples à Recomendação da «ACT» de 12.04.2012 visto a mesma não possuir carácter absoluto nem força jurídica e normatividade bastante. LXIII. De relevar ainda que dos termos insertos no Convite deste procedimento não se extrai uma específica enunciação de disposição procedimental por força da qual os concorrentes estivessem vinculados, na formação das respetivas propostas de preço, a considerar os custos mínimos legalmente estabelecidos para a utilização, na realização das prestações contratuais, de recursos humanos em regime de contrato de trabalho, pelo que os concorrentes dispunham de liberdade para oferecer nas suas propostas para a contratação pública de prestações de serviços os preços tidos por mais adequados, com a limitação decorrente do referido Convite do ponto 2.6) relativa ao “preço anormalmente baixo”. LXIV. Inexistindo prova e demonstração factual nos autos que o preço constante da proposta da A./recorrente implicasse ou acarretasse um qualquer incumprimento por parte da mesma daquilo que eram e são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores, a exclusão operada com tal fundamento mostra-se, assim, ilegal por contrária à al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP» Resulta, pois, de forma inequívoca desta jurisprudência que, não obstante, não se ter debruçado, concretamente, sobre a questão a dirimir, aponta verdadeiramente no sentido oposto ao fixado na decisão recorrida. Na verdade, estando declarada a ilegalidade, por violação do princípio da concorrência da Cláusula 10º, nº 2, alínea e) do Programa do Concurso que exige a apresentação de nota justificativa do preço fora das situações de proposta de preço anormalmente baixo, bem como a ilegalidade da exclusão da proposta da recorrente [que não é de preço anormalmente baixo], por não estar instruída com a nota justificativa do preço, cremos que inexistiam argumentos que não tivessem determinado a decisão recorrida a adjudicar os serviços objecto do concurso à recorrente, ao invés de ordenar à recorrida [ENB] que pedisse esclarecimentos à recorrente acerca do preço proposto. Com efeito, no caso sub judice, os argumentos mostram-se ancorados num poder discricionário, que não vislumbramos, e que não se encontram nem no invocado artº 71º, nº 2, parte final do CCP, nem nos artºs 71º, nº 1, als. a) e b) do mesmo diploma legal, por dúvidas sobre a seriedade e congruência da proposta, não sendo lícito à entidade adjudicante qualificar o preço proposto como anormalmente baixo e pedir ao concorrente que o justifique nos termos dos nºs 2 e 3 do artº 71º do CCP, pois como supra referimos, se o preço apresentado não puder ser considerado anormalmente baixo, não pode a entidade adjudicante excluir a proposta pelo facto de entender ou suspeitar que o preço não permite cobrir os custos directos mínimos do trabalho e com esse fundamento excluir a proposta apresentada. E isto, porque tal discricionariedade não se adequa nem à letra nem ao espírito da lei, não sendo permitida uma interpretação extensiva do disposto no nº do artº 71º do CCP, dado que o mesmo se apresenta de forma clara e inequívoca e, expressamente, apenas abrange as situações em que as peças concursais não fixam o que se deve entender por preço anormalmente baixo, sendo razoável deduzir que o legislador apenas pretendeu que a entidade adjudicante possa, após a abertura das propostas, alterar as regras que ela mesma indicou e definiu nas respectivas peças concursais considerando como preço anormalmente baixo, preços que, como tal não se encontravam qualificados, em detrimento dos valores da estabilidade das regras concursais, da boa-fé e da tutela dos administrados. Na verdade, resulta claro da lei, que não comporta outro entendimento, designadamente uma interpretação extensiva – que na fase de avaliação das propostas – o júri só poderá decidir considerar o preço anormalmente baixo e solicitar esclarecimentos aos concorrentes se o limiar de anormalidade do preço não tiver sido directa ou indirectamente fixado nas peças do procedimento, o que manifestamente não é o caso do presente concurso – cfr. cláusula 4ª do Programa. E isto, porque ao fixar o preço base do concurso e/ou ao definir o que deva nesse concurso ser considerado um preço anormalmente baixo, a entidade adjudicante está a fixar as regras do jogo, ou seja, a definir qual o valor até ao qual a proposta de preço poderá ser apresentada, sem exclusão e sem necessidade de justificações; mas se na fase de avaliação de propostas, o júri decidir considerar anormalmente baixo um preço que não o seja de acordo com as peças contratuais e com a lei, então estará a alterar as regras concursais, violando desta forma, o disposto nº 1 do artº 71º do CCP e os princípios da concorrência, da estabilidade das peças concursais, da transparência, da boa-fé e da tutela da confiança. E nem se invoque a jurisprudência Lombardini, como feito pela decisão recorrida, uma vez que a mesma não tem aplicação no caso sub judice; nesse Acórdão o que estava em causa era a análise da compatibilidade com o artº 30º, nº 4 da Directiva 93/37/CEE de uma disposição de direito italiano que fixava um critério anormalmente baixo, não se discutindo o caso dos autos. Porém, a conclusão a que se chegou não significa que o pedido da recorrente proceda, sem mais e nos termos por ela pretendidos. Com efeito, decorre dos autos que estamos perante um concurso público de aquisição de serviços de vigilância (…) para o ano de 2016; por outro lado, resulta do PA junto aos autos, que o contrato em causa já foi celebrado entre a entidade adjudicante e a B………… em 04 de Dezembro de 2015, ou seja, mostra-se integralmente executado (365 dias), E igualmente emerge dos autos, que o júri do concurso, no âmbito do presente procedimento, nada mais tinha a fazer que não fosse graduar a ora recorrente em 1º lugar e assim propor que lhe fosse adjudicado o concurso de prestação de serviços, ao invés do que fez. Ora, nestas situações, em que pelo decurso do tempo decorrente da tramitação do processo judicial, a realidade dos factos se impõe ao tempo real, determinam os nºs 6 e 7 do artº 102º do CPTA/2015, respectivamente, que «No âmbito do contencioso pré-contratual, há lugar à aplicação do disposto nos artigos 45º e 45º-A, quando se preencham os respectivos pressupostos» e «O disposto no número anterior é também aplicável nas situações em que, tendo sido cumulado pedido respeitante à invalidade de contrato por violação das regras relativas ao respectivo procedimento de formação, o tribunal proceda, segundo o disposto na lei substantiva, ao afastamento dessa invalidade em resultado da ponderação dos interesses públicos e privados em presença». É evidente que, não fosse toda esta vicissitude processual, a recorrente teria visto, atempadamente, admitida a sua proposta, graduada em primeiro lugar, uma vez que o critério estabelecido no concurso é o do mais baixo preço (sendo o por ela apresentado o mais baixo), constituindo este o único aspecto submetido à concorrência. Assim, ao acórdão recorrido faltou, concretizar de forma explícita a condenação da entidade recorrida a praticar os actos de admissão da proposta da autora/ora recorrente [ao invés de a condenar a pedir esclarecimentos], de adjudicação desta e de celebração com ela do respectivo contrato. Assim, considerando que os actos a praticar pela entidade adjudicante corresponderão ao pedido condenatório que foi julgado procedente, considerando que a Administração está concretamente vinculada a praticar os actos referidos com o conteúdo pretendido, estão reunidos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa. Seria, pois, de condenar a entidade adjudicante a adjudicar os serviços e a celebrar o contrato respectivo. Verifica-se, contudo, que o contrato sub judice foi celebrado com a contra interessada em 04 de Dezembro de 2015 e respeitava ao ano de 2016, ou seja, encontra-se neste momento completamente executado. Termos pois de concluir que na pendência do processo judicial ocorreu uma situação de impossibilidade absoluta de satisfazer os interesses da recorrente, que determina que deva ser dado cumprimento ao disposto no artº 102º, nº 6 e, 45º, nº 1, e 45º-A/1 do CCP (obstando a que se condene na celebração do contrato) – neste sentido cfr. o Acórdão proferido na Secção Administrativa deste Supremo Tribunal em 08/09/2016, in proc. nº 0568/16. Procede, consequentemente, o recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado em conformidade com o agora decidido. 3. DECISÃO Atento o descrito, e com os fundamentos supra expostos, concede-se provimento ao recurso e, consequentemente: a) Revoga-se a decisão recorrida no segmento em que condena a recorrida Escola Nacional de Bombeiros a pedir esclarecimentos à recorrente A…………, S.A; b) Determina-se a baixa dos autos à primeira instância para aí se proceder ao convite previsto nos artº 45º e 45º-A [e respectiva tramitação], aplicáveis ex vi do nº 6 do artº 102º do CCP. Custas a cargo da recorrida. Lisboa, 20 de Junho de 2017. – Maria do Céu Dias Rosa Das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso (voto a decisão, embora não subscreva a tese jurídica segundo a qual o júri não pode suscitar, fundamentadamente, a questão da anormalidade do preço, no caso de este não ser de acordo com o critério objectivo ínsito no regulamento do concurso).