0243/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O princípio da igualdade, referido nos arts 266.º, n.º 2, da CRP e 5.º, n.º 1, do CPA, não impõe que se dê tratamento igual a todas as situações, implicando, antes, que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante.

II- A posição jurídica daqueles que perante um acto ilegal se dirigem aos Tribunais, dentro do prazo legal de impugnação de actos anuláveis, e obtêm a sua anulação contenciosa é diferente daqueles que, perante um acto idêntico, se conformam com ele e se abstêm de o impugnar.

III- A perda de direitos pela inércia dos interessados em exercê-los nos prazos legais é uma solução jurídica com fundamento evidente, pois é exigida pelo princípio da segurança jurídica que é um dos princípios fundamentais de um Estado de Direito.

IV- Por isso, o reconhecimento dos efeitos retroactivos da anulação do acto em relação aos que obtiveram a anulação e o não reconhecimento desses efeitos em relação aos que não a obtiveram constitui um tratamento diferenciado de situações distintas.

V- Não se estando perante um acto administrativo dos tipos referidos no art. 124.º do CPA, não são aplicáveis as exigências de fundamentação aí previstas.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A… interpôs recurso contencioso de anulação de um indeferimento tácito imputado ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, formado sobre um recurso hierárquico que o Recorrente interpôs de um despacho do Senhor Director-Geral das Contribuições e Impostos de 28-2-1996, que não reconheceu efeitos retroactivos a um despacho que reposicionou o Recorrente no novo sistema retributivo, por força da promoção à categoria de Liquidador Tributário Principal a que tinha direito desde a data em que preencheu os requisitos da promoção automática, em 19-2-1990.

O Tribunal Central Administrativo, por acórdão de 15-10-1998, concedeu provimento ao recurso, anulando o acto impugnado, por entender que ele é ilegal por não ter atribuído efeitos retroactivos à data em que o Recorrente reuniu os requisitos para promoção.Entendeu-se neste acórdão do Tribunal Central Administrativo, em suma, que, se a Administração revogou um acto, com fundamento em ilegalidade, depois do período em que podia ser impugnado, «vincula-se à situação configurada na lei, que prossegue um tratamento justo e igualitário dos seus destinatários».

A Autoridade Recorrida interpôs recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão de 24-5-2000, lhe concedeu provimento, entendendo que o acto impugnado não enferma da ilegalidade que levou o Tribunal Central Administrativo a anulá-lo.

Entendeu-se neste acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, em suma, que:

- a revogação operada pelo acto impugnado não se baseou em ilegalidade, porque, embora a Administração entendesse que o acto era ilegal, tinha já decorrido o período de tempo em que podia ser impugnado sem que tivesse sido interposto recurso contencioso;

- a Administração teve então a ilegalidade como sanada e apenas se preocupou em tornar homogéneo o estatuto remuneratório dos funcionários, numa perspectiva de boa administração ou de conveniência, atenta a indesejável disparidade que acasos diversos haviam provocado;

- o artigo 140º do C.P.A. permite a livre revogação dos actos válidos constitutivos de direitos, com fundamento na sua inconveniência, na parte em que, como é o caso, sejam desfavoráveis aos interesses dos seus destinatários;

- o decurso do prazo de impugnação, sem que recurso seja interposto, não sana a invalidade do acto, mas impõe-se equiparar a revogabilidade nessas circunstâncias à revogabilidade dos actos válidos, dado o que dispõe o n.º 1 do artigo 141º do CPA;

- os actos ilegais, mas já inimpugnáveis contenciosamente, são revogáveis nos mesmos termos dos actos válidos, ou seja, com fundamento em razões de equidade ou conveniência;

- a Administração não fez ela apelo à ilegalidade do acto revogado, antes afirma a sua «convalidação» em virtude de estar extinto o prazo de recurso contencioso e o que procurou foi tão só harmonizar a situação remuneratória dos funcionários relativamente aos quais não se justificam disparidades;

- a revogação operada está assim sujeita ao disposto no n.º 1 do artigo 145.º do CPA e apenas produz efeitos para o futuro ou, noutros termos, não é dotada de eficácia retroactiva, segundo a regra geral aí estabelecida;

- por há muito ter decorrido o prazo de impugnação contenciosa do despacho revogado, é aqui inaplicável a tese de que sobre a Administração impende a obrigação de revogar os actos ilegais, dado que, ainda a existir, tal obrigação só subsistiria até o termo do prazo do recurso contencioso ou, interposto este, até resposta da autoridade recorrida.

Deste acórdão foi interposto um recurso jurisdicional para o Pleno, com fundamento em oposição de julgados, que veio a ser julgado findo, por acórdão de 12-4-2005.

Baixando o processo ao Tribunal Central Administrativo, foi proferido acórdão em 14-11-2007, em que foram apreciados os restantes vícios imputados ao acto impugnado, designadamente de violação do princípio da igualdade e de falta de fundamentação, sendo entendido que tais vícios não ocorrem e sendo negado provimento ao recurso contencioso.

É deste acórdão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em que o Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) O ora recorrente tomou conhecimento em 21.5.1996 do despacho do Sr. Director-Geral das Contribuições e Impostos de 28-2-1996., pelo qual lhe foi reconhecido o direito ao reposicionamento no N.S.R., por força da promoção à categoria de Liquidador Tributário Principal a que tinha direito desde a data em que preencheu todos os requisitos para essa promoção automática (19.2.1990), embora tal decisão não produza efeitos retroactivos por força do despacho do Senhor Subdirector-Geral também exarado no citado parecer, com o qual o Sr. Director-Geral concordou;

b) A decisão referida ao reconhecer efeitos à promoção a que o recorrente teria direito, por reunir os respectivos requisitos desde 19.2.1990, só peca por não atribuir efeitos retroactivos àquela mesma data, mas tão só para futuro (desde 1.3.1996), o que ofende as normas ao abrigo das quais aquela promoção se justifica que assim resultam violada;

c) A decisão do Sr. Director-Geral das Contribuições e Impostos foi no sentido de se tornar extensíveis a todos os funcionários, em igualdade de circunstâncias, os efeitos das decisões judiciais proferidas pelos Tribunais Administrativos em casos idênticos então esses efeitos teriam de ser extensíveis em toda a sua plenitude;

d) O despacho em causa ao acolher o parecer de se proceder à extensão dos efeitos das decisões judiciais favoráveis, aos demais funcionários em igualdade de circunstâncias, embora não recorrentes, abraçou a tese da eficácia «erga omnes» das decisões judiciais anulatórias de actos administrativos determinadas por razões de ilegalidade objectiva, como tal extensíveis a todos os demais casos idênticos;

c) Na verdade, mesmo que não se aceite a tese da eficácia «erga omnes» do caso julgado, o certo é que a Administração Pública deveria pautar-se, nos actos administrativos praticados alegadamente, no uso de poderes discricionários, pelo princípio da igualdade;

F) Daqui decorre que o despacho do Sr. Director-Geral em apreço e consequentemente, o indeferimento tácito recorrido, ao discriminarem de modo flagrante os funcionários que não interpuseram recursos contenciosos em relação àqueles que os interpuseram e obtiveram provimento, no que concerne à produção de efeitos retroactivos do direito à promoção subjectivadas entre 1.10.1989 e 12.6.1990, em qualquer das categorias extintas pelo art. 12º do Dec.-Lei nº 187/90, de 7-6, inquina de ilegalidade, por violação dos arts. 5º do CPA e art. 266º, nº 2 da CRP, aqueles mesmos actos;

g) Acresce ainda que o indeferimento tácito recorrido, embora, por definição, tal como se afirma também na decisão ora em crise, não possua fundamentação própria, recebe o vício de falta de fundamentação que vítima o despacho do Sr. Director-Geral das Contribuições e Impostos de 28.2.1996, na parte sob recurso, pois ao decidir não atribuir efeitos retroactivos à promoção e consequentemente ao reposicionamento no NSR dos funcionários nele visados, e entre eles o ora recorrente, não fundamenta minimamente tal decisão pois o parecer do Sr. Director-Geral que nesse sentido acolhe é totalmente omisso àquela fundamentação;

h) Daí que o acto de indeferimento tácito viola o disposto no art. 124º, nº 1, al. a) do CPA por receber o vício de falta de fundamentação que vitima o acto primário da autoria do Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos;

i) O despacho do Sr. Director-Geral de 28.2.1996, ao reconhecer ao recorrente o direito a um diferente reposicionamento no NSR decorrente do seu direito à promoção automática como Liquidador Tributário Principal, baseia-se nas regras de promoção em vigor até início da vigência do Dec.-Lei nº 187/90, de 7-6, pelo que, ao não reconhecer os efeitos dessa promoção desde a data em que os requisitos da mesma se verificaram - uma vez que a referida promoção decorria «ope legis» - violou objectivamente o disposto 110 art. 45º e 114º do Dec. Reg. nº 42/83, de 20-5, e o art. 1º do Dec.-Lei nº 119/85, de 25-6, vícios que assim inquinam, por igual, o indeferimento tácito sob recurso.

Termos em que deve esse Venerando Supremo Tribunal Administrativo reconhecer provimento ao presente recurso, revogando o Acórdão recorrido, como é de inteira justiça.

A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

A) O douto Acórdão recorrido fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, motivo pelo qual deve ser mantido.

B) A situação do recorrente é idêntica à dos demais funcionários que interpuseram, atempadamente, recurso contencioso e viram a situação resolvida em execução de sentença.

C) O princípio da igualdade postula tratamento igual de situações iguais, pressupondo um tratamento desigual para situações desiguais.

D) O recorrente não interpôs qualquer recurso da decisão de 90.11.28 do Director-Geral das Contribuições e Impostos, consequentemente, não estando na situação daqueles que o fizeram, não merece o mesmo tratamento.

E) A anulação judicial de um acto administrativo apenas aproveita ao respectivo destinatário e não a qualquer outro, mesmo que esteja em idêntica situação.

F) A situação do recorrente - que não chegou a interpor recurso - nunca poderá ser considerada igual à daqueles funcionários que mediante decisão judicial mereceram tratamento diferente, tendo beneficiado de efeitos retroactivos por força do artigo 128º, nº1, al. b), do art.º 128º do C.P.A.

G) Donde, não foi violado o princípio da igualdade pois que, como se deliberou, e bem, no Acórdão recorrido "... o tratamento diverso de situações igualmente diversas não ofende o princípio da igualdade, consagrado nos artigos 13º da CRP e 5º do C P A."

H) Por outro lado, o Acórdão recorrido também andou bem quando deliberou que o acto recorrido não enferma de falta de fundamentação, não só porque é um indeferimento tácito, mas também porque ficou decidido definitivamente pelo STA que o despacho de 28/2/96, do Director-Geral dos Impostos não violou a legalidade ao conceder ao recorrente a transição para o NSR, sem lhe atribuir efeitos retroactivos.

I) E, ainda que assim não se entenda, do acto do Director-Geral dos Impostos, retira-se perfeitamente o iter cognoscitivo e valorativo que o determinou, os motivos de facto e de direito que levaram à sua prolação, sendo estes claros e compreensíveis para qualquer destinatário médio.

J) Tendo, aliás, o recorrente demonstrado, no presente recurso, que apreendeu bem os motivos que levaram à prática do acto e a fundamentação que lhe subjaz.

L) Finalmente, não pode ser conhecida e decidida pelo Tribunal "ad quem" a, agora, invocada violação do art. 45º e 114º do Dec. Reg. nº 42/83, uma vez que o Acórdão recorrido não se pronunciou sobre tal vício e nem o podia fazer, por o STA já ter decidido, definitivamente, que o acto recorrido não enfermava de vício de violação de lei.

Nestes termos e nos mais de direito, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e mantido o Acórdão recorrido, com as legais consequências.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido

1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso interposto do indeferimento tácito, imputável ao Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que se formou sobre o recurso hierárquico do despacho do Senhor Director-Geral das Contribuições e Impostos de 96.02.28, na parte em que, embora procedendo ao seu reposicionamento no Novo Sistema Retributivo (NSR) nos termos que decorriam da promoção automática a liquidador tributário principal na data em que reuniu as condições legais para esse efeito (90.02.19), negou efeitos retroactivos a esse reposicionamento.

Entendeu o acórdão recorrido que:

- Não se verifica no caso sub judicio violação do princípio da igualdade, em conformidade com o entendimento do aresto do TCA Sul de 2007.10.18 (Rec. nº 4887/00) a cuja orientação adere;

- Não se verifica o vício de falta de fundamentação; o acto recorrido é um indeferimento tácito, insusceptível de ser impugnado com sucesso por esse vício, dada a sua natureza omitiva;

- Ficou decidido definitivamente pelo STA que o despacho de 96.02.28, do Director-Geral dos Impostos, hierarquicamente recorrido, não violara a legalidade ao conceder ao recorrente a transição para o NSR sem lhe atribuir efeitos retroactivos.

A censura que é dirigida ao acórdão respeita ao juízo de improcedência dos vícios, imputados ao indeferimento tácito, de violação do princípio da igualdade, de falta de fundamentação e de violação de lei por violação do disposto nos art.s 45º, nº 1, alínea c) e 114º do Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20.05 e no art. 1º do DL nº 119/85, de 25.06.

2.1. Segundo o recorrente a não atribuição de efeitos retroactivos ao referido despacho de 96.02.28 gera desigualdade relativamente aos funcionários que obtiveram judicialmente vencimento relativamente à questão do reposicionamento.

Mas não tem razão.

Tal como decidiram os acórdãos deste STA, que se pronunciaram sobre idênticos casos, de 2000.02.24, no processo nº 45150 e de 2000.06.01, no processo nº 45397 (este último citado pelo aresto impugnado):

Quem se conforma com um acto administrativo arrisca-se a ficar em situação desigual em relação aos que atacaram com êxito actos semelhantes. Com o facto de não reconstituir com a mesma amplitude a situação remuneratória dos que impugnaram e dos que se conformaram com o acto administrativo a Administração não escolheu um factor de diferenciação arbitrário ou ilegítimo, pelo que não violou o disposto no art. 13º da Constituição.

Aderindo a este entendimento e porque a matéria alegada em nada o desvaloriza, parece-nos que deverá improceder, no tocante a esta parte, o invocado erro de julgamento.

2.2. Defende ainda a recorrente, atacando o acórdão recorrido, que o indeferimento tácito embora, pela sua natureza e definição, não possua fundamentação própria, recebe o vício de falta de fundamentação que atinge o despacho do Senhor Director-Geral de 96.02.28, na parte sob recurso, pois a atribuição de efeitos retroactivos à promoção e consequente reposicionamento no NSR dos funcionários nela visados, entre os quais a recorrente, não vem minimamente fundamentada, na medida em que o parecer do Senhor Subdirector-Geral que nesse sentido acolhe é totalmente omisso quanto àquela fundamentação.

Também nesta parte lhe falta razão.

O referido parecer, de cujos termos e condições aí propostas o despacho de 96.02.28 se apropriou, ao apor sobre ele a sua concordância, refere a dado passo, reportando-se ao acto administrativo que indeferira o pedido de reposicionamento no NSR:

O acto administrativo que indeferiu a pretensão destes funcionários estava ferido de violação de lei, vício que veio a ser confirmado pelo STA em sede de recurso contencioso interposto por alguns funcionários.

Os actos administrativos ilegais apenas podem ser revogados, com fundamento na ilegalidade, dentro do prazo de recurso contencioso, que é de um ano, tal como prevê o art. 141º do Código do Procedimento Administrativo.

Uma vez que este acto não foi atacado, a não ser por alguns funcionários, ele é insusceptível de revogação para os restantes, tendo-se convolado pelo decurso do tempo.

Na esteira da doutrina do Prof. Freitas do Amaral, decorrido o prazo de recurso contencioso sem que do acto ilegal seja interposto recurso, a sua ilegalidade fica sanada e o acto torna-se legal (in Direito Administrativo, vol. III).

Entramos, pois, em sede de revogabilidade dos actos válidos, relativamente à qual prevê o art. 140º do CPA serem estes livremente revogáveis.

A competência para revogar é do autor do acto e a revogação apenas produz efeitos para o futuro, podendo, contudo, o autor do acto atribuir-lhe eficácia retroactiva quando seja favorável aos interessados - art.s 142º e 145º do CPA.

Essa atribuição de eficácia retroactiva constitui, todavia, um poder discricionário do autor do acto.

Em conclusão, o acto administrativo que indeferiu a pretensão dos funcionários relativamente à promoção à classe superior das categorias de liquidador e técnico tributário, pode ser revogado para o futuro, nos termos do art. 140º do CPA, podendo o autor do acto se o entender, atribuir-lhe efeitos retroactivos.

Ora, perante o que se acaba de expor parece não haver dúvidas de que qualquer destinatário normal facilmente apreende as razões por que foram atribuídos ao acto de 96.02.28 apenas efeitos para futuro: por se tratar de um acto revogatório de um outro que, embora ilegal, tinha a sua ilegalidade sanada por falta de impugnação e, por isso, era livremente revogável ao abrigo do art. 140º do CPA, gozando a Administração da faculdade de lhe atribuir ou não efeitos retroactivos, e

Afigura-se-nos ser esta motivação suficiente para efeitos de qualquer destinatário normal poder impugnar o acto de forma adequada, ou, optar por se conformar com o mesmo.

Improcede, assim, a alegação de recurso respeitante a esta parte.

2.3. Importa, finalmente, abordar a questão da violação do disposto nos art.s 45º, nº 1, alínea c) e 114º do Decreto Regulamentar nº 42/83, de 20.05 e do disposto no art. 1º do DL nº 119/85, de 25.06.

Parecer ser suficientemente claro que o teor destas normas não obrigava a Administração a atribuir efeitos retroactivos ao acto de 96.02.28, visto que a sua aplicação sempre tinha que ser conjugada com a aplicação dos dispositivos respeitantes à revogação dos actos administrativos, nomeadamente o art. 140º do CPA, dado aquele acto ser revogatório de um outro acto anterior.

Vieira de Andrade, em anotação ao acórdão de 96.03.05, processo nº 37751, que igualmente se debruçou sobre a revogação de acto administrativo ilegal consolidado na ordem jurídica, escreve o seguinte, a dado passo ( ( ) In Cadernos de Justiça Administrativa nº 11, p. 13 e seguintes. ):

"(...) sempre considerámos que o decurso do prazo de impugnação contenciosa de um acto anulável não torna o acto válido, mas apenas inimpugnável, isto é, insusceptível de impugnação pelo particular, firmando-se na ordem jurídica com a força de caso decidido.

Resulta desta concepção que o acto continua inválido e que, por isso, há-de ser possível, em certas ocasiões — em função do interesse público e com respeito pelos princípios gerais de direito, em especial, pelos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança -, a sua anulação administrativa (a sua "revogação", mas também com fundamento na respectiva invalidade), designadamente quando se trate de actos desfavoráveis ou dê parte desfavorável de acto constitutivo de direitos.

De todo o modo, esta possibilidade de "revogação anulatória" constitui sempre um poder discricionário de exercício oficioso, que tem de ser expressamente fundamentado e exige uma reavaliação do interesse público nas circunstâncias concretas do caso, não estando o órgão administrativo obrigado, em abstracto, a anular o acto que se tenha estabilizado como caso decidido.

Esta possibilidade não se confunde, pois, com o exercício do poder de controle suscitado por impugnação administrativa, o qual, em princípio, visa a verificação da ilegalidade e, caso o órgão de controle não tenha competência própria para dispor sobre a matéria, tem mesmo de limitar-se à eventual "cassação" do acto.

Ora, nada obsta a que a "revisão anulatória" em sede de autocontrole tenha apenas efeitos ex nunc - corresponderá, então, a uma revogação de acto inválido inimpugnável, com fundamento em inconveniência, que sempre considerámos admissível -, pois que uma tal limitação dos efeitos não é necessariamente arbitrária ... e poderá fundar-se na concordância prática do princípio da justiça (que impõe rever a situação) com o princípio de economicidade (havendo dificuldades em pagar os retroactivos).

Subscrevemos inteiramente este entendimento,

Assim, também quanto a esta parte a alegação de recurso terá de improceder, em conformidade, aliás, com a jurisprudência deste STA sobre a matéria, relativamente a casos idênticos, de que são exemplo os acórdãos de 2003.04.03, processo nº 45941 e de 2004.05.03, processo nº 585/03, bem como os arestos neles citados a este propósito.

Nestes termos emitimos parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- No acórdão recorrido deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

a) A… , Técnico Verificador Tributário (TAT) do quadro da DGCI, tomou posse como Liquidador Tributário de 1.ª classe em 19/2/87 e tinha a média de classificação de serviço exigida pela alínea a) do artigo 45.º do Dec. Reg. nº 42/83.

b) Em 21/5/96, tomou conhecimento do despacho do Director Geral dos Impostos de 28/2/96, onde lhe foi reconhecido o direito ao reposicionamento no NSR, sem que tal decisão produzisse efeitos retroactivos.

c) Em 3/6/96, interpôs recurso hierárquico desse despacho para o SEAF, sem obter qualquer decisão.

3- Por despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos foi reconhecido ao Recorrente o direito a ser reposicionado no Novo Sistema Retributivo sem efeitos retroactivos.

No anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo foi decidido, com trânsito em julgado, que o indeferimento tácito impugnado não enferma de vício de violação do art. 145.º do CPA, sendo-lhe aplicável o regime do seu n.º 1, por a revogação do anterior acto de reposicionamento não se basear em ilegalidade: «a revogação operada está assim sujeita ao disposto no n.º 1 do artigo 145.º do CPA e apenas produz efeitos para o futuro ou, noutros termos, não é dotada de eficácia retroactiva, segundo a regra geral aí estabelecida» (fls. 168).

Assim, está definitivamente decidida a questão da compatibilidade legal da não atribuição de efeitos retroactivos (art. 671.º, n.º 1, do CPC, subsidiariamente aplicável por força do disposto no art. 1.º da LPTA) pelo que não há que apreciar a questão de saber se o acto impugnado viola o disposto nos arts 45.º e 114.º do Decreto-Regulamentar n.º 42/83, de 20 de Maio, e do art. 1.º do DL n.º 119/85, de 25 de Junho, como o Recorrente defende na conclusão i) das suas alegações.

4- A primeira questão a apreciar no presente recurso jurisdicional é a de saber se o acto impugnado viola o princípio da igualdade.

No art. 266.º, n.º 2 da CRP estabelece-se o dever de a Administração agir com observância do princípio da igualdade.

O art. 5.º, n.º 1, do CPA define o princípio da igualdade estabelecendo que «nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social».

Não é invocado, nem se vislumbra, que se esteja perante uma distinção de tratamento baseada em qualquer destes fundamentos expressamente arrolados nesta disposição.

Por outro lado, o princípio da igualdade não impõe que se dê tratamento igual a todas as situações, implicando, antes, que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objectiva e racional. ( ( ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 143/88, de 16-6-1988, proferido no processo n.º 319/87, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 183;

- n.º 149/88, de 29-6-1988, proferido no processo n.º 282/86, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 192;

- n.º 118/90, de 18-4-90, proferido no processo n.º 613/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 396, página 123;

- n.º 169/90, e 30-5-1990, proferido no processo n.º 1/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 397, página 90;

- n.º 186/90, de 6-6-1990, proferido no processo n.º 533/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 398, página 81;

- n.º 155/92, de 23-4-1992, proferido no processo n.º 204/90, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 416, página 295;

- n.º 335/94, de 20-4-1994, proferido no processo n.º 61/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 436, página 129;

- n.º 468/96, de 14-3-1996, proferido no processo n.º 87/95, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 455, página 152;

- n.º 1057/96, de 16-10-1996, proferido no processo n.º 347/91, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 460, página 284;

- n.º 128/99, de 3-3-1999, proferido no processo n.º 140/97, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 485, página 26. )

No caso em apreço, a violação do princípio da igualdade invocada pelo Recorrente consiste em haver colegas seus que interpuseram recursos contenciosos da decisão inicial de posicionamento no novo sistema retributivo e, obtendo provimento, por ilegalidade do acto, foram reposicionados com efeitos retroactivos.

O Recorrente não interpôs qualquer recurso contencioso do acto de posicionamento inicial, beneficiando posteriormente de uma decisão da Administração que o reposicionou de forma idêntica aos seus colegas que tinham obtido a anulação do acto inicial de posicionamento, acto este que, como se decidiu no anterior acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, visou «tornar homogéneo o estatuto remuneratório dos funcionários, numa perspectiva de boa administração ou de conveniência, atenta a indesejável disparidade que acasos diversos haviam provocado».

A posição jurídica daqueles que perante um acto ilegal se dirigem aos Tribunais, dentro do prazo legal de impugnação de actos anuláveis, e obtêm a sua anulação contenciosa é diferente daqueles que, perante um acto idêntico, se conformam com ele e se abstêm de o impugnar: os primeiros, obtêm com a procedência do recurso o direito à reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, como é hoje expressamente referido no n.º 1 do art. 173.º do CPTA e já anteriormente era entendimento jurisprudencial uniforme; os segundos, que deixaram decorrer o prazo legal sem impugnarem o acto, perdem o direito de o impugnar com fundamento em vícios geradores de anulabilidade.

A perda de direitos pela inércia dos interessados em exercê-los nos prazos legais é uma solução jurídica com fundamento evidente, pois é exigida pelo princípio da segurança jurídica que é um dos princípios fundamentais de um Estado de Direito.

Assim, a distinção entre aqueles que perdem um direito por deixarem caducar o direito de impugnação de um acto administrativo e aqueles que o mantêm porque diligenciaram no sentido de não o deixar caducar tem fundamento jurídico bastante.

Por isso, o reconhecimento dos efeitos retroactivos da anulação do acto em relação aos que obtiveram a anulação e o não reconhecimento desses efeitos em relação aos que não a obtiveram constitui um tratamento diferenciado de situações distintas.

Consequentemente, essa diferença de tratamento não consubstancia violação do princípio da igualdade.

5- A outra questão que é objecto do presente recurso jurisdicional é a de saber se o acto impugnado está suficientemente fundamentado, quanto à não atribuição de efeitos retroactivos ao acto de reposicionamento.

Os arts. 124.º e 125.º do CPA, estabelecem o dever de fundamentação de actos administrativos e os requisitos da fundamentação nos seguintes termos:

ARTIGO 124.º

Dever de fundamentação

1- Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

b) Decidam reclamação ou recurso;

c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;

e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.

2- Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal.

ARTIGO 125.º

Requisitos da fundamentação

1- A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2- Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

3- Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.

Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. ( ( ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:

- de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168;

- de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331;

- de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831;

- de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782;

- de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649;

- de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634;

- de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477

- de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618;

- de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796;

- de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142;

- de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018;

- de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197;

- de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618;

- de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559;

- de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366. )

No caso em apreço, em que é impugnado um indeferimento tácito de um recurso hierárquico, que por natureza não contém fundamentação própria, é de entender que aquele indeferimento se baseia nas razões do acto de primeiro grau que foi objecto desse recurso.

Assim, a questão que há que apreciar reconduz-se a saber o despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos que foi objecto do recurso hierárquico está suficientemente fundamentado.

O acto do Senhor Director-Geral dos Impostos foi praticado na sequência de um parecer de uma Senhora Técnica Superior em que, além do mais, se afirmou o seguinte (fls. 22-24):

28. Coloca-se agora a questão de saber se estes funcionários têm direito a retroactivos desde a data em que deveriam ter sido promovidos relativamente às diferenças de vencimento resultantes da consideração da promoção.

29. O acto administrativo que indeferiu a pretensão destes funcionários estava ferido de violação de lei, vício que veio a ser confirmado pelo STA em sede do recurso contencioso interposto por alguns funcionários.

30. Os actos administrativos ilegais apenas podem ser revogados, com fundamento na ilegalidade dentro do prazo do recurso contencioso que é de um ano, tal como prevê o art. 141.º do Código do Procedimento Administrativo.

31. Uma vez que este acto não foi atacado, a não ser por alguns funcionários, ele é insusceptível de revogação para os restantes, tendo-se convolado pelo decurso do tempo.

32. Na esteira da doutrina do Prof. Freitas do Amaral, decorrido o prazo de recurso contencioso sem que do acto ilegal seja interposto recurso, a sua ilegalidade fica sanada e o acto torna-se legal, (in Direito Administrativo, vol. III)

33. Entramos, pois, em sede de revogabilidade dos actos válidos, relativamente à qual prevê o art. 140º do C.P.A. serem estes livremente revogáveis.

34. A competência para revogar é do autor do acto e a revogação apenas produz efeitos para o futuro, podendo, contudo o autor do acto atribuir-lhe eficácia retroactiva quando seja favorável aos interessados – arts. 142º e 145º do C.P.A.

35. Esta atribuição de eficácia retroactiva constitui, todavia, um poder discricionário do autor do acto.

36. Em conclusão, o acto administrativo que indeferiu a pretensão dos funcionários relativamente à promoção à classe superior das categorias de liquidador e técnico tributário, pode ser revogado; para o futuro nos termos do art. 140º do C.P.A., podendo o autor do acto se o entender, atribuir-lhe efeitos retroactivos.

Assim, e concluindo:

I- Deve ser refeita a progressão do grupo de técnicos referido no ponto 14 deste parecer - grupo de 290 que se encontram no índice 460.

II- Deve ser igualmente refeita a progressão dos funcionários referidos no ponto 26.

III- A resolução destas duas situações não implica efeitos retroactivos.

Na primeira página deste parecer, o Senhor Subdirector-Geral dos Impostos proferiu o seguinte parecer (fls. 17):

Estou de acordo com o presente parecer.

Como vem referido deve ordenar-se o reposicionamento dos funcionários, não devendo ser atribuído ao acto revogatório efeitos retroactivos, produzindo, pois, efeitos para o futuro.

Também na primeira página do referido parecer, o Senhor Director-Geral dos Impostos proferiu despacho nos seguintes termos:

Concordo com os termos e condições propostos pelo Senhor Subdirector-Geral

Os referidos pareceres da Senhora Técnica Superior e do Senhor Subdirector-Geral dos Impostos para que remete explicitamente o despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos consideram-se parte integrante deste despacho, como se estabelece na parte final do n.º 1 do art. 125.º do CPA.

Pelo teor dos referidos pareceres percebe-se que o Senhor Director-Geral dos Impostos não atribuiu efeitos retroactivos ao acto de revogação, por ser regra que ela apenas produz efeitos para o futuro.

Não se explica no acto, directamente ou por remissão, porque é que, no caso, não se utilizou o que se considerou ser uma faculdade, de utilização discricionária, de atribuição de efeitos retroactivos.

Porém, como resulta da referida jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, a fundamentação dos actos administrativos tem de revelar as razões por que se decidiu o que se decidiu, não se estendendo a exigência de fundamentação à indicação das razões por que não se decidiu o que eventualmente se poderia decidir mas não se decidiu.

Por outro lado, não se estando, relativamente ao acto primário, perante o indeferimento de qualquer pretensão apresentada pelo Recorrente, não se está sequer perante uma situação em que o art. 124.º do CPA imponha a fundamentação do acto.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido, com esta fundamentação.

Custas pela Recorrente, com taxa de justiça de 300 Euros e procuradoria de 50%.

Lisboa, 24 de Setembro de 2008. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) - Rosendo Dias José – Edmundo António Vasco Moscoso.