Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
(Relatório )
I. “A..., LDA” e “B..., LDA”, ids. a fls. 2 dos autos, intentaram no TAC de Lisboa acção de responsabilidade civil extracontratual contra o ESTADO PORTUGUÊS, o IND – INSTITUTO NACIONAL DE DESPORTO, o CEFD – CENTRO DE ESTUDOS E FORMAÇÃO DESPORTIVA, e o CAAD – COMPLEXO DE APOIO ÀS ACTIVIDADES DESPORTIVAS (os 2º, 3º e 4º Réus como sucessores do extinto INDESP – Instituto do Desporto), pedindo a condenação solidária dos Réus a pagarem-lhes as importâncias de Esc. 39.186.440$00 por danos emergentes, 3.668.963.000$00 por lucros cessantes, e 20.000.000$00 por danos patrimoniais, bem como os respectivos juros de mora contados desde a citação.
Invocaram, em síntese, que sofreram os prejuízos de natureza patrimonial e moral cujo ressarcimento aqui peticionam em consequência da declaração de nulidade, por Resolução do Conselho de Ministros, do Concurso Público para atribuição da concessão de um campo de golfe, com ou sem unidade hoteleira, no complexo desportivo do Jamor, concurso esse em que dizem ter adquirido a qualidade de adjudicatárias.
Por sentença daquele tribunal, de 04.04.2003 (fls. 3004 e segs.), foi concedido parcial provimento à acção, tendo os Réus IND, CEFD e CAAD sido absolvidos dos pedidos contra eles formulados, e o Réu Estado Português condenado em parte dos pedidos e absolvido no restante.
Desta decisão interpuseram recurso jurisdicional os Autores e o Ministério Público (em representação do Réu Estado Português).
Recurso dos Autores:
Os Autores terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
1. A douta sentença recorrida deve ser reformada pela resolução em moldes diferentes das seguintes questões jurídicas (indagação, interpretação e aplicação do direito aos factos provados), a saber:
a). A ilicitude que se discute nestes autos cinge-se a um acto administrativo ou, pelo contrário, a todo um procedimento administrativo ética e juridicamente censurável?
b) E se se entender que apenas está em causa um acto administrativo ilícito, estamos a discutir a Resolução do Conselho de Ministros n°. 54/97 que declara nulo o procedimento de concurso, ou o despacho do Secretário de Estado da Educação e do Desporto (SEED) que aprovou a abertura do concurso ou, finalmente, o acto de adjudicação?
c). Em concreto, o Estado detinha o uso privativo dos terrenos do Jamor e podia ou não concessionar os mesmos a privados, tendo em conta as atribuições e competências das pessoas colectivas em questão?
d). Trata-se de responsabilidade contratual ou pré-contratual?
e). Qual a medida da indemnização devida às aa e rectes?
f). Os institutos e rr. IND, CEFD e CAAD são solidariamente responsáveis com o Estado?
g). Há lugar ou não a uma indemnização pelos danos não patrimoniais?
h). Qual a taxa de juros de mora a aplicar ao caso?
- 2.Trata-se nos autos de um procedimento administrativo ética e juridicamente censurável movido pelo Estado e pelos restantes rr. que culminou na Resolução do Conselho de Ministros que declarou ilegalmente a nulidade do concurso, com base em alegados factos desconformes com a realidade e com um enquadramento jurídico intencionalmente errado. O Tribunal a quo errou assim na aplicação do direito aos factos, tendo inclusivamente desconsiderado a matéria de facto assente, errou ao classificar o fundamento jurídico da dita Resolução como "errado" mas conclui pela validade da Resolução e errou, finalmente, na indagação e aplicação do direito, ao considerar o acto de abertura do concurso como inválido por impossibilidade legal (cfr. artigo 133°/2 do CPA).
- 3.Não está assim em causa nestes autos apenas um acto administrativo ilícito, seja a Resolução do Conselho de Ministros nº. 54/97 que declara nulo o procedimento de concurso, ou o despacho do Secretário de Estado da Educação e do Desporto (SEED) que aprovou a abertura do concurso ou, finalmente, ou até, na tese das rectes, o acto de adjudicação. É algo mais vasto e complexo o que discute nestes autos, embora tenha ficado a descoberto e provado que a partir de determinado momento (a mudança do Governo constitucional), se verificou uma intenção dolosa de prejudicar as rectes, por parte do rr., visando a anulação do concurso e a destruição dos direitos constituídos das aa e rectes.
- 4.Ficou adquirido igualmente que Estado, através do INDESP, detinha a posse e o uso privativo dos terrenos do Jamor e podia concessionar o uso privativo dos mesmos a privados, tendo em conta as atribuições e competências das pessoas colectivas em questão, designadamente para a construção e exploração de um campo de golfe dentro de um determinado período de tempo. Nesse sentido ficou provado que a Câmara Municipal de Oeiras foi ouvida, aprovou expressamente o concurso, cedeu o uso privativo dos terrenos e participou no concurso através de um seu representante no Júri do concurso.
- 5.Trata-se nestes autos de uma situação de responsabilidade contratual do Estado, estando verificados todos os requisitos de que depende a mencionada responsabilidade jurídica, a saber: a ilicitude, a culpa (no caso o dolo), o dano e o nexo de causalidade, ou, à cautela e sem conceder, de uma situação gravíssima de responsabilidade pré-contratual e violação da boa fé da tutela da confiança.
- 6.A base legal da verificação dos mencionados requisitos da efectivação da responsabilidade civil, e solidária, dos rr. (cfr. artigo 22° da CRP; artigos 483° e 501 ° do C.Cv. e o DL 48051 de 21.01.1967 e os artigos 2° a 4°, 5°/2, 6°, 6-A e 7° todos do CPA).
- 7.No que concerne à medida da indemnização devida às aa e rectes, tendo em conta que ficou provado o acto de adjudicação e o direito adquirido destas à exploração normal da concessão por 45 anos, nos termos do concurso, devem ser indemnizados não apenas os danos emergentes mas igualmente os lucros cessantes, provados objectiva e cientificamente nestes autos, decorrentes como seu resultado lógico, directo e imediato, da declaração de nulidade do concurso, tida esta correctamente como epílogo de uma atitude persecutória dos rr. com vista à destruição da situação jurídica constituída das aa. e rectes. (conforme correcta interpretação e aplicação aos factos provados do disposto no artigo 564°/1 do C.Cv.).
- 8.Não subsistem dúvidas que os institutos e rr. IND, CEFD e CAAD são solidariamente responsáveis com o Estado, desde logo pela intervenção, por acção e omissão, em todo o processo administrativo ilícito do Estado, do INDESP e, por força dos DL nº. 62/97, 63/97 e 64/97 todos de 26 de Março, respectivamente pelos arts. 25°, 21° e 24°, dos IND, CAAD e CEDF (transferência ex lege do património do extinto INDESP).
- 9.Encontram-se, repete-se, verificados todos os requisitos da efectivação da responsabilidade civil, e solidária, dos rr. (cfr. artigo 22° da CRP; artigos 483° e 501 ° do C.cv. e o DL 48051 de 21.01.1967 e os artigos 2° a 4°, 5°/2, 6°, 6-A e 7° todos do CPA).
- 10.Deve haver lugar a uma indemnização pelos danos não patrimoniais, pois ficou adquirido nos autos que as aa. e rectes., pelo comportamento omissivo e comissivo dos rr., passaram de grandes empresárias no mundo do golfe para empresárias com sérias dificuldades financeiras fruto do desembolso efectuado – investimento perdido – e da perda do rendimento esperável.
- 11.Consequentemente, as aa. perderam necessariamente o crédito bancário que dispunham como se pode constatar do dossier e assessoria financeira do banco ....
- 12.E perante o indescritível silêncio dos rr. e a atitude persecutória revelada nas sucessivas tentativas de anular o concurso e a adjudicação às aa., estas sofreram de forma grave danos irreparáveis na sua imagem e crédito.
- 13.Releve-se que essas duas empresas depositavam legitimamente nesse grande projecto que era a concepção e a exploração do campo de golfe do Jamor as suas esperanças de se tornarem grandes empresas no mundo do Golfe, mesmo a nível internacional.
- 14.Consequentemente devem os rr. ser condenados a indemnizar as aa. pelos gravíssimos danos morais, para além dos danos patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes) que lhes infligiram, e cujo montante o Tribunal segundo o seu prudente critério deverá fixar em montante adequado e justo para cada uma.
- 15.Finalmente, o Tribunal a quo condena o Estado a pagar "às aa. os juros de mora sobre as importâncias aí referidas à taxa de 7%, contados desde a citação e até ao efectivo e integral pagamento, sem prejuízo de futuras taxas que venham a ser fixadas por lei". Ora, com o devido respeito, como a citação foi efectuada antes da entrada em vigor da Portaria nº. 263/99 de 12 de Abril, norma que alterou a taxa de juros legais de 10% para a actual taxa de 7%, deve a sentença recorrida ser reformada, alterando-se a condenação para incluir os juros de mora à taxa de juro legal desde a data da citação até efectivo pagamento, mediante a aplicação em cada período relevante, da taxa de juro legal em vigor.
Contra-alegou o Réu Estado, concluindo:
A - Não foi celebrado qualquer contrato entre as autoras, ora recorrentes, e o R. Estado Português. Assim, este R. não pode responder civilmente a título de responsabilidade contratual.
B - Faltando o nexo de imputação objectiva do dano provado ao facto ilícito praticado, improcede o pedido de condenação no que diz respeito aos lucros cessantes.
C - Não se tendo provado que os RR. IND, CEFD e CAAD tenham praticado um facto ilícito, gerador de danos a terceiro, os mesmos não são responsáveis solidários.
D - Os peticionados danos não patrimoniais pressupõem o "direito ao lucro". Inexistindo tal direito, carece de fundamento o pedido de indemnização, nos termos formulados. Também porque não ficou provada a existência de qualquer dano de natureza não patrimonial, as recorrentes não têm direito a indemnização, com tal fundamento.
E - Relativamente às quantias em que o R. Estado venha a ser condenado, a douta sentença recorrida deve ser reformada quanto à taxa dos juros de mora.
Contra-alegou também o Instituto do Desporto de Portugal, entidade que sucedeu aos extintos IND, CEFD e CAAD (fusão operada pelo DL nº 96/2003, de 7 de Maio), concluindo do seguinte modo:
- 1.Os Recorrentes, embora não se conformem com a Douta Sentença recorrida, não lhe imputam nenhum vício concreto, nem indicam, de modo preciso – como o impõe a al. a), do n° 2 do art. 690º do CPC –, as normas jurídicas violadas;
- 2.Pelo que precede – e atento o preceituado no nº 4 do mesmo artigo 690º –, devem os Recorrentes ser convidados a corrigir as conclusões da sua alegação, com as legais cominações;
Sem prejuízo do referido nas conclusões anteriores,
- 3.Como é reconhecido pela Douta Sentença posta em crise, sendo, " (…) no caso concreto, o acto determinante dos prejuízos atendíveis, que as autoras sofreram, o despacho de 17.2.1995, do Secretário de Estado da Educação e do Desporto, que aprovou o concurso público e só este acto", o IND, CEFD e CAAD não praticaram qualquer acto ilícito, gerador de danos a terceiro, pelo que teriam, necessariamente, de ser absolvidos dos pedidos formulados pelos AA.;
- 4.Os Recorrentes nunca impugnaram o referido despacho de 17.2.1995, do Senhor Secretário de Estado da Educação e do Desporto, nem, na acção dos autos, vieram considerar ilícito tal despacho, sendo que o único acto que, na mesma, reputaram ilícito – mas que, claramente, não o é – é a citada Resolução do Conselho de Ministros n° 54/97, que declarou nulo o processo de concurso público dos autos - acto, este, aliás, considerado válido pela Sentença controvertida;
- 5.Por força das conclusões 3ª e 4ª, a Douta Sentença impugnada, que absolveu os Réus IND, CEFD e CAAD de tudo o que é pedido pelos AA, é inteiramente válida e, como tal, deve ser mantida, pelo menos no que ao Instituto do Desporto de Portugal, enquanto sucessor dos referidos IND, CEFD e CAAD – partes iniciais no processo –, diz respeito.
Recurso do Réu Estado Português
O Réu Estado Português terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
A - O procedimento concursal a que se referem os presentes autos não ultrapassou a fase da elaboração do relatório final do júri.
B - O despacho que determinou a abertura do mencionado concurso estava ferido, à partida, de ilegalidade.
C - Não foi proferido despacho de adjudicação.
D - Com a apresentação da sua proposta a concurso, as AA. não adquiriram qualquer direito subjectivo à adjudicação.
E - A ilegalidade original, relativamente ao despacho que determinou a abertura do concurso, apenas confere às AA. o direito a serem ressarcidas das quantias que efectiva e directamente despenderam para a apresentação da sua proposta a concurso.
F - Tais quantias ascendem a Esc.: 5.841.827$00, a que corresponde € 29.138,91.
G - O R. Estado foi condenado no pagamento de € 186.405,00 em tal quantia global estão incluídas outras despesas, efectuadas pelas AA., na qualidade de "ganhadoras" do concurso, na expectativa de virem a assumir obrigações futuras, decorrentes de uma eventual adjudicação. Tais despesas não são indemnizáveis, por não terem que ver com a apresentação da proposta a concurso.
H - Na mencionada importância global encontra-se incluída a quantia de Esc. 29 860 060$00, a que corresponde € 148.941,35, a qual também não é devida, por outra ordem de razões. Provou-se que tal importância foi facturada à primeira A., porém, não se provou que a mesma quantia tenha sido efectivamente paga, isto é, não se provou que a 1ª A. tenha ficado efectivamente desembolsada de tal valor.
I - Por não estarem relacionadas com a apresentação da proposta a concurso, não é devido o que se vier a liquidar em execução de sentença por despesas de gasolina e, até ao montante máximo de € 2.813,00 por outras despesas não apuradas.
J- Os juros de mora devidos, desde a citação, apenas deverão incidir sobre a importância de € 29.138,91.
K - A douta sentença recorrida violou o disposto nos arts. 562°, 563° e 566°, n° 2, todos do Código Civil.
L - Tal douta sentença deve ser revogada e substituída por outra que condene o R. Estado, no pagamento apenas das despesas efectivamente realizadas pelas AA., com a apresentação da sua proposta a concurso e que se computa em quantia não superior a € 29.138,91. Apenas relativamente a esta quantia são devidos, desde a citação, juros de mora.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
(Fundamentação )
Ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPCivil, e porque sobre ela não foi suscitada controvérsia, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão recorrida.
A decisão sob recurso concedeu parcial provimento à acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual em que as A.A. demandaram o Estado Português, o IND, o CEFD e o CAAD com vista ao ressarcimento de prejuízos sofridos em consequência da declaração de nulidade, por Resolução do Conselho de Ministros, do Concurso Público para atribuição da concessão de um campo de golfe, com ou sem unidade hoteleira, no complexo desportivo do Jamor, concurso esse em que dizem ter adquirido a qualidade de adjudicatárias.
Os Réus IND, CEFD e CAAD foram absolvidos dos pedidos contra eles formulados, tendo o Réu Estado Português sido condenado em parte dos pedidos e absolvido no restante.
Desta decisão interpuseram recurso jurisdicional as A.A. e o Réu Estado Português.
Há que apreciar separadamente os dois recursos, começando naturalmente pelo recurso das A.A., que coloca em causa, de forma mais abrangente, os fundamentos da decisão, limitando-se o recurso do Réu Estado Português a impugnar a inclusão de alguns danos como ressarcíveis e o consequente montante da indemnização devida.
Ter-se-á, naturalmente, em conta que são as conclusões da alegação das recorrentes que delimitam o objecto e âmbito do recurso, nos termos do art. 690º, nº 1 do CPCivil.
Recurso das A.A.:
1. Começam as recorrentes por alegar que está em causa uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado e restantes Réus, estando verificados todos os requisitos de que a mesma depende (ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade), ou, em alternativa, uma situação de grave responsabilidade pré-contratual com violação da boa-fé e da tutela da confiança, e que a sentença errou no que concerne à configuração dos fundamentos da acção, designadamente do elemento ilicitude, sustentando que nos autos está em causa, não apenas um acto administrativo ilícito (seja a Resolução do Conselho de Ministros nº. 54/97, de 12.07.97, que declara nulo o procedimento de concurso, seja o despacho do Secretário de Estado da Educação e do Desporto que aprovou a abertura do concurso), mas sim um procedimento administrativo mais vasto e complexo, que culminou na dita Resolução do Conselho de Ministros que declarou ilegalmente a nulidade do concurso.
Pretende daí extrair a consequência de que serão indemnizáveis todos os prejuízos por si indicados na petição inicial (e não só aqueles que a sentença considerou indemnizáveis), pelos quais são solidariamente responsáveis todos os Réus.
Não cremos que lhe assista razão.
A acção a que se reporta a decisão judicial impugnada foi configurada pelas A.A., na petição inicial, como acção de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito praticado pelo Estado e outros entes públicos no domínio dos actos de gestão pública [“A presente acção tem por objecto a ilicitude danosa decorrente da declaração (ilegal) de nulidade pelo Conselho de Ministros do Concurso Público para atribuição da concessão de um campo de Golfe, com ou sem unidade hoteleira, no Complexo Desportivo do Jamor” – art. 1º da p.i.), embora com algumas referências a uma responsabilidade pré-contratual, por violação da confiança e de regras de diligência e de prudência (vd. arts. 157º e 160º da p.i.).
Essa caracterização da acção emerge igualmente da alegação das A.A. na 1ª instância (“Quer pela ilegal prolacção da resolução de declaração do Conselho de Ministros, quer pela violação de regras de diligência e de prudência que se impunham observar pelos rr. em todo o processo sub judice a montante de tal acto, resulta patente a ilicitude da conduta dos rr.” – ponto 20 da alegação, a fls. 2.918).
E foi também essa a estrutura da acção acolhida pela sentença impugnada, embora com o elemento ilicitude incidente no despacho do SEED que aprovou a abertura do concurso (e não na Resolução do Conselho de Ministros que declarou a nulidade do mesmo, e que a sentença reputa de válida e legal), como ressalta, designadamente, dos seguintes trechos:
“O que importa aqui apreciar é a responsabilidade dos réus nos termos do disposto no art. 2º, nº 1, do Decreto-Lei nº 48.051, de 21.11.1967, que rege a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas, no domínio dos actos de gestão pública.
(…)
O Secretário de Estado da Educação e do Desporto, por despacho de 17.12.1995, lançou um concurso que, como se expôs, estava ferido, à partida, de ilegalidade.
Quer se veja a responsabilidade por este acto no domínio da responsabilidade pré-contratual quer no domínio da responsabilidade civil por acto ilícito os resultados são os mesmos uma vez que os respectivos pressupostos são também idênticos; são os que acima se indicaram: o facto, a ilicitude, a culpa, a existência de um dano, e o nexo de causalidade”.
Ou seja, a sentença acolhe a estrutura da acção como de responsabilidade extracontratual por acto ilícito (embora pondere que a solução seria a mesma caso se entendesse existir responsabilidade pré-contratual, uma vez que os pressupostos são idênticos), mas centrando a ilicitude, não na dita Resolução do Conselho de Ministros que declarou a nulidade do concurso (e que a sentença reputa de válida e legal), mas sim no despacho do SEED que aprovou a abertura do concurso, iniciando todo o procedimento que as recorrentes reputam de ilegal e viciado, pronúncia esta que as recorrentes impugnam na perspectiva de verem reconhecido o direito a uma indemnização mais abrangente que inclua os lucros cessantes que deixaram de auferir por virtude da (em seu entender) ilegal declaração de nulidade do concurso em que teriam sido escolhidas como adjudicatárias.
Como se disse já, a sua alegação não procede.
Convém, desde já, sublinhar que, no âmbito do presente recurso jurisdicional, as recorrentes impugnam a decisão que considerou válida e legal a aludida Resolução do Conselho de Ministros (na perspectiva de que, sendo julgada ilegal, como pretendem, potencia a responsabilidade dos Réus quanto a todos os pedidos formulados na p.i.), e não a “deslocação” da ilicitude da dita Resolução para o despacho de aprovação do concurso, questão que, deste modo, se tem por assente.
A sentença recorrida considerou válida e legal a decisão administrativa contida na Resolução do Conselho de Ministros que declarou a nulidade do concurso, com base na situação de facto ali invocada, embora por fundamento jurídico distinto do referido na Resolução, o que não impede a sua validade.
Como ali se diz e resulta da matéria de facto, o SEED, pelo citado despacho de 17.02.95, sancionando uma proposta do extinto INDESP, aprovou o concurso público para atribuição da concessão de um campo de golfe, com ou sem unidade hoteleira, no complexo desportivo do Jamor, em terrenos que parcialmente não pertenciam a esta entidade, mas sim ao município de Oeiras, concretamente uma parcela de 2,8 hectares, e que, posteriormente, por despacho rectificativo do Presidente do IND, foi substituída a planta inicial por uma outra com nova localização do projectado campo de golfe, dando como pertencente ao complexo desportivo do Jamor uma parcela de cerca de 6 hectares, propriedade do município de Oeiras.
Por outro lado, e como se afirma igualmente na sentença sob recurso, a deliberação da CM Oeiras, de 26.04.95 (que aprovou “a cedência do uso privativo pelo Estado dos terrenos propriedade do Município salvaguardando e delimitando a área destinada à construção de edificações para a Federação Desportiva ou outras instituições ligadas ao Desporto”), para além de ser posterior ao lançamento do concurso, não dá cobertura legal aos actos praticados no âmbito do mesmo, uma vez que, por um lado, não se refere especificamente às aludidas parcelas de terreno, e, por outro lado, apenas transfere o uso privativo, sendo certo que a concessão objecto do concurso implica não apenas o uso privativo dos terrenos em causa, mas também a sua efectiva gestão.
Poderes esses (de gestão) que, não tendo sido cedidos pelo proprietário Município de Oeiras, não podiam, obviamente, ser transferidos pela entidade adjudicante para o futuro adjudicatário, circunstância que a sentença qualifica juridicamente, não como falta de atribuições, que afirma existirem, mas sim como prática de actos com objecto impossível, assim feridos da nulidade prevista na al. c) do nº 2 do art. 133º do CPA.
Por essa razão, é inegável que a abertura do concurso em apreço, nos termos em que o foi, traduz uma evidente situação de ilegalidade, enquanto destinada à adjudicação de uma concessão objectivamente impossível de concretizar pelos motivos acima apontados, ilegalidade que se comunicou sequencialmente a todo o procedimento administrativo até à Resolução do Conselho de Ministros que lhe pôs termo, declarando a nulidade do concurso.
E, por isso mesmo, nenhuma ilicitude pode apontar-se a esta Resolução, pela simples razão de que foi justamente ela que pôs cobro a uma situação irregular e ilegal.
Deste modo, não se tendo apurado a ilicitude da dita Resolução do Conselho de Ministros, que antes se afigura válida e legal, não pode, como é obvio, e como bem se decidiu, considerar-se atendíveis, para efeitos de indemnização, os prejuízos alegadamente provocados por este acto, nem ter em conta, para o mesmo efeito, a situação hipotética que existiria se o concurso tivesse sido concluído com a adjudicação e a celebração do respectivo contrato de concessão.
A sentença considerou, assim, que o acto administrativo determinante dos prejuízos atendíveis reclamados pelas A.A. é o despacho do SEED, de 17.02.95, que aprovou a abertura do concurso, a ele se reportando em concreto a ilicitude determinante da responsabilidade.
Daí partiu a sentença impugnada para a absolvição dos Réus IND, CEFD e CAAD, por nenhum acto ilícito gerador de danos lhes ser concretamente assacado, facto que, só por si, afasta linearmente a responsabilidade de tais entidades.
E daí partiu igualmente para a responsabilização do Réu Estado Português (em parte dos pedidos formulados), único a que pode imputar-se acto ilícito gerador de responsabilidade extracontratual (e admitindo idêntica solução caso se veja a mesma como responsabilidade pré-contratual, aflorada nos arts. 157º e 160º da p.i., por serem idênticos os respectivos pressupostos).
A sentença não incorreu, assim, no erro de julgamento que lhe vem imputado pelas recorrentes, não tendo sido violadas as disposições legais por estas invocadas, improcedendo pois as conclusões 1 a 6, 8 e 9 da respectiva alegação.
2. Seguidamente, alegam as recorrentes, no que toca à indemnização que dizem ser-lhe devida, que, tendo ficado provado o acto de adjudicação e o direito adquirido à exploração normal da concessão por 45 anos, nos termos do concurso, devem ser indemnizados não apenas os danos emergentes mas igualmente os lucros cessantes que ficaram provados, decorrentes da declaração de nulidade do concurso, considerando violado pela sentença o art. 564°, nº 1 do C.Civil.
Também aqui lhes não assiste razão.
Desde logo, pelas considerações e conclusão a que atrás chegámos, relativamente à não ilicitude da Resolução do Conselho de Ministros que declarou a nulidade do concurso, circunstância só por si impeditiva da pretensão formulada.
Depois, porque, como a sentença bem refere, não houve, ao contrário do que pretendem as recorrentes, qualquer despacho de adjudicação, pois que, como decorre da matéria de facto, o despacho de 19.10.95, mantido pelo SEED depois de cumprida a formalidade de audiência prévia dos interessados, não determina a adjudicação, mas sim “o desenvolvimento do processo … no sentido da adjudicação da concessão em causa” às A.A.
Ou seja, apenas se determinou o desenvolvimento do processo de concurso, processo esse que veio posteriormente a ser declarado nulo pela aludida Resolução do Conselho de Ministros sem que tivesse sido formalizada qualquer adjudicação que, aliás, sempre seria ilegal pelos motivos em que se fundamentou a dita Resolução.
Na verdade, o procedimento de concurso não ultrapassou a fase da elaboração do relatório final do júri.
Nesta conformidade, nunca poderiam ser considerados como indemnizáveis os prejuízos por lucros cessantes peticionados pelas A.A. (lucros que lhe adviriam do exercício e exploração da concessão do campo de golfe, e que com a nulidade do concurso deixaram de poder auferir), pois que os mesmos não são resultado ou consequência directa do acto ilícito já identificado.
Aliás, e como a sentença refere, os lucros cessantes invocados pelas A.A. sempre estariam afastados do direito à indemnização mesmo na hipótese de ser ilícita a Resolução que declarou nulo o concurso.
Nos termos do art. 564º, nº 1 do C.Civil, “O dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”.
Ora, mesmo nos casos de decisão ilegal de não adjudicação, o direito de indemnização do candidato escolhido (potencial adjudicatário) restringe-se aos encargos, ónus ou compromissos que este assumiu e suportou como consequência directa e necessária do concurso, ou seja, aos chamados danos emergentes.
Não inclui seguramente os chamados lucros cessantes, como os reclamados pelas A.A., pois que os mesmos não são consequência adequada da não adjudicação resultante da declaração de nulidade do concurso.
Como bem se afirma na sentença, “o direito ao lucro aqui pretendido só surge com o contrato de concessão”, pelo que estar a indemnizar pelo lucro cessante um concorrente a que não foi sequer adjudicada a concessão seria um acto de todo injustificado e infundado.
Bem andou pois a decisão impugnada ao concluir pela falta do nexo de causalidade entre esses danos e o facto ilícito da Administração, pelo que, mesmo no caso de a dita Resolução ser ilegal, sempre teria que improceder o pedido respeitante aos lucros cessantes invocados, só podendo proceder o pedido relativamente aos danos emergentes, ou seja, àquelas despesas que foram suportadas pela apresentação ao concurso e em função deste (as descriminadas na parte final da sentença).
A sentença não incorre pois em violação do art. 564°, nº 1 do C.Civil, assim improcedendo a conclusão 7ª da alegação das recorrentes.
3. Vem ainda alegado que, contrariamente ao decidido, deve haver lugar a uma indemnização pelos danos não patrimoniais, uma vez que as A.A., ora recorrentes, por virtude da declaração de nulidade do concurso, passaram de grandes empresárias no mundo do golfe para empresárias com sérias dificuldades financeiras, fruto do investimento perdido e da perda do rendimento esperável, tendo sofrido danos irreparáveis na sua imagem e perdido o crédito bancário de que dispunham.
A sentença impugnada entendeu carecer de fundamento este pedido de indemnização por danos não patrimoniais, por considerar que, embora as pessoas colectivas (como são as sociedades comerciais) possam sofrer danos morais, o certo é que aqueles que as A.A. aqui reclamam “pressupõem o «direito ao lucro» e baseiam-se nas consequências para a sua imagem e subsistência que a perda desse «direito» acarretou”.
A questão de as sociedades comerciais (ou, em geral, as pessoas colectivas) poderem sofrer “danos morais” não é uma questão consensual, apontando a jurisprudência e a doutrina bastantes reservas a tal entendimento, como pode ver-se do recente Ac. do STJ de 09.06.2005 A mesma posição foi assumida no Ac. STJ de 27.11.2003 – Proc. 3.692/03. (www.dgsi.pt), no qual se afirma, a tal propósito:
“Para as sociedades comerciais, a ofensa do bom nome, reputação e imagem comercial apenas pode produzir um dano patrimonial indirecto, isto é, o reflexo negativo que, na respectiva potencialidade de lucro, opera aquela ofensa, não sendo, por isso, susceptível de indemnização por danos não patrimoniais.
(…)
Os prejuízos estritamente morais implicados nas ofensas ao bom nome e reputação apenas calham aos indivíduos e às pessoas morais, para os quais a dimensão ética é importante, independentemente do dinheiro que poderá valer”.
Este entendimento jurisprudencial foi também sufragado pelo Ac. do STA de 20.06.96 – Rec. 31.592 (BMJ 458, pág. 139).
Seja como for, os danos a esse título reclamados pelas A.A. nunca poderiam, como bem se decidiu, ser objecto de indemnização, pela simples razão de que os mesmos pressupõem a efectiva perda do “direito ao lucro” que, como atrás se viu, não integra a esfera jurídica das A.A., às quais não foi sequer adjudicada a concessão.
Improcedem pois as conclusões 10 a 14 da alegação.
4. Por fim, alegam as recorrentes que a decisão recorrida condenou o Estado a pagar às A.A. "os juros de mora sobre as importâncias aí referidas à taxa de 7%, contados desde a citação e até ao efectivo e integral pagamento, sem prejuízo de futuras taxas que venham a ser fixadas por lei". Ora, como a citação foi efectuada antes da entrada em vigor da Portaria nº. 263/99, de 12 de Abril, norma que alterou a taxa de juros legais de 10% para a actual taxa de 7%, deve a sentença recorrida ser reformada, alterando-se a condenação para incluir os juros de mora à taxa de juro legal desde a data da citação até efectivo pagamento, mediante a aplicação em cada período relevante, da taxa de juro legal em vigor.
Como resulta dos autos, as recorrentes têm aqui inteira razão, pois que, sendo os juros de mora devidos desde a data da citação (art. 805º, nº 1 do C.Civil), e sendo esta anterior à Portaria que alterou a taxa de juros legais de 10% para a taxa de 7%, há que ter tal facto em consideração e fazê-lo incidir no cálculo dos juros devidos.
Os juros deverão pois ser calculados mediante a aplicação, em cada período relevante, e a partir da data da citação (05.01.98), da respectiva taxa legal em vigor.
Procede, nesta parte (conclusão 15), a alegação das recorrentes, improcedendo em tudo o mais.
Recurso do Réu Estado Português:
Na sua alegação, o recorrente limita-se a impugnar a inclusão de alguns danos como ressarcíveis e o consequente montante da indemnização devida, o que significa que coloca um problema de nexo de causalidade entre o facto ilícito e os referidos danos, com reflexo no quantum indemnizatório, invocando erro de julgamento, com violação dos arts. 562º, 563º e 566, nº 2 , todos do C.Civil.
Alega, em suma, que a ilegalidade original, reportada ao despacho que determinou a abertura do concurso, apenas confere às AA. o direito a serem ressarcidas das quantias que efectiva e directamente despenderam para a apresentação da sua proposta a concurso, quantias que, em seu entender, ascendem a Esc. 5.841.827$00, a que corresponde € 29.138,91, e que o montante da indemnização fixada na sentença (€ 186.405,00) engloba outras despesas, efectuadas pelas A.A. na qualidade de "ganhadoras" do concurso, na expectativa de virem a assumir obrigações futuras, decorrentes de uma eventual adjudicação.
Vejamos se lhe assiste razão.
Nos termos do art. 563º do C.Civil, “A obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Como se afirmou no Ac. STA de 29.06.2005 – Rec. 566/04, “O nexo de causalidade, pressuposto da responsabilidade civil, consiste na interacção causa/efeito, de ligação positiva entre a lesão e o dano, através da previsibilidade deste em face daquele, a ponto de poder afirmar-se que o lesado não teria sofrido tal dano se não fosse a lesão (art. 563º do C.Civil)”.
Deste modo, só serão indemnizáveis os danos que, em abstracto, e segundo um juízo de prognose (se, como no casos dos autos, for impossível a reconstituição natural), figurem como consequência adequada do facto ilícito.
1. Ora, o recorrente alega que não são indemnizáveis determinadas quantias “cujo pagamento foi dado como provado …, por não terem a ver com a apresentação da proposta das A.A. a concurso”.
Refere, concretamente, as seguintes:
a) quantias de 29.860.060$00 (facturada à 1ª A. a título de “serviços de consultadoria na concepção, projectos e preparação da proposta técnica do campo de golfe e academia de golfe”) e de 351.000$00 (paga a título de “relatório preliminar relativo ao projecto de construção e exploração do campo de golfe, solicitado ao Fundo de Turismo”), considerando que ambas se reportam a serviços que apenas seriam exigíveis às A.A. no caso de elas virem a ser adjudicatárias, pelo que tais despesas se não referem à apresentação das propostas, não sendo pois indemnizáveis.
Não cremos que assim seja.
O critério que subjaz à sentença, para efeito da determinação dos danos indemnizáveis, é o de que só existe nexo causal entre o acto ilegal de lançamento do concurso e as despesas suportadas pelas A.A. em função desse concurso, na expectativa natural da legalidade do mesmo.
Ora, as aludidas despesas foram realmente feitas na (ou por causa da) preparação e instrução da “proposta técnica” e “projecto de construção” apresentados pelas A.A., sendo, assim, elementos de suporte e de credenciação da sua proposta, em ordem ao juízo de avaliação técnica da mesma.
Estão assim tais quantias, porque suportadas pelas A.A. em função do concurso, na expectativa natural da legalidade do mesmo, claramente reportadas, em termos de causalidade, com o acto ilegal de lançamento desse concurso, não sendo pois de afastar, por este fundamento, a ressarcibilidade das mesmas.
b) quantia de 1.029.349$00 (vencimentos pagos entre Maio/1996 e Setembro de 1997), e quantias pagas a título de alugueres de viaturas, passagens aéreas, portagens e gasolina, bem como despesas de alojamento de gerentes, quadros técnicos e consultores, considerando que todas elas foram efectuadas após a data do acto público de abertura das propostas, não sendo pois indemnizáveis.
Ora, o recorrente não logrou demonstrar que essas despesas se não reportam efectivamente à instrução da proposta técnica a apresentar pelas A.A., independentemente da sua escolha como adjudicatárias.
Pelo que, tal como se disse relativamente às anteriores, tais despesas, dadas como provadas pelo tribunal, são reportadas, em termos de causalidade, com o acto ilegal de lançamento desse concurso, não sendo pois de afastar, por este fundamento, a sua ressarcibilidade.
Improcede assim, nesta parte, a alegação do recorrente.
2. Sucede, porém, que, relativamente à primeira quantia acima indicada em 1. a) (29.860.060$00), o recorrente alega que a mesma não é devida por outra ordem de razão: tal importância foi facturada à primeira A., mas não se provou que a mesma tenha sido efectivamente paga, isto é, que a 1ª A. tenha ficado efectivamente desembolsada de tal valor.
Assiste-lhe aqui inteira razão.
Na verdade, o que resulta provado nos autos, e está referido na sentença sob recurso, é que essa quantia de 29.860.060$00 foi facturada à 1ª A. a título de “serviços de consultadoria na concepção, projectos e preparação da proposta técnica do campo de golfe e academia de golfe”, mas não se mostra provado o seu pagamento efectivo, ou seja, que aquela A. tenha desembolsado tal quantia.
Facturas e recibos são coisas distintas, e só estes últimos são comprovativos do pagamento ou quitação.
Factura é o “documento em que o vendedor faz a discriminação completa das mercadorias (ou serviços) que vende ao comprador e em que indica as despesas que efectuou, bem como as vantagens que concede nos preços e as condições de entrega e de pagamento” (Filomeno Sousa Leite, Compêndio de Noções de Comércio, 2ª ed., pág. 170).
Não tendo ficado provado tal pagamento, é inequívoco que a respectiva importância não deveria ter sido considerada para efeito de indemnização.
Procede, nesta parte, a alegação do recorrente, levada à conclusão H, impondo-se a redução, em tal importância, do montante da indemnização a pagar pelo Réu Estado Português.
(Decisão )
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em:
